臺灣高等法院106年度重上更㈠字第72號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度重上更㈠字第72號

上訴人

伊慕賢

上訴人

廖欽岳

訴訟代理人

陳宜宏律師

複代理人

游淑惠律師

被上訴人

華南商業銀行股份有限公司

法定代理人

吳當傑

訴訟代理人

侯水深律師

　　　　　　張簡映庭律師

上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年1月29日臺灣新北地方法院102年度重訴字第313號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人伊慕賢(下稱伊慕賢)未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：伊為伊慕賢之債權人，前執臺灣士林地方法院98年3月29日士院木96執助莊字第3633號債權憑證（下稱系爭債權憑證）聲請原法院民事執行處以101年度司執字第44219號清償債務事件（下稱系爭執行事件）強制執行伊慕賢所有如後附表一之不動產（下稱系爭不動產），系爭執行事件再委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融公司）拍賣並製作分配表（下稱系爭分配表），將上訴人廖欽岳（下稱廖欽岳，並與伊慕賢合稱上訴人）之第4順位普通抵押權（下稱系爭第4順位抵押權）執行費新台幣（下同）3萬2,000元及抵押債權400萬元（下稱系爭抵押債權）列入系爭分配表，實則系爭抵押債權並不存在，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配，爰依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，求為：㈠確認廖欽岳對伊慕賢於系爭不動產之第4順位抵押權擔保400萬元債權不存在。㈡系爭分配表次序8廖欽岳受分配之執行費3萬2,000元，及分配次序14廖欽岳受分配400萬元，應予剔除，不得列入分配，剔除金額依系爭分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配之判決。經原審及本院前審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第三審上訴，最高法院廢棄發回﹝被上訴人訴請確認鄭智宏（下稱鄭智宏）對伊慕賢就系爭不動產於95年9月25日以北中地登字第283200號收件設定之第3順位本金最高限額400萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求剔除系爭分配表中次序7所列鄭智宏之執行費及次序13所列鄭智宏第3順位抵押權債權400萬元部分，雖同經最高法院廢棄發回，惟鄭智宏部分因視為撤回上訴而告確定，該部分不在本院審理範圍之列，下不贅述﹞。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊慕賢所經營訴外人艾德渼企業有限公司（下稱艾德渼公司）亟需資金，由伊慕賢向廖欽岳借貸，廖欽岳透過其配偶即訴外人劉雪靜、岳父劉和水帳戶，以領現金或匯款方式交付伊慕賢或轉匯至艾德渼公司帳戶，次數如附表2所示，嗣因伊慕賢無力清償，設定系爭第4順位抵押權為擔保，並書立借據（下稱系爭借據）及簽發本票（下稱系爭本票）為憑，被上訴人未舉證證明系爭抵押債權不存在，則其執此提起分配表異議之訴，為無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見重上卷第52頁、7頁）

㈠系爭不動產於96年5月30日以收件字號北中地登字第000000號，為廖欽岳設定債權額400萬元之第4順位普通抵押權，債務人為伊慕賢，有新北市中和地政事務所102年3月26日新北中地籍字第1023615155號函附之土地登記申請書及抵押權設定契約書等件為證（見原審卷第36-53頁）。

㈡被上訴人執系爭債權憑證，以系爭執行事件強制執行系爭不動產，經併入原法院101年度司執字第3827號清償債務強制執行程序。嗣經原法院民事執行處委託臺灣金融公司進行拍賣，並就拍得價金於102年1月9日製作系爭分配表，將廖欽岳之執行費債權3萬2,000元、第4順位抵押權400萬元，列入應受分配債權次序8、14受完全分配，另被上訴人對伊慕賢之本金債權544萬3,647元、利息暨違約金284萬1,084元，共計828萬4,731元之普通債權列為次序16，分配金額116萬9,818元、不足額711萬4,913元，有系爭分配表可考（見原審卷第10-13頁）。

五、被上訴人主張系爭第4順位抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表中關於廖欽岳所受分配金額與執行費均應剔除，不得列入分配等語，為上訴人所否認，並以前詞為辯，經查：

㈠、按普通抵押權為擔保物權，其成立以債權之成立為前提，故抵押權設定之前或當時，其所擔保之債權已存在，始不因違反擔保物權成立之從屬性而致抵押權無效（最高法院98年度台上字第922號判決意旨參照），倘普通抵押權擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（同院105年度台上字第798號判決意旨參照）；再按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負擔舉證責任。

