臺灣高等法院105年度重上字第857號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　105年度重上字第857號

上訴人

祭祀公業鄭萬盛嘗

上訴人

祭祀公業鄭萬盛

上訴人

公業鄭萬盛嘗

上訴人

鄭萬盛嘗

共同法定代理人

鄭香宙

共同訴訟代理人

王彩又律師

共同訴訟代理人

蔡麗雯律師

共同訴訟代理人

林永頌律師

共同訴訟代理人

沈巧元律師

被上訴人

李紹平

訴訟代理人

陳惠如律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年7月27日臺灣新竹地方法院105年度重訴字第88號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，並應以上訴狀提出於原第一審法院為之，上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第440條、第441條第1項及第444條第1項本文之規定即明。又當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間，但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限，民事訴訟法第162條第1項亦定有明文。準此，應否扣除在途期間，自應以當事人之住居所是否在法院所在地為準，必須兼具當事人不在法院所在地住居，且有訴訟代理人住居法院所在地之要件，方以訴訟代理人之住居所為據。另當事人不在法院所在地住居者，依民事訴訟法第162條第1項規定，計算上訴第二審之法定期間，應扣除在途之期間時，所稱之「法院所在地」者，係指原第一審法院而言，而非第二審法院，且該條所定在途期間之扣除，必以兼具當事人不在法院所在地住居，以及無訴訟代理人住居法院所在地得為期間內應為之訴訟行為者，始得稱之（最高法院93年度台聲字第446號裁定參照）。

二、經查：

（一）按「訴訟，由被告住所地之法院管轄。被告住所地之法院不能行使職權者，由其居所地之法院管轄」、「對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄」，民事訴訟法第1條第1項前段、中段及第2條第2項分別定有明文。又民事訴訟法第162條第1項所謂之「住居」，非專指當事人或其訴訟代理人之住所或居所而言，即其事務所或營業所亦屬之（最高法院89年度台抗字第24號裁定參照）。另祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，以祭祖為其目的，並無營業可言，是上開規定所謂住居地，於當事人為祭祀公業者，應指祭祀公業之主事務所所在地而言。查本件原審判決正本係於民國（下同）105年8月2日由上訴人（管理人為鄭貴章）於原審委任之訴訟代理人陳致宇律師收受，惟陳致宇律師之事務所位於臺北市（見原審送達證書及信封卷第7頁），不在原法院所在地，依首揭說明，上訴人提起上訴之法定期間，及應否扣除在途期間，即應以上訴人之「所在地」為準，所謂「所在地」，應係指上訴人之主事務所即執行主要事務之場所而言，又上訴人尚未依祭祀公業條例之規定申請登記為祭祀公業法人，係屬非法人團體性質，此為兩造所是認（見本院卷㈡第151頁背面），所謂非法人之團體，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之（最高法院64年台上字第2461號判例意旨參照），顯見上訴人必有主事務所，是上訴人主張：伊等為非法人團體，並無事務所或所在地，本件應以陳致宇律師受送達之處所（臺北市）為在途期間之計算基準云云，並非可採。

（二）又依上訴人提出經主管機關新竹縣芎林鄉公所於100年5月6日以芎鄉民字第1000002412號函准予備查之規約（下稱系爭規約）第2條規定：「本公業為紀念鄭氏原祖公，祭祀歷代祖先以飲水思源，慎終追遠，敦睦派下員，繼續宗祠為目的」，可知上訴人係以祭祀祖先為目的而設立，是供奉祖先、辦理祭祀活動顯為上訴人之主要事務。經查，系爭規約第3條規定：「本公業供奉所在地設於新竹縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號」（見本院卷㈡第26頁背面），即祭祀祖先之地點設於「新竹縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號」，上訴人復自承：伊等實際祭祀地點在新竹縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號等語（見本院卷㈡第151頁背面），足見上訴人辦理祭祀主要事務坐落新竹縣芎林鄉。再參酌祭祀公業之財產係以不動產為主，在臺灣，所謂「業」者，係指不動產而言，是以「祭祀公業」本亦指以祭祀為目的而設立之不動產（見法務部93年5月編印之臺灣民事習慣調查報告第739、755頁），故臺灣之祭祀公業，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，且祭祀公業之「名稱、目的及所在地」為祭祀公業條例第15條規定應記載於祭祀公業規約事項之一，其中「所在地」泛指祭祀公業供奉祖先、辦理祭祀活動、辦理管理事務或其土地所在地等地點（內政部102年5月10日內授中民字第1025035790號函釋參照），而上訴人供奉祖先、辦理祭祀活動係在上址，上訴人復自承：伊等所有土地（即祀產）大多數在新竹縣芎林鄉等語（見本院卷㈠第204頁、卷㈡第128頁），再佐以鄭香宙代表上訴人提起本件上訴時，其上訴狀當事人欄亦載明上訴人址設「新竹縣○○鄉○○村00○0號」（見本院卷㈠第7頁），且上訴人之稅捐扣繳單位所在地亦同上址（見原審卷第39至42、125至130頁、本院卷㈡第111至114、160、161頁），足徵上址係上訴人執行主要事務之場所，應為上訴人之主事務所所在地，上訴人主張：上址僅係祠堂燒香人、守門人鄭文虎之住所，並非伊等之事務所或所在地云云，自非可採。綜上，上訴人之主事務所位於新竹縣芎林鄉，不在原法院所在地（新竹市），依民事訴訟法第162條第1項本文及法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，上訴人之在途期間為2日，是其上訴期間自原審判決合法送達之翌日即105年8月3日起算，扣除在途期間2日，至同年8月24日即告屆滿，上訴人遲至同年8月25日始具狀向原法院提起上訴，已逾上訴不變期間，其上訴為不合法，自應予駁回。

