臺灣高等法院106年度聲再字第38號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 106年度聲再字第38號

聲請人

謝謝國際聯合律師事務所

法定代理人

Victor Hsieh

聲請人

袁靜如

聲請人

新加坡商康劑行有限公司

法定代理人

汪建耀

聲請人

金獅私人有限公司

法定代理人

呂世界

聲請人

謝諒獲

上列聲請人與相對人陳鄭垚、陳安正間債務人異議之訴事件，聲請對於中華民國104年9月11日本院104年度抗字第1502號確定裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

本件聲請再審意旨略以：

㈠臺灣臺北地方法院（下稱北院）101年度訴字第1098號（下稱一審）卷㈤封面之背面貼紙明載：「105.11.15.後函文未補具予高院，自行裝訂為原卷㈤。書記官106.2.17.蘇冠璇」，證明本院104年度抗字第1502號裁定（下稱原確定裁定）時，從未看過卷㈤，原確定裁定已失其據，自難維持。仍一直到民國106年3月7日伊才在高院看到，也沒時間影印全部卷宗，最高法院未獲全貌，而為錯誤裁定。

㈡一審無權、太早發之2年前之104年部分裁定確定證明書，牴觸司法院院解3007號解釋及最高法院67年度台抗字第495號判例，自始無效，北院100年度司執字第91517號之106年1月之繼續執行亦當然自始無效，請求本院即刻廢棄一審及原確定裁定及最高法院本其取捨證據之職權所確定之事實適用法規顯然錯誤。

㈢同理，103年度救字第54、55號，均在以下所述明間才收到，已在10日抗告，但一審未將卷宗送本院抗告，訴訟救助未確定，依民事訴訟法第109條之1，不可駁回一審本訴。原確定裁定本其取捨證據之職權所確定之事實適用法規顯然錯誤。

㈣承上，一審卷㈡第3頁，聲請人謝諒獲為聲請人謝謝國際聯合律師事務所及袁靜如之指定送達代收人，一審從未主動送達聲請人謝諒獲，構成「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」，在卷內謝諒獲地址極為清楚。

㈤原確定裁定之劉又菁法官依民事訴訟法第32條第1款及第3款應自行迴避。

㈥原確定裁定上開再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款、第6款、第13款及第497條之規定聲請再審。

按裁定已經確定，而有民事訴訟法第496條第1項或第497條之情形者，固得準用再審程序之規定，聲請再審，民事訴訟法第507條定有明文。惟聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款、第6款、第13款、第497條之事由，聲請再審，均理由，茲分述如下：

㈠聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款事由部分：

⒈民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。而就法律規定事項所表示之法律上見解，亦無適用法規顯有錯誤可言（最高法院57年臺上字第1091號、63年臺再字第67號、63年臺上字第880號判例意旨參照）。

⒉查原確定裁定以：聲請人謝謝國際聯合律師事務所、袁靜如等人所提抗告已逾抗告期間，另聲請人新加坡商康劑行有限公司、金獅私人有限公司、謝諒獲非一審原裁定之訴訟當事人或訴訟關係人，其等對一審原裁定提起抗告為不合法，而駁回聲請人之抗告（見原確定裁定卷㈡第311-312頁），經核原確定裁定並無適用法規顯有錯誤之再審事由，聲請人僅泛言原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，而無具體情形，自難謂已合法表明該項再審事由，則揆諸前揭說明，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1款事由，聲請再審部分，自非適法。

㈡聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第4款事由部分：按依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，依民事訴訟法第507條準用第496條第1項第4款規定，固得對確定裁定聲請再審。惟所謂「依裁判應迴避之法官參與裁判」，係指業經法院以裁定命迴避之法官復參與裁判者而言（最高法院95年度台再字第52號裁判要旨參照）。查原確定裁定之法官並無經法院裁定命迴避之情形。雖聲請人於原確定裁定之抗告程序，其所提抗告狀固同時聲請迴避，惟聲請法官迴避，應具體特定被聲請之對象，且應依民事訴訟法第34條第2項、第284條規定，自為聲請之日起，於3日內提出能即時調查之證據以釋明之，聲請人既未對於辦理原確定裁定案件之法官，舉其聲請法官迴避之具體原因並加釋明，自不生合法聲請之效力，故辦理原確定裁定案件之法官參與執行職務之程序，自無違法之情形。又本件承辦之法官均非本件事件之當事人，聲請人亦未舉證證明承辦法官有民事訴訟法第32條第1款、第3款之情形，則聲請人指原確定裁定有民事訴訟法469條第1項第4款之再審事由云云，自不足採。

㈢聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第6款事由部分：按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，依民事訴訟法第507條準用第496條第1項第6款前段規定，固得對確定裁定聲請再審。惟原確定裁定並無當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之情形，聲請人主張一審未合法送達聲請人等情，縱認屬實，亦與本款之構成要件不符，且與抗告人提起抗告是否逾期、是否為得提起抗告立人等各項均無涉，據此，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第6款事由，聲請再審部分，為無理由。

㈣聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條事由部分：

⒈按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服……十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。另「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬……所謂得使用未經斟酌之證物」、「所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由」，分據最高法院26年抗字第453號、29年上字第1005號著為判例。又民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物，必須該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出或命第三人提出，即無本款之適用；再當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得據為再審之理由，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，此為當然之解釋。

⒉查聲請人固主張有前揭證物漏未斟酌之情形，惟並未說明原確定裁定如經斟酌該證物可使聲請人受何較有利益之裁判，且聲請人所指之前揭證物亦均無抗告人提起抗告是否逾期、是否為得提起抗告之人等各項無涉，因此，縱經斟酌亦無從為聲請人較有利益之裁判，準此，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條事由，聲請再審部分，亦乏所據。

綜上所述,聲請人依民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款、第6款、第13款、第497條之規定，聲請本件再審，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，聲請人其主張及所為之立證，與本裁定之結果不生若何影響，無庸逐一論究；另聲請人所為其他陳述或聲請，均為聲請再審有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之事項，然聲請人之聲請再審無理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等事項，本院亦無庸再逐一予以論究，併予敘明。

據上論結，本件再審之聲請為無理由，爰裁定如主文。

民事第十八庭