㈡、被上訴人主張系爭第4順位抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，辯稱：廖欽岳透過配偶劉雪靜帳戶、岳父劉和水之帳戶，自95年12月26日起陸續支付如附表2所示借款予伊慕賢供艾德渼公司周轉使用，伊慕賢曾於96年2月13日陸續將如附表2所示已還款金額匯至劉和水帳戶為清償，伊慕賢亦曾交付艾德渼公司所簽發如附表3所示之支票7紙（下稱系爭支票）作為擔保之用，嗣因伊慕賢無力還款，乃設定系爭第4順位抵押權予廖欽岳，並於96年4月30日書立系爭借據及交付系爭本票為擔保等語，業據廖欽岳提出劉雪靜帳戶資料、劉和水帳戶資料、系爭支票、借據、本票等件為證（見原審卷第67至73頁），經核與劉雪靜於原審陳稱：伊與廖欽岳為康洋工業股份有限公司（下稱康洋公司）之股東，進口小家電給艾德渼公司銷售，與伊慕賢有生意上往來，艾德渼公司需款周轉時，會由伊慕賢向伊調借現金，嗣康洋公司與艾德渼公司為策略聯盟，由廖欽岳於92年10月進入艾德渼公司擔任業務，艾德渼公司因擴展需要資金，遂由廖欽岳向伊調借現金後，再由廖欽岳將款項借貸予伊慕賢，金額從幾十萬到幾百萬都有，有時伊也會向父親劉和水周轉後，再交由廖欽岳借予伊慕賢。伊慕賢則交付艾德渼公司簽發之支票，由廖欽岳轉交伊或劉和水軋票，後因伊慕賢無法還款，經與廖欽岳會算後尚積欠438萬餘元，乃設定系爭第4順位抵押權，設定後又還了1筆35萬元，還積欠402萬7,000餘元等語（見原審卷第192頁至193頁）相符，亦與伊慕賢於本院陳稱：「（問：當時是借給你或借給公司周轉？）是借錢給我……但是我借款的最終目的是要給公司周轉用。」、「（問：如果非妳個人名義向廖欽岳借款的話，如以艾德渼公司的名義向廖欽岳借款，廖欽岳會同意借款否？）不會，因為公司名下沒有不動產」等語（見本院卷第103、106頁反面至第107頁），及證人即艾德渼公司總經理伊永禮於原審證稱：艾德渼公司公司資金不是很夠，銀行融資也不順利，曾經向廖欽岳借貸周轉，廖欽岳至艾德渼公司工作前，也曾向其配偶劉雪靜周轉，月息為1％，還款時間1至3個月都有，都是借扣利息等語（見原審卷第194頁反面至196頁）無異。堪認廖欽岳所辯，伊慕賢經營艾德渼公司初期，曾多次向劉雪靜借款周轉，嗣其至艾德渼公司任職後，伊慕賢乃轉向其借款供艾德渼公司使用等語，信而有徵。

㈢、再稽諸劉雪靜於本院到庭證稱：伊為家中經濟掌管人，前曾受伊慕賢幫助，故願意借款予伊慕賢等語、「（系爭支票中）6月5日、6月10日發票日，各35萬元，借款核對是686,200元，借款日為95年12月26日，金額部分因為先扣利息，這筆借款期間為2個月。4月12日借款669,719元，則是7月10日發票日，金額是69萬元，此筆期間也是近3個月。96年2月15日借款275,628元、同年3月21日10萬元、同年4月3日15萬元、同年4月4日18萬元，則是8月10日發票日，金額為73萬，上開借款期間比較長，我把好幾筆合併在一起，所以計算為73萬元，利息計算是24,342元，借款期間雖然比較長，但是計算月息仍然1%。剩下是向劉和水調的錢，我沒有合計。」等語（見本院卷第109頁、第111頁），核與台北富邦銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）大同分行提供匯款單上所載，劉雪靜帳戶曾於96年2月15日轉支27萬5,658元、於96年4月12日轉支66萬9,719元匯入伊慕賢花旗銀行帳戶等情相符，並有台北富邦銀行匯款單、伊慕賢花旗銀行活存-存摺往來明細（見原審卷第147至148頁、第161頁、第163頁）為證，堪認附表2編號1至6部分之款項即為廖欽岳先向劉雪靜周轉後，再由廖欽岳借貸予伊慕賢之借款。

