臺灣高等法院105年度重上字第161號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第161號

上訴人

李麗靜

訴訟代理人

吳磺慶律師

複代理人

黃亮婷律師

被上訴人

呂理治

訴訟代理人

蕭介生律師

上列當事人間請求確認擔保債權不存在事件，上訴人對於中華民國104年12月9日臺灣新北地方法院104年度重訴字第490號第一審判決提起上訴，本院於106年8月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但起訴之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。次按，當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就民事訴訟法於第二審程序未設與（現行）第473條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。是訴訟標的可分者，當事人非不得為一部起訴，又受敗訴判決之當事人，亦得就敗訴之一部提起上訴，惟基於上訴不可分原則，上訴效力及於全部，其於第二審審理中得為上訴聲明之擴張（最高法院105年度台抗字第806號裁定意旨參照）。

二、本件原判決為上訴人先、備位之訴全部敗訴之判決，上訴人於上訴時原僅就備位之訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就上訴人所有如附表編號1 至11號所示之土地（下稱系爭土地），於民國（下同）103 年11月28日經新莊地政事務所以莊登字第393900號登記，所為新臺幣（下同）1,600 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權逾本金1 千萬元及此部分利息部分不存在；㈢被上訴人在上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權登記擔保債權總金額應自1,600 萬元變更為1 千萬元（見本院卷一第13頁）。嗣於本院審理時，擴張先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；㈢被上訴人在上訴人所有系爭土地之系爭抵押權登記應予塗銷，並減縮、更正及追加備位聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項部分廢棄；㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之抵押債權逾本金1 千萬元部分不存在；㈢被上訴人在上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權登記擔保債權總金額應自1,600萬元更正為1千萬元；㈣追加請求：被上訴人在上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權登記刪除違約金、流抵約定以及其他擔保範圍約定之記載（見本院卷一第75頁；卷二第302 頁）。查上訴人就先位聲明部分，僅係將其於原審所請求之先位聲明部分（見原審卷第120 頁），於上訴後再行擴張請求而已，另上訴人減縮備位聲明㈡之部分（即刪除利息部分），及追加備位聲明㈣之部分，核屬減縮應受判決事項聲明及請求之基礎事實同一之情形，依首揭規定，均應予准許。而更正備位聲明㈡部分（即「變更」改為「更正」），核屬民事訴訟法第256 條規定不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述之情形。被上訴人抗辯上訴人前開訴之追加不合法云云，尚無可採，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴及追加之訴主張：訴外人楊聰敏為伊之大伯，楊聰敏前因積欠訴外人吳欽達1 千萬元債務，商請伊提供系爭土地作為擔保，伊、楊聰敏及吳欽達等人於103 年11月28日至新北市新莊區某7-11便利商店，商談辦理系爭土地設定抵押權登記事宜，伊將系爭土地之相關文件及印章交付吳欽達，供其辦理抵押權設定登記，伊嗣後取得系爭土地之登記謄本，始知系爭土地竟遭辦理系爭抵押權登記予被上訴人，然兩造間並無設定系爭抵押權登記之合意，楊聰敏亦非積欠被上訴人債務，且系爭抵押權所擔保之債權記載為「擔保債務人對抵押權人於103 年11月26日立約所負之票據、保証債務」，兩造間既無票據、保證債務存在，伊亦未替楊聰敏擔保其與被上訴人間之票據、保證債務，則系爭抵押權所擔保之1,600萬元債權自始不存在。又伊僅就1千萬元債務提供系爭土地設定系爭抵押權登記，不及於103 年11月26日之後，吳欽達或被上訴人對於楊聰敏之600 萬元債權，是系爭抵押權所擔保之債權範圍逾1 千萬元部分即屬不存在。縱認系爭抵押權所擔保之前揭債權確屬存在，然楊聰敏亦已全部清償完畢而消滅，前揭債權嗣後亦屬不存在。另兩造並未合意約定違約金、流抵約定及其他擔保範圍約定，系爭抵押權登記就上開部分應予刪除，況違約金約定以「每萬元按日給付10元」計付，亦屬過高，請求予以酌減。爰先位聲明訴請確認系爭抵押權所擔保之1,600 萬元抵押債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記；另備位聲明訴請確認系爭抵押權所擔保之抵押債權逾本金1 千萬元部分不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求系爭抵押權登記擔保債權總金額應自1,600萬元更正為1千萬元，及刪除違約金、流抵約定以及其他擔保範圍約定之記載等語。

