臺灣高等法院107年度抗更一字第27號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　 107年度抗更一字第27號

抗告人

謝文明

相對人

謝文良

上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國107年3月21日臺灣新北地方法院107年度全字第51號裁定提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，此項規定，依同法第533 條規定，固於假處分準用之。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，原為在本案請求尚未經裁判確定前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞所設，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項立法趣旨，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘假處分隱密性仍應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會（最高法院103 年度第12次民事庭會議決議意旨參照）。本件抗告人就駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，本院審酌全案情節，認有維持假處分隱密性之必要，即無須使相對人陳述意見，合先敘明。

二、抗告人聲請及抗告意旨略以：兩造與第三人謝清和、謝文正、謝文榮等兄弟（下稱5 兄弟）共有坐落新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地（重測前為新北市○○○段○○○段00000 ○000000地號土地，權利範圍均466/10,000，下稱系爭土地），並借名登記予相對人。嗣參與第三人臺北市政府、冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）聯合開發之菜寮捷運站共構案（下稱系爭共購案），可分回6 戶房屋，5兄弟並於民國102 年4 月15日簽訂協議書且經公證（下稱系爭協議書）。詎相對人為獨占合建分屋之權利，否認系爭土地為5 兄弟共有，並制止冠德公司與伊聯繫合建分屋事宜，伊業已於106 年12月19日向原法院對相對人提起107 年度重訴字第166 號不動產所有權移轉登記訴訟（下稱本案訴訟），惟因系爭共購案之分配事宜已全面談妥，部分已完成過戶，倘相對人依合建協議將系爭土地移轉登記予冠德公司，或為其他處分，則有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，並願供擔保以代釋明之不足，爰聲請相對人就系爭土地權利範圍466/50,000，除移轉予伊外，不得為讓與、設定他項權利之一切處分。詎原裁定駁回伊假處分之聲請。爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定，准就系爭土地為假處分等語。

三、按債權人就金錢以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條前段準用第526條第1項、第2 項規定甚明。而所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，債務人就其物為法律上之處分，亦屬使其物之現狀有變更，不僅物之損毀或失其所在等情事始足稱為現狀變更（最高法院20年抗字第336 號判例意旨參照）。又釋明係指當事人提出能供即時調查使法院信其主張為真實之證據而言（民事訴訟法第284 條規定參照），並使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證，即為已足，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證，可以確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院96年度台抗字第585 號、100 年度台抗字第678 號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠抗告人主張：系爭土地為5 兄弟共有，並借名登記予相對人，其餘4 兄弟則於系爭土地設定抵押權，以確保兩造權利，，抗告人與其餘兄弟及繼承人已對相對人提起本案訴訟等語，業據抗告人提出系爭土地登記第二類謄本、公證書、系爭協議書、冠德公司之通知、新北市政府工務局101 年1 月3日北工建字第1001847627號函、臺北縣政府工務局97重建字第00017 號建造執照、民事起訴狀影本（原審卷第15至38頁）、地主選屋表、抵押權設定契約書等（本院抗字卷第19、20、23、25、26頁）附卷為憑，堪認抗告人就假處分之請求已為相當之釋明。

㈡關於假處分原因之釋明，抗告人主張相對人否認系爭土地為5 兄弟共有，因相對人以存證信函表明系爭土地為其單獨所有，倘相對人依合建協議將系爭土地所有權移轉登記予冠德公司，或為其他處分，恐導致抗告人本案請求之標的落空等情，業據提出系爭協議書、相對人委任律師存證信函、民事起訴狀影本、土地分配同意書等為釋明（原審卷第19至22、29至38、本院抗字卷第23頁）。衡諸相對人既為系爭土地之登記名義人，倘依系爭共購案聯合開發契約獲配房屋，而將系爭土地所有權移轉登記予冠德公司，抗告人於本案訴訟縱獲勝訴，日後仍有不能強制執行或甚難執行之虞，堪認抗告人就假處分原因並非全未釋明，抗告人復已陳明願供擔保以補其釋明之不足，則依民事訴訟法第533 條準用同法第526條第2 項規定，抗告人聲請裁定准供擔保後禁止相對人就系爭土地權利範圍466/50,000，除移轉予抗告人外，不得讓與、設定抵押及其他一切處分行為，應予准許。

五、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533 條準用第526 條第2 項、第531 條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142 號判例參照）。相對人因本件假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟終結前，無法及時利用或處分其所有系爭土地所有權之利益，即係其無法處分系爭土地換價所受之損失，再依通常社會觀念，使用金錢之對價即為利息。而民法第233 條第1 項前段、第203 條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。此項遲延利息之本質屬於法定損害賠償，應得據為金錢債權遲延受償所可能發生之損害之賠償標準。本院參酌系爭土地於起訴時即106 年度之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）43萬7,000 元（原審卷第15、16頁）；又抗告人提起之本案訴訟標的價額逾150 萬元（原審卷第33至37頁之民事起訴狀），係得上訴第三審之事件，依司法院頒訂各級法院辦案期限實施要點第2點規定，兩造本案訴訟審理期間約為4 年4 個月（依各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一審審判案件為1 年4 個月，第二審審判案件為2 年，第三審審判案件為1年，共為4 年4 個月），而扣除本案訴訟之第一審於106 年12月19日起訴迄今約8 個月，則第一審訴訟審理期間尚餘約8 個月，是相對人於本案訴訟審理期間不能利用或處分系爭土地之期間約為3 年8 個月等一切情狀後，酌定抗告人應提供之擔保金額，取其概數計以110 萬元為適當【計算式：（系爭土地面積即1,459.82平方公尺＋7.67平方公尺）×公告土地現值43萬7,000 元/ 平方公尺×權利範圍466/ 50000×5%÷12月×44月≒109.5 萬元）】。

六、綜上所述，抗告人為本件假處分之聲請，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，改裁定如主文第2 項所示。

七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第二庭