㈣、另廖欽岳辯稱附表2編號7之借款部分，係伊慕賢於95年3月6日向其借款148萬3,250元，其乃向劉和水周轉，由劉和水自台北富邦銀行雙和分行匯款至康洋公司帳戶，用以支付康洋公司為艾德渼公司代開信用狀墊款274萬93元中148萬3,250元部分款項等語，核與劉雪靜於本院到庭證述：「（問：95年3月6日匯款金額1,483,250元，請問是哪張支票？）這筆是劉和水的錢，所以我沒有計算在內。如果是我的錢，票會開給我，但是劉和水的錢，就是直接交給劉和水當作擔保，有時候是我轉交，有時候是由廖欽岳轉交。」等語（見本院卷第111頁）相符，並有廖欽岳提出之劉和水匯款委託書、信用狀2紙等件、康洋公司結帳明細為證（見原審卷第168頁、178頁、第188至189頁），足認前開148萬3,250元確為廖欽岳借予伊慕賢用以清償伊慕賢委託康洋公司代開信用狀之部分代墊款項。附表2編號8、9之借款部分，係由廖欽岳向劉和水周轉後，由劉和水開設臺北銀行桂林分行帳戶，於95年10月19日及96年4月12日分別將77萬1,200元及66萬1,500元匯款至伊慕賢開設花旗銀行中和分行帳戶乙節，有劉和水之臺北銀行活期儲蓄存款存摺、伊慕賢花旗銀行活存-存摺往來明細2紙為證（見原審卷第158頁、第163頁），堪認廖欽岳辯稱：編號7至9部分之借款，皆為伊慕賢向其借款後，由其轉向劉和水周轉，故由劉和水銀行帳戶匯給伊慕賢等語，自屬可取。

㈤、又依證人即為艾德渼公司製作財務報表之會計師吳秉炎到庭證稱：其曾為艾德渼公司簽證95年以前之財務報表，及為艾德渼公司簽證96年營利事業所得稅之申報，其簽證財務報表時，會就提列各該事項核對單據進行查核，艾德渼公司95年度財務報表中短期借款金額為3,535萬8,800元，包括銀行借款2,600萬3,131元及其他短期借款935萬5,669元（見原審卷第244頁），銀行部分有透過函查進行確認，其他短期借款也都是銀行借款，只是本來屬於長期借款需按月償還其金額，屬於96年度每月應償還之金額，會改列為其他短期借款，並非私人之間的借款，艾德渼公司的財務報表中沒有私人借款，96年度艾德渼公司亦未申報私人借款的利息支出等語（見本院卷第124至126頁），足認艾德渼公司並未與私人間有借貸往來，則廖欽岳辯稱系爭抵押債權之借款人為伊慕賢而非艾德渼公司，應屬有據。雖被上訴人主張系爭支票之金額與附表2所示之借款金額不符，且附表3中編號1、2之支票係由時任艾德渼公司總經理伊永禮所背書，並非伊慕賢背書，系爭支票應屬康洋公司與艾德渼公司間之商業往來，並非伊慕賢向廖欽岳借款之擔保云云。然查，伊慕賢在向廖欽岳借貸之前，即曾向劉雪靜借款，廖欽岳任職艾德渼公司後，伊慕賢轉向廖欽岳借款周轉等情，已如前述，足見伊慕賢調借資金周轉之期間極長，借款金額及次數甚多，各筆借款約定還款時間不同、尚須扣除利息，且伊慕賢與廖欽岳、劉雪靜又為好友，有時支票到期會讓伊慕賢換票等情，亦有伊永禮於原審之證詞可憑（見原審卷第195頁），故系爭支票金額合計為404萬3,370元（計算式為：350,000＋350,000＋600,000＋700,000＋690,000＋623,370＋730,000＝4,043,370）與借款2所示之欠款金額合計為402萬7,527元略有出入，尚與常理無違。再者，伊永禮於原審亦證稱：「（問：伊慕賢向廖欽岳借錢都是開公司票，那你有無背書過？）應該有，通常廖欽岳拿錢給我，如果他要求我才背書，但有時候沒有要求。」等語（見原審卷第197頁反面），足認伊永禮曾應廖欽岳要求在系爭支票背書，被上訴人空言泛指系爭支票應屬康洋公司與艾德渼公司商業往來，並非伊慕賢向廖欽岳借款之擔保云云，自無足取。

㈥、廖欽岳與伊慕賢間系爭抵押債權既屬存在，被上訴人提起本件分配表異議之訴，主張系爭分配表記載廖欽岳所得分配之金額應予剔除，即屬無據，難認可取。

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，請求㈠確認廖欽岳對伊慕賢於系爭不動產之第4順位抵押權擔保之400萬元債權不存在。㈡系爭分配表次序8廖欽岳受分配之執行費3萬2,000元，及分配次序14廖欽岳受分配400萬元，應予剔除，不得列入分配，剔除金額按系爭分配表所列普通債權人之債權金額平均增加分配之判決，為無理由，不應准許，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。