臺灣高等法院民事判決

上訴人

威望國際股份有限公司

法定代理人

陳主望

訴訟代理人

羅明通律師

訴訟代理人

白杰立律師

複代理人

鄒易池律師

被上訴人

張心望

訴訟代理人

曾大中律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣臺北地方法院102重訴字第409號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國98年間，因購買電影授權資金窘迫，由其法定代理人陳主望向被上訴人借款，伊乃向訴外人即父親張聖原調借款項後，由張聖原先後於98年12月16日及同年月25日，分別匯款美金（以下未註明幣別者同）9萬5500元、30萬（均含各10元之匯費），合計39萬5500元（下稱系爭款項）至上訴人大眾商業銀行（下稱大眾銀行）帳戶（帳號：000000000000），而與上訴人成立金錢消費借貸契約。如認兩造間無金錢消費借貸合意，則上訴人收受系爭款項，亦屬無法律上之原因而受利益，致伊受有損害。又伊並無為上訴人籌措資金之義務，係因上訴人之資金需求而匯款予上訴人，乃屬無因管理而對張聖原負有債務。為此，爰依消費借貸法律關係、民法第179條、第172條、第176條第1項及第177條第1項規定，求為擇一命上訴人給付39萬5500元，並加計自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊為訴外人英屬蓋曼群島商威望國際娛樂股份有限公司（下稱英屬威望公司）百分之百轉投資設立之子公司，英屬威望公司在海外向片商購買電影授權後，交由伊在台發行。被上訴人自伊與英屬威望公司設立時起至101年間，擔任兩公司之總經理，綜理兩公司之業務，竟以虛偽不實之國外片商Studio Solutions Group公司（下稱SSG公司）發票，向伊報支權利金，而挪用伊公司款項40萬4034.81元，且對伊有諸多背信行為，造成伊嚴重損害。被上訴人將系爭款項匯至伊帳戶，僅係回補挪用之部分金額，兩造間並無消費借貸關係。且伊收受系爭款項，非無法律上之原因，而受有利益。被上訴人亦非為伊管理事務，而負有系爭款項之債務，並非無因管理。縱認伊對被上訴人負有系爭款項之債務，惟被上訴人偽造不實之SSG公司發票，將該公司就「Miramax Library」（下稱米拉梅庫存片）之授權金80萬元提高為150萬元，致英屬威望公司溢付70萬元予SSG公司，英屬威望公司已將此對於被上訴人70萬元之損害賠償債權讓與伊；另英屬威望公司並未取得「Cabin In the Woods」（下稱詭屋）一片之授權，卻因被上訴人之背信行為支出授權金32萬1800元，且「詭屋」後由被上訴人私下經營之藝融有限公司（後更名為藝都會有限公司，下稱藝都會公司）發行上映，並獲取該片之票房收入，致英屬威望公司受有損害，英屬威望公司亦已將對於被上訴人之32萬1800元損害賠償債權讓與伊。伊以上開損害賠償債權與被上訴人請求之系爭款項債權相抵銷，經抵銷後，被上訴人對伊已無債權存在等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人之父張聖原於98年12月16日、同年月25日，分別匯款9萬5500元、30萬元（各扣除10元之匯費後，分別入帳9萬5490元、29萬9990元），至上訴人在大眾銀行所設帳戶（帳號：000000000000）。

㈡上訴人為英屬威望公司轉投資設立之子公司，英屬威望公司在海外向片商購買電影授權後，交由上訴人在台發行；被上訴人自上訴人設立至101年6月間，為上訴人及英屬威望公司之總經理。

四、被上訴人主張其將系爭款項借予上訴人，兩造成立金錢借貸關係等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又主張消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責。本件上訴人固不爭執系爭款項已匯入其大眾銀行敦北分行帳戶之事實（見兩造不爭執事實㈠），惟否認兩造間就系爭款項成立消費借貸契約，辯稱：被上訴人將系爭款項匯至伊帳戶，僅係回補其挪用之部分金額等語。是揆諸前揭說明，被上訴人雖就系爭款項之交付提出證明，但就兩造對於系爭款項有借貸意思表示合致而成立消費借貸契約乙節，仍應負舉證責任。

㈡被上訴人主張其為上訴人墊付系爭款項時，事前業以電子郵件取得上訴人法定代理人陳主望（Timothy Chen）之同意，復知會管理上訴人公司財務之吳振宇（Jerry Wu），陳主望及吳振宇事後亦承認系爭款項之借貸，兩造就系爭款項有借貸之意思表示合致等語，並提出該等電子郵件為證（見原審102年度司促字第1740號卷第9-14頁，下稱司促字卷，及原審卷一第63頁）。然：