二、被上訴人則以：系爭抵押權係擔保楊聰敏積欠伊之債務，吳欽達僅係伊之代理人，伊先前透過吳欽達已陸續借貸1 千萬元予楊聰敏，嗣於103年12月1日又借貸楊聰敏600 萬元，共計1,600 萬元，此為上訴人及楊聰敏所明知，上訴人亦親自在設定系爭抵押權登記之相關文件上蓋章後交付吳欽達，且楊聰敏迄今就1,600 萬元本金完全未清償，上訴人主張系爭抵押權擔保之1,600 萬元債權不存在，顯無理由等語，資為抗辯。

三、原判決對於上訴人於原審之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而聲明上訴，並為訴之變更（減縮聲明部分）及追加。

㈠上訴人之聲明：

⒈先位聲明：

⑴原判決廢棄。

⑵確認被上訴人就上訴人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。

⑶被上訴人在上訴人所有系爭土地之系爭抵押權登記應予塗銷。

⒉備位聲明：

⑴原判決關於駁回後開第二、三項部分廢棄。

⑵確認被上訴人就上訴人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之抵押債權逾本金1千萬元部分不存在。

⑶被上訴人在上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權登記擔保債權總金額應自1,600萬元更正為1千萬元。

⑷追加請求：被上訴人在上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權登記刪除違約金、流抵約定以及其他擔保範圍約定之記載。

㈡被上訴人之聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第127頁反面）：

㈠上訴人為擔保楊聰敏之債務，提供其所有之系爭土地辦理系爭抵押權登記予被上訴人，登記情形詳如原判決附表所載。

㈡楊聰敏為上訴人之大伯。

五、本院之判斷：兩造均同意本件上訴後簡化爭點項目（見本院卷一第128 頁），分述如下：

㈠系爭抵押權所擔保之債權內容為何？是否經兩造合意？

⒈本件上訴人為擔保楊聰敏之債務，提供其所有之系爭土地辦理系爭抵押權登記予被上訴人，登記情形詳如附表所載之事實，如前述不爭執事項㈠所載，查系爭抵押權登記之債權人為被上訴人，義務人及債務人均為上訴人，系爭抵押權登記擔保之債權總金額為「1,600 萬元」，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於103 年11月26日立約所負之票據、保証債務」，且系爭抵押權為「普通抵押權」之性質，有系爭土地之登記謄本在卷可參（見原審卷第10、150、154、160、165、171、177、183、189、195、201頁），則系爭抵押權所擔保之債權內容，應限於上訴人為楊聰敏積欠被上訴人債務而於「103 年11月26日立約所負之票據、保証債務」而已，合先敘明。

