臺灣高等法院107年度上易字第321號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　107年度上易字第321號

上訴人

首選工程有限公司

法定代理人

胡文慶

被上訴人

蔡怡君

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年2月9日臺灣新竹地方法院106年度建字第28號第一審判決提起上訴，本院於107年10月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張兩造於民國104年9月30日簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約）， 約定由伊以總價新臺幣（下同）278萬元，承攬被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○街0段000巷0號房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢工程（下稱系爭工程）。嗣被上訴人於施工期間新增如原判決附表一所示工程；且於原估價工程完工後，要求拆除重作如原判決附表二所示工程，及變更施作如原判決附表三所示工程， 共計追加工程款139萬6,069元，扣除伊未施作部分之工程款34萬2,188元、已獲給付之工程款262萬4,000元，被上訴人尚欠120萬9,881元（2,780,000＋1,396,069－342,188－2,624,000），另加計管理費11萬1,686元後，共計132萬1,567元（1,209,881+111,686）。爰依系爭契約及民法第505條規定， 請求被上訴人給付132萬1,567元， 除原審判准之11萬3,337元外（此部分不在本院審理範圍），被上訴人應再給付120萬8,230元。

二、被上訴人則以：系爭工程如有追加減項目， 依系爭合約第9條約定，應經兩造議定單價，而伊對上訴人105年4月30日提出之報價已表示無法接受，經多次協調， 兩造於105年7月4日達成共識，將所有新增工程及原訂未施作之項目以總金額22萬2,537元結算尾款， 上訴人並無異議而繼續收尾工程，嗣兩造於105年7月10日完成木工驗收，同年月11日伊即匯款12萬元予上訴人，當日上訴人又要求追加材料費1萬0,800元，伊同意支付，則尾款僅餘11萬3,337元。 又系爭合約約定之工期為70天，104年10月12日開工，考量周休2日，上訴人應於105年1月31日前完工，其至105年7月19日方才完成木工驗收，遲延約165天，依系爭合約第7條約定，應按日以工程總價款千分之1計算逾期罰款為40萬元； 另上訴人施作系爭工程泥作、水電、油漆部分均有瑕疵，致伊額外支付水電未收尾修繕費用4萬5,217元、 泥作修繕費用9,000元及呼吸磚崩塌處理費用3,250元，共計5萬7,467元， 應由上訴人負擔，伊得抵銷云云置辯。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人11萬3,337元， 並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人120萬8,230元。被上訴人就原判決命其給付部分未聲明不服（此部分已告確定），僅於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張其已施作完成經追加減項目之系爭工程，並經驗收，被上訴人應依約給付132萬1,567元；被上訴人不否認尚有尾款未給付，惟以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年6月12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第96頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠兩造有無於105年7月4日達成本件工程及追加工程款以22萬2,537元和解之約定？

⒈按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」民法第737條定有明文。 「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」 （最高法院83年台上字第620號民事判例參照）。又按訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，故和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示為成立要件，因當事人間之意思合致而成立（最高法院33年上字第3343號、19年上字第1964號、18年抗字第139號判例意旨參照）。 再者，「如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。」 （最高法院88年度台上字第143號、98年度台上字第315號裁判要旨可參）。 是和解之本質，究為創設性或認定性效力，應依和解契約之內容定之。又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」、「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」 民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。本件原判決整理之不爭執事項，兩造於原審107年1月15日言詞辯論期日不爭執並簽名在卷（原審卷二第314至315頁），惟上訴人於本院爭執（本院卷第96頁），自應證明其自認與事實不符，核先說明。

⒉經查，

①兩造於104年9月30日簽訂系爭合約， 約定工程總價278萬元，工期約70天，有系爭合約在卷足稽（原審卷一第36頁、卷二第30頁），惟至105年7月10日始完成木工驗收（本院卷第119頁）。

②系爭工程有部分工項未施作，應扣款34萬2,188元， 為上訴人自陳在卷（原審卷一第15頁、本院卷第179、214、183頁）， 核與被上訴人所列減項扣款相符（原審卷二第42頁、本院卷第183頁），另有追加工程款476,475元為被上訴人自認在案（本院卷第97頁），並有上訴人之報價單（原審卷一第43頁、本院卷第123至125頁）、被上訴人所提之追加款報價單內容（原審卷二第43頁）佐證，亦與上訴人書狀所述吻合（本院卷第179頁），均足採信。 另被上訴人就本件應給付上訴人追加臥室大理石檯面改回貼木皮協調款項10,800元， 並不爭執（原審卷二第314頁、本院卷第96頁），亦屬可採。綜合上開①、②及後開證人龍辛羽證詞（詳後述），原判決不爭執事項第㈠㈡㈢㈤所載，核屬有據，並有上訴人之簽章核實，上訴人就此範圍之撤銷自認，未舉證有何不實之處，洵無足取。

