臺灣高等法院107年度抗字第1006號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 107年度抗字第1006號

抗告人

中國物流股份有限公司

法定代理人

林錦賢

上列抗告人因與相對人中國聯運開發有限公司間給付運費等事件，聲請續行訴訟，對於中華民國107年6月27日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第458號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

抗告意旨略以：伊先後委任之訴訟代理人湯其瑋律師及莊守禮律師已於撤回起訴生效前，分別撤回該撤回起訴之意思表示，本案自不生撤回起訴之效力。又最高法院民事庭決議僅供法院審理時參考，無等同判例之拘束力，不得據此限制湯其瑋律師及伊訴訟代理人撤回該撤回起訴之意思表示。另本件書狀用印與委任狀印文不同，自不生撤回起訴之效力等語。

按「當事人書狀，除別有規定外，應記載下列各款事項：一、當事人姓名及住所或居所；當事人為法人、其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業所。二、有法定代理人、訴訟代理人者，其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之關係。三、訴訟事件。四、應為之聲明或陳述。五、供證明或釋明用之證據。六、附屬文件及其件數。七、法院。八、年、月、日」、「書狀內宜記載當事人、法定代理人或訴訟代理人之性別、出生年月日、職業、國民身分證號碼、營利事業統一編號、電話號碼及其他足資辨別之特徵」、「當事人得以電信傳真或其他科技設備將書狀傳送於法院，效力與提出書狀同。其辦法，由司法院定之」，民事訴訟法第116條第1、2、3項分別定有明文。又司法院依上開授權規定所制定之民事訴訟文書使用電信傳真或其他科技設備作業辦法第4條規定：「當事人、代理人、證人或鑑定人得將其欲提出於法院之訴訟文書，以電信傳真或其他科技設備傳送至法院。當事人或訴訟關係人陳明有電信傳真或其他科技設備可供訴訟文書之傳送者，法院或他造當事人得以電信傳真或其他科技設備將訴訟文書傳送之」。查本件抗告人委任湯其瑋律師為其訴訟代理人，並有民事訴訟法第70條第1項但書及第2項所列各行為之特別代理權，有委任狀在卷可憑（見原審卷第27頁），準此，抗告人之訴訟代理人湯其瑋律師有撤回本件訴訟之特別代理權，應堪認定。又抗告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月17日以電話向原審書記官陳明撤回本件起訴，星期五會寄出書狀，今天先傳真，並詢問原審傳真電話後，於翌日（18日）傳真民事撤回起訴狀至原審，有公務電話紀錄、傳真之民事撤回起訴狀可參（見原審卷第229-1至229-3頁）。嗣原審於同年月21日收受民事撤回起訴狀正本，亦有該書狀可考（見原審卷第251頁）。據此，抗告人訴訟代理人湯其瑋律師既於107年5月17日先以電話向原審書記官陳明撤回本件起訴，復於翌日（18日）傳真民事撤回起訴狀至原審，且湯其瑋律師傳真之民事撤回起訴狀上已記載兩造當事人姓名及住所，法定代理人、訴訟代理人者及其姓名、住所，訴訟事件為原法院106年度重訴字第458號請求給付運費等事件，應為之陳述載明「原告依民事訴訟法第262條第1項本文規定，將本件訴訟全部撤回」等各項內容之記載，亦均合於民事訴訟法第116條第1、2項所定之程式，是依上說明，在抗告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月18日以電信傳真將民事撤回起訴狀傳送於原審時，已生與提出書狀相同之效力，應堪認定。因此，抗告人撤回本件訴訟之意思表示於107年5月18日到達原審時，即行成立且生效。其撤回訴訟之效力，不因嗣後抗告人於107年5月21日上午11時之言詞辯論期日，當庭解除湯其瑋律師之委任而受影響（見原審卷第233頁）。亦不因原審於同年月21日始收受民事撤回起訴狀正本，而影響抗告人於107年5月18日撤回訴訟之效力。