（三）上訴人另主張：鄭貴章以伊等名義對外行文及收受送達，均係以其住所「新北市○○區○○路0段000號3樓」為通訊地址，被上訴人之起訴狀、伊等於原審之委任狀、答辯狀、伊等簽發之本票、兩造簽訂之不動產買賣契約書及補充協議上記載之地址亦為該址，自應以該址作為伊等之所在地，該址非於原法院管轄區域內，在途期間為4日，本件上訴期間應於105年8月26日屆滿，伊等於同年8月25日提起上訴，尚未逾期云云，固提出鄭貴章之戶籍謄本、本票、本票裁定聲請狀、上訴人105年6月15日105業管章字第1050615號函為證（見本院卷㈡第29、31至34頁）。惟查，上訴人於上訴狀當事人欄載明其等址設「新竹縣○○鄉○○村00○0號」（見本院卷㈠第7頁），復於本院105年11月16日準備程序期日陳稱：伊等均設於「新竹縣○○鄉○○村0鄰○○0000號」，「新北市○○區○○路0段000號3樓」是鄭貴章的住所等語（見本院卷㈠第204頁），然於計算其等上訴之在途期間時，卻改稱：應以鄭貴章之戶籍地「新北市○○區○○路0段000號3樓」為伊等所在地等語，前後陳述不一，已有可議，加以上訴人既否認鄭貴章為合法管理人，衡情自不可能以鄭貴章之戶籍地為其等主事務所，至鄭貴章以上訴人共同管理人名義對外行文及文件收受送達地址記載「新北市○○區○○路0段000號3樓」，及被上訴人之起訴狀、上訴人於原審之委任狀、答辯狀、鄭貴章代表上訴人簽發之本票、兩造簽訂之不動產買賣契約書暨補充協議上記載上訴人之地址為「新北市○○區○○路0段000號3樓」（見原審卷第5、23至25、56至58、69、110、112、206頁、本院卷㈡第33、34頁），充其量僅能證明鄭貴章係指定其住所「新北市○○區○○路0段000號3樓」為上訴人之送達處所，此由鄭貴章曾委由永然聯合法律事務所於105年4月18日寄發芎林郵局第000027號存證信函予新竹縣芎林郵局，略以：「....四公業（即上訴人，下同）已將原通訊地址改為：新北市深坑區萬順里北深路3段341號3樓，故自即日起，凡收到收件為四公業或管理人鄭貴章之郵件，請勿收件（簽收）拆封或丟棄，處理方式為：勿收件或簽收，當即時請郵務士退回原寄件人，即以【查無此人，退回】處理。....」等語（見本院卷㈡第170至173頁），即可窺見，足見「新北市○○區○○路0段000號3樓」僅係鄭貴章所指定收受上訴人文書之送達處所，並非上訴人之主事務所，上訴人前開主張，難認可採。

（四）至上訴人主張：鄭貴章於原審歷次書狀均陳報伊等之地址為「新北市○○區○○路0段000號3樓」，該址即為伊等得實際收受判決，並做出及時反應之地址，在途期間之認定自應以該址為據云云，惟查，原審判決係送達於上訴人（管理人為鄭貴章）在原審委任之訴訟代理人陳致宇律師（事務所位於臺北市），並非送達於鄭貴章之住所「新北市○○區○○路0段000號3樓」，揆諸民事訴訟法第162條之立法意旨，乃在使距離法院路程、交通情形不盡相同之當事人，及其在法院所在地有無得為訴訟行為之人，為訴訟行為之法定期間實際相同，則鄭香宙代表上訴人提起上訴所應扣除之在途期間，自不能以上址為據，況鄭香宙曾於原審判決後之105年8月11日委任鄭遠祥閱覽原審卷宗（見原審卷第253、254頁），斯時即足以知悉原審判決之內容，亦無不及於上訴期間屆滿（即105年8月24日）前，為上訴人提起上訴之情形，是上訴人此部分抗辯，亦非可採。

三、綜上所述，原審判決於105年8月2日發生送達之效力，上訴期間自105年8月3日起算，依民事訴訟法第162條第1項本文規定，扣除在途期間2日後，上訴期間已於105年8月24日屆滿，然上訴人遲至105年8月25日始具狀提起上訴，已逾上訴期間，本件上訴為不合法，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。

民事第二十一庭