③和解效力爭議部分： 被上訴人辯稱兩造於105年7月4日在電話中達成共識，按照被上訴人105年6月29日提議可負擔之和解方案，將所有新增工程及原合約中拖延未施作的項目以總金額222,537元結算尾款，上訴人無異議， 並開始調派人力繼續收尾工程乙節，為上訴人所否認。惟查：

⑴被上訴人於105年7月10日Line上記載：「胡先生：謝謝您!這兩天木工部分都順利收尾完成了， 這兩天我們先給您匯一半尾款，另一半等油漆收尾、現場清理完一起跟您結清好嗎？」，上訴人回應：「後天油漆師父去，門怎麼開」等語，後被上訴人於105年7月11日匯款12萬元予上訴人，並於105年7月11日Line上提及：「胡先生：今天已轉帳十二萬了，請您查收」，上訴人則表示：「 你列新增2項木皮秋香及梧桐木皮拆及新貼及油漆含工計10,800，如沒問題，油漆好麻煩一齊匯。」等情（原審卷一第48頁），均未明確表達否認被上訴人之意見，核與上訴人自認：「…設計師有來跟我提議，損失一些沒有關係，儘快處理好，我也只好同意，遂於2016/7/9、10日派木工王義松及其弟火（速）完成木工收尾驗收，屋主也於11日匯款。11日油漆師傅開始施工…。」等語（本院卷第119頁）大致符合， 足認兩造確有互相讓步，以求順利完工及給付工程款之和解意思合致。

⑵參證人即本案設計師龍辛羽（下稱龍辛羽）於原審證述：「（你是否知道原告[指上訴人，下同]曾經在105年4月30日提出47萬6,475元的報價單給被告 （指被上訴人，下同）？）知道。」、「（針對此份報價單，兩造商洽的最終結論，被告應付多少金額給原告？）我忘記了，我記得好像30萬左右。因為有一些被告有意見，就砍掉了。因為被告是跟我講，我再跟原告講，後來好像有達成協議，是一個整數。」、 「（是否是22萬2,537元？）那是最後，之前並不是，是後來因為很多東西都沒有做，把原工程的很多款項砍掉了，才會變成22萬元。」、「（你有針對22萬2,537元與原告法代討論， 原告法代同意被告支付此筆金額？）對。」、「（22萬2,537元是最後被告該付給原告的款項嗎？）是， 本工程款加上追加的，全部最後的尾款。」、「（你認為兩造的工程，最後就是以22萬2,537元結算完畢嗎？）是 。」等語（原審卷二第221至223頁），益證兩造已和解。上訴人稱伊非契約當事人，兩造並無和解云云。惟系爭合約於104年9月30日簽約，當事人為兩造，有該合約可稽，上訴人稱其僅為代工，顯與系爭合約之當事人記載有間，並不足採。

⑶又系爭工程約定工期約70天，惟至105年7月10日始完成木工驗收，業如前述，足見兩造就系爭工程期間有諸多爭執，包含追加、變更、修改、未施作扣減…等，就相關款項追加減當有不合，自不待言， 而按系爭合約第9條約定：「㈠甲方（指被上訴人，下同）認為本工程其中部分有變更之必要時，經甲方通知乙方（指上訴人，下同）辦理，其因工程變更時而有數量之增加時，其工程費之計算仍以估價單內所列單價為準， 扣除時以1/3價扣除。如有新增或修改時之項目，應由雙方共同議定合理之單價，是項增減工程價款經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件。」等語（原審卷一第36頁），足見兩造就追加、修改工程約定以書面之要式行為定之，而本件除上開476,475元之追加工程為雙方議定， 並有書面，且經被上訴人同意外，其餘上訴人所提之追加、修改等工項，不但有缺書面而與契約不符外，亦自稱依工程慣例聽由設計師龍辛羽指示施作，再由龍辛羽與被上訴人連絡，自無向被上訴人報價等語（本院卷第63、214頁）， 要難謂該等追加、修改已合契約而成立有效。何況，龍辛羽與兩造俱無任何親戚及利害關係，當無蓄意偏袒被上訴人，故為不利於上訴人陳述之理，龍辛羽上開所述，應與實情相近，非不能信。上訴人否認龍辛羽不利於己之證詞而否定其證言 （本院卷第132頁），不足為採。基上，被上訴人主張兩造確於105年7月4日達成系爭工程尾款及追加工程款和解之約定， 要非無據，應堪採信。是以，原判決所列不爭執之事項㈣，上訴人撤銷自認於法不合，自不生效。