⒉上訴人雖抗辯楊聰敏係向吳欽達借款，而非向被上訴人借款，被上訴人及訴外人吳財億均係吳欽達之人頭，兩造間就系爭抵押權登記並未達成合意云云，惟查：

⑴系爭抵押權登記係於103 年11月26日向地政機關提出申請（見原審卷第6至8頁），並於103 年11月28日辦理完成登記在案（見原審卷第10、150、154、160、165、171、177、183、189、195、201頁），從被上訴人三信商業銀行帳戶（0000000000 號）匯至吳欽達花旗銀行帳戶，再於同日或翌日，由吳欽達轉匯至楊聰敏之新莊農會、永豐銀行帳戶之金流情形，詳如金流附表編號2、3、4、5所示之400萬元；編號7、8所示之200萬元；編號9、10所示之200萬元；編號12、13所示之200萬元，以上截至103年11月28日為止共計1 千萬元，有被上訴人提出之三信商業銀行客戶帳卡明細單（見原審卷第76至98頁）與證人吳欽達提出之花旗銀行綜合月結單在卷可稽（見原審卷第99頁至第102 頁），並經證人吳欽達證述：楊聰敏要我向被上訴人周轉現金，因為金額愈來愈大，所以楊聰敏請上訴人拿擔保出來設定，被上訴人都是把錢轉帳給我，再由我轉帳給楊聰敏，是被上訴人委託我轉手借錢給楊聰敏等語（見原審卷第60頁）。且系爭抵押權登記資料所需之相關文件均由上訴人簽章後交付吳欽達辦理乙節，亦為上訴人所不爭，上訴人不爭執其簽名為真正之借據上記載：「實收現金1千萬元正103.11.28」（見原審卷第26頁），核與被上訴人提出其持有上訴人不爭執其簽名為真正之本票面額記載為1千萬元相符（見本院卷二第303 頁、第304-1頁），足認被上訴人於103年11月28日業經吳欽達代理借貸1千萬元予楊聰敏，而上訴人不否認為楊聰敏之借款，提供系爭土地設定1千萬之抵押權等語（見原審卷第3、43頁），並交付系爭土地設定系爭抵押權之相關資料予吳欽達，其有以系爭土地設定系爭抵押權之意思自明。再衡以證人吳欽達證述其係受被上訴人委託借錢給楊聰敏等語，亦可認定吳欽達應係代理被上訴人而與上訴人達成設定系爭抵押權之意思表示合致。另由上訴人於103年11月28日確為楊聰敏借貸1千萬元，另簽立實收現金1千萬元之借據，同日亦在面額1千萬元之本票上簽名之行為觀之，其對系爭抵押權所擔保之債權係指債務人（即上訴人）對抵押權人（即被上訴人）所負票據債務之內容，要難諉為不知，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權未經兩造合意云云，非可採信。至被上訴人雖於103 年12月1日有匯款600萬元予楊聰敏（見原審卷第27頁），然該600 萬元既非系爭抵押權登記當時已存在之債務，且被上訴人並未舉證證明上訴人有簽發600 萬元之票據債務，或上訴人擔任楊聰敏600 萬元債務之保證人而有保證債務之事實，是600 萬元部分顯非上訴人所負之票據、保證債務，不屬於系爭抵押權擔保之債權範圍。

⑵證人林洲維雖證稱：上訴人交付抵押權登記申請書、設定契約書、印鑑證明、印鑑章都是擔保楊聰敏與吳欽達之間的債務，吳欽達要求上訴人寫借據，沒有說1 千萬元是被上訴人或吳欽達之前借給楊聰敏的借款，上訴人簽署當時不知道楊聰敏借了多少，當時沒有說設定要給誰，設定多少錢云云（見原審卷第64至66頁）。證人楊翰遠則證稱：抵押權登記申請書及設定契約書不是由上訴人親自蓋章，是當天把權狀、身份證、印章、印鑑證明交給楊聰敏，再轉交給吳欽達，設定登記是我大哥楊聰敏辦理，楊聰敏僅提到跟吳欽達去辦，沒有提到要設定抵押給被上訴人，不清楚楊聰敏向被上訴人或吳欽達借了多少錢，當天是吳欽達請上訴人在本票及借據上簽名，原本是借1千萬元，之後才知道變成1,600萬元云云（見原審卷第67至69頁）。然證人林洲維、楊翰遠之證詞核與前揭書面證據資料及證人吳欽達之證詞相違，且彼等二人復與上訴人間有親戚關係，證詞已難逕予採信，又證人林洲維證述：當天沒有聽到楊聰敏有提出意見，沒有看到吵架等語（見原審卷第66頁）；證人楊翰遠亦證述：楊聰敏在場沒有表示意見，當時雙方沒有爭吵云云（見原審卷第69頁），顯見上訴人及楊聰敏當時對吳欽達之要求並無反對之意思表示，上訴人將重要文件資料及印鑑證明交付吳欽達辦理系爭抵押權登記，並當場在高達1 千萬元之借據及本票上簽名，衡諸常情，豈有對於楊聰敏係積欠何人債務及債務金額完全不明之狀態下即率爾交付之理？是證人林洲維、楊翰遠前開證詞，核與常情相違，不足採信。

⑶另上訴人提出新北市○○區○○段000 ○號之建物登記謄本、新莊區福營段15地號之土地登記謄本、新莊區後港段5395建號之建物登記謄本及新莊區後港段511 地號之土地登記謄本（見原審卷第127至133頁），其債務人及不動產所有權人均為楊聰敏，抵押權人則為吳欽達，為楊聰敏與吳欽達間之其他債權債務關係，核與本件被上訴人與楊聰敏間之借款及兩造間之本票債權債務關係無涉，無從據此而為有利於上訴人之認定。另吳欽達與訴外人楊秀慧間之確認擔保債權不存在事件（楊秀慧為楊聰敏之妹，與本件同時辦理他筆不動產之抵押權設定），業經本院105年度重上字第279號判決認定，楊秀慧係向吳財億借款，吳欽達僅嗣後承擔債務乙節，有該案判決書附卷可參（見本院卷二第221至229頁），則上訴人空言主張被上訴人及吳財億均係吳欽達之人頭云云，亦無可採。

㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？

⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照）。

⒉上訴人雖在日期均記載為「103 年11月26日」之上開借據及本票上簽名（見原審卷第26頁、第304-1 頁），然借據上係載明「實收現金1千萬元正103.11.28」，而截至「103 年11月28日」當日為止，被上訴人始經吳欽達代理將1 千萬元借款全部完成交付楊聰敏，已如前述。且證人吳欽達證述：上訴人拿到設定之後，於103 年11月28日寫借據，當天對完帳後，有1 千萬元債務，請上訴人寫這張借據，錢是楊聰敏借的。楊聰敏又另外要用600 萬元，當時還沒有匯款，所以沒有寫借據等語（見原審卷第61頁）。證人即楊聰敏之妻舅林洲維亦證稱：借據是103 年11月28日在新北市新莊7-11便利商店簽的等語（見原審卷第64頁反面）。證人即上訴人之配偶楊翰遠也證述：在便利商店簽本票及借據的日期是103 年11月28日等語（見原審卷第67頁反面），足認前揭借據及本票上記載之日期係因配合系爭抵押權登記申請之日期而倒填日期為「103 年11月26日」，上訴人實際在借據及本票上簽名之日期均為「103年11月28日」，而非「103年11月26日」。

⒊系爭抵押權經登記所擔保之債權內容，限於上訴人為楊聰敏積欠被上訴人1 千萬元債務而由上訴人（即債務人）對被上訴人（即抵押權人）於「103年11月26日立約所負之票據、保証債務」而已，然上訴人係於「103 年11月28日」在本票上簽名，且被上訴人亦於「103 年11月28日」始由吳欽達代理將1 千萬元借款全部完成交付楊聰敏乙節，均詳見前述，依票據法第11條第1項、第120條第1項第6款規定，發票日期為本票應記載之事項，違反者該本票無效，是本票無從透過解釋而使倒填日期之本票，於該倒填日即發生效力。足認上訴人確未於「103年11月26日」立約而對被上訴人負擔1千萬元本票債務之事實。兩造於「103 年11月26日」申請系爭抵押權登記時所合意之內容，既為「103 年11月26日立約所負之票據、保証債務」，而上訴人並未於「103 年11月26日」負擔本票所表彰1 千萬元之債務，此外，被上訴人亦未提出證據證明兩造間有其他「103 年11月26日」成立之票據或保證債務，況兩造係於「103年11月26日」以「103年11月26日立約所負之票據、保証債務」為擔保債權範圍而申請設定系爭抵押權登記，兩造間亦無以「103 年11月28日」之本票債權之發生為停止條件，或約定就將來於「103 年11月28日」應發生之本票債權而設定之情形，參照前述說明，縱已為系爭抵押權登記，仍難認兩造間有系爭抵押權登記擔保之債權存在。

㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權登記或變更系爭抵押權登記之內容，有無理由？系爭抵押權擔保之債權範圍係指上訴人為楊聰敏積欠被上訴人1千萬元債務，而由上訴人（即債務人）對被上訴人（即抵押權人）於「103 年11月26日立約所負之票據、保証債務」，惟兩造間實際上並無「103 年11月26日」之本票債務，系爭抵押權登記所記載之1,600 萬元債權均不存在之事實，已詳如前述說明，則上訴人訴請確認被上訴人就上訴人所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，為有理由。按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。系爭抵押權為普通抵押權，具有從屬性，其所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦難認業已成立，是上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。本院已認定上訴人之先位之訴有理由，自無再就備位之訴部分予以論述之必要，併此敘明。

六、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記之先位之訴部分，為有理由，應予准許。依首揭說明，本件先、備位之訴均已繫屬第二審，本院認先位之訴為有理由，自應將第一審判決全部（包括預備之訴部分）廢棄，依上訴人先位之訴之聲明，為被上訴人敗訴之判決，從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。