次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。又被告已為本案之言詞辯論後，原告始以言詞為訴之撤回，經記載於言詞辯論筆錄，其撤回於陳述時即已生效，不因被告當時不在場且法院未送達筆錄而受影響；至其撤回因被告尚未同意而不發生終結訴訟之效果，則屬另一問題，其撤回之意思表示既已生效，自不得任意再行撤回（最高法院67年度第8次民事庭庭推總會議決議(一)參照）。質言之，所謂訴之撤回係原告於判決確定前，向法院表示撤回其起訴，俾以溯及消滅訴訟繫屬之訴訟行為，且訴之撤回屬原告單方之訴訟行為，無須法院之准許，於撤回訴訟之意思表示到達法院時，即行成立並生效，無待法院之裁判或其他行為而發生，至於被告已為本案之言詞辯論者，訴之撤回應得其同意，此時被告之同意，不過為撤回效力發生終結訴訟之效果，非撤回行為成立及生效之要件。經查：

㈠查抗告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月18日以電信傳真將民事撤回起訴狀傳送於原審時，已生與提出書狀相同之效力，即抗告人撤回本件訴訟之意思表示於107年5月18日到達原審時，即行成立並生效，業如前述，自不因相對人尚未同意而影響抗告人撤回行為之成立及效力。

㈡雖抗告人以撤回起訴狀上雖蓋有湯其瑋律師之印文，然該印文與本件委任狀之印文不符，原裁定未先行與抗告人及湯其瑋律師確認該書狀之正確性，即逕認無可撤回，實有危害抗告人權利之虞云云。然查，抗告人訴訟代理人湯其瑋律師於107年5月17日以電話向原審書記官陳明撤回本件起訴，星期五會寄出書狀，今天先傳真，並詢問原審傳真電話後，於翌日（18日）傳真民事撤回起訴狀至原審，有公務電話紀錄、傳真之民事撤回起訴狀可參（見原審卷第229-1至229-3頁）。嗣原審於同年月21日收受民事撤回起訴狀正本，亦有該書狀可考（見原審卷第251頁）。參以湯其瑋律師於107年5月24日之陳述意見狀中明確載明其「於107年5月16日有接獲原告解除委任通知，惟當時湯其瑋律師正忙於處理渠外祖母之喪事事宜，錯誤理解為原告要撤回起訴」等語（見原審卷第258頁），足徵湯其瑋律師確有先後以傳真及提出該撤回起訴狀正本之方式，代理抗告人向原審陳明撤回本件訴訟之意思表示，且湯其瑋律師於107年5月18日以電信傳真將民事撤回起訴狀傳送於原審時，已生與提出書狀相同之效力，亦如前述，是縱該撤回起訴狀上所蓋湯其瑋律師之印文，與委任狀之印文不符，亦不影響其代理抗告人撤回本件訴訟之訴訟行為之成立與生效，其上開主張，顯無可採。

㈢再按撤回起訴，係當事人於起訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方之法律行為，衹須對於法院表示撤回之意思即生效果。故撤回起訴之意思表示，性質上不許撤回。從而抗告人縱以因湯其瑋律師忙於處理外祖母之喪事事宜，錯誤理解抗告人要撤回起訴，又因陳俊隆律師事務所助理代為傳達之內容與抗告人解除湯其瑋律師委任之意思不符，依民法第88條本文、民法第89條準用民法第88條本文撤銷其撤回起訴之意思表示，亦不生效力。遑論湯其瑋律師確有代理抗告人提出該撤回起訴狀之真意，業如前述，自難認有何意思表示錯誤可言，更不因其委託他人代為蓋印而影響該撤回起訴之效力，且縱使其誤認抗告人之意思而提出撤回起訴狀，其亦難卸過失之責，依民法第88條第1項但書之規定，湯其瑋律師亦不得主張撤銷其撤回訴訟之意思表示，是其上開主張，均無可採。

㈣末按訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第4項定有明文。查抗告人撤回本件訴訟之意思表示於107年5月18日到達原審時，即行成立且生效，嗣抗告人解除湯其瑋律師之委任後，湯其瑋律師及抗告人另行委任之訴訟代理人莊守禮律師均具狀撤銷或撤回上開撤回起訴之意思表示，惟均不生撤回上開撤回起訴之效力，均如前述，因此，原審將上開民事撤回起訴狀繕本送達相對人，相對人於107年5月28日收受（見原審卷第269頁），相對人未於10日內提出異議，視為同意撤回。從而，本件訴訟之訴訟繫屬已因抗告人撤回起訴而消滅，則抗告人請求原審繼續審判，顯非適法。原審駁回抗告人之聲請，於法即無不合。抗告意旨指摘原審裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十八庭