⑷從而，系爭工程之追加、修改及變更部分，固有爭端、工程延宕，惟經協調已達成和解，此部分為新創之和解效力，兩造應受拘束。上訴人就原判決不爭執事項㈣為爭執，不符撤銷自認規定，不生效力。至上訴人所爭執各項工程之細節、有無施作、應否扣減、是否屬追加、變更等各節，均屬和解前之法律爭議，揆前說明，自與和解效力有違。至於上訴人所爭未有和解或稱上開47萬餘元追加款非本件工程之追加款或稱一部付款之先行云云，未舉證以實其說，自難憑信。縱為系爭房屋追加工程款，亦與系爭合約之要式性不符，上訴人依系爭合約及承攬關係請求，即有未洽。

⒊綜上， 兩造於105年7月4日達成系爭工程尾款及追加工程款以22萬2,537元和解之約定。

㈡上訴人主張被上訴人再給付追加工程款120萬8,230元，有無理由？上訴人既與被上訴人於105年7月4日達成本件工程及追加工程款以22萬2,537元和解之約定， 自已發生法律上之效力，揆之上開規定，上訴人已在和解成立時，拋棄其得另向被上訴人請求給付追加工程款之權利。又證人即曾施作本件木作工程師父陳阿忠固到庭證述系爭工程有修改、拆建或變更情事，另亦稱費用的事與伊無關，伊不會去干涉費用的事等語（原審卷二第236至237頁），惟龍辛羽同日證述：「當初在開工之前，我們在現場討論，我都有跟胡先生從頭到尾確認，有很多細部的修改，但是並沒有修改設計圖，雙方對於修改都有共識，木工才進場施作，但是後來師傅到現場施作時，並沒有照我們討論的做，所以之後才會要叫師傅修改。」乙節（原審卷二第242頁）， 則本件工程施作期間縱有變更拆除修改情事，亦難認係因被上訴人恣意指示所致。再觀之前開系爭合約第9條約定，系爭工程有追加或修改， 應與被上訴人先進行議價並有書面再為施作，前已述及，佐以龍辛羽證述：「…業主從頭到尾沒有修改，修改的部分是我配置的顏色與被告想要的顏色不同，其他大部分是跟圖面不一樣，是做錯了。還有就是有爭議的地方，很多地方例如我有交代原告，只要是原告在的時候我都有跟他討論，例如作法我也有跟上訴人講，但是後來我去現場看的時候，做錯了，我問木工，木工說原告沒來，但是小細節我都有跟原告講，要怎麼做，結果我到現場看木工就是做錯了。還有因為後來被告的冷氣是給別人做的，跟我原先的規劃是不一樣的，此部分是完全推翻我原先的規劃天花板位置，但是當時天花板也沒有實際上做。」、「…但是工程的程序是我今天有修改，我一定要跟客戶說我要修改，追加多少錢，讓客戶考慮是否要追加，如果不追加，是否可以接受現況，但是我跟原告討論時，他們很多東西還沒有做，我就想說有些做一些小部分的調整，我印象中有做修改的事現場一個樓梯下面我原先設計的是一個儲藏櫃，把它改成一個儲藏櫃加一個展示櫃，要把一個儲藏櫃子全部改掉，原告跟我說這要很費工，我說當然，他說剛好現場師傅在，可以做，所以在我的認知這算追加，但是因為他跟我說師傅在，料也有，做掉，所以我認為這部分的追加不用另外算錢。」等語（原審卷二第222至223頁），而上訴人不否認就新增或修改項目，並未事先提出報價單予被上訴人，進而與被上訴人共同議定合理之單價後方為施作。 被上訴人應給付上訴人工程款為11萬3,337元（計算式：22萬2,537元-12萬元+1萬0,800元）， 已據原審判命被上訴人給付，則上訴人主張被上訴人應再給付其追加工程款，除違反前開和解效力外，亦與系爭合約之要式約定不合。是以，上訴人請求再給付120萬8,230元洵屬無據，難予准許。

㈢抵銷部分有無理由？被上訴人抗辯上訴人施作系爭工程有延誤，應給付逾期罰款40萬元，以及抗辯上訴人施作本件工程有瑕疵，應負擔被上訴人額外支出之損害5萬7,467元，並以此抵銷云云，俱為上訴人所否認。惟被上訴人就原審判命給付部分未上訴，只就上訴人上訴部分主張抵銷（本院卷第260頁）， 既上訴部分無理，則抵銷部分即無庸審酌。

五、綜上所述，上訴人依系爭合約及民法第505條之規定， 請求被上訴人再給付120萬8,230元本息，為無理由，不應准許。從而上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 至上訴人於言詞辯論後之107年10月23日書狀，重申相關工程之始末，不影響前開和解之認定及契約要式性違反之認定，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十四庭