⒈按公司資本額達一定數額以上或未達一定數額而達一定規模者，其財務報表，應先經會計師查核簽證；其一定數額、規模及簽證之規則，由中央主管機關定之，公司法第20條第2項定有明文。經濟部90年12月12日（90）經商字第09002262150號函亦表示實收資本額達新臺幣3000萬元以上之公司，其財務報表應先經會計師查核簽證後，提請股東同意或股東常會承認（見本院104年度重上字第239號卷一第34頁，下稱本院前審卷）。上訴人為登記資本額4100萬元之股份有限公司（見本院前審卷一第39頁），依據公司法第20條第2項規定，公司資產明細、股東往來或借款等財務狀況，均需先經會計師查核簽訂，並提請股東會承認。系爭借款美金39萬5500元（合新臺幣1302萬3868元），已逾上訴人公司資本額4分之1，倘上訴人向被上訴人調借此高額借款，衡情應有上訴人以公司名義出具之書面或會計文件留存。惟被上訴人並未提出上訴人以公司名義出具之書面或會計文件，以表示上訴人向被上訴人借貸系爭款項之意思。且上訴人98年度財務報表中，與關係人間重要交易事項僅記載英屬威望公司及王貴雲部分，並無上訴人向被上訴人借貸系爭款項之記載，有上訴人該年度資產負債表存卷供參（見本院前審卷二第141-143頁），則此高額借貸並未記載於財務報表，亦與常情不符，尚難認上訴人就系爭款項與被上訴人有借貸之意思表示合致。

⒉被上訴人固於98年12月11日以電子郵件向吳振宇表示：「這兩部片子我搶了快半年，終於在昨天搶到，都是有可能破5000萬甚至更高的電影。這個我們得快點把Deposit付了，不然我怕會出狀況，因為我是從八大手上搶過來的。我不確定我們Cayman還有多少錢，請你告訴我，差額部分我會自己想辦法先墊，我這些一定會賣的年度大片。如果可能的話，等Tim Approve是否可以請你先幫我儘快處理？Tim please approve the payment if you have no problem with it.Thanks」，並寄送副本予上訴人之法定代理人陳主望（TimothyChen），經陳主望以電子郵件回覆稱：「yes」，業據被上訴人提出該電子郵件存卷為證（見原審卷一第63頁）。惟觀諸該電子郵件內容，被上訴人雖向吳振宇表示有兩部片子需儘快支付權利金之訂金，不確定Cayman（指英屬威望公司）有多少錢，差額部分會自己想辦法墊付，等陳主望准許，請吳振宇儘快處理；但陳主望回覆之電子郵件，並無日期，且關於被上訴人欲取得之兩部影片片名為何，訂金金額實際為何，被上訴人所稱墊付差額為何，如何支付及後續如何處理等情，被上訴人於該電子郵件中均未見說明，足見陳主望僅係同意被上訴人取得影片授權及核准支付權利金，並非就訂金差額對被上訴人為借貸之意思表示。況該電子郵件僅係陳主望個人回覆被上訴人，陳主望並未表明代理上訴人向被上訴人為借款之意思，尚難逕以此電子郵件遽認上訴人就系爭款項有為借款之意旨，或兩造有借貸之意思表示合致。

⒊吳振宇雖於100年10月18日以電子郵件向被上訴人表示：「MGpayment中的付款，欠您款項304,500？印象您以前提過是700K？您能否找到匯款水單？（含304,500）204,500這筆無片名登載？」；被上訴人即於100年10月19日自行製作表格回覆稱：「水單由於年代久遠無法找到，但是我匯出銀行帳號的statement紀錄可以嗎？」，業據被上訴人提出電子郵件存卷為證（見原審司促字卷第9頁）。然吳振宇之電子郵件中，已告知98年12月11日付款20萬4500元，Invoice日期99年1月11日者，並無片名登載紀錄；另98年8月31日付款10萬元，Invoice日期98年8月31日者，乃英文片名「From Paris with Love」，中文片名「諜戰巴黎」（見原審司促字卷第9頁）。但被上訴人自行製作之表格卻記載98年12月11日匯款予SSG公司20萬4500元之電影項目乃「The Next Three Days」，匯款予上訴人之9萬5500元之電影項目乃「Shrink」（見原審司促字卷第9頁）。可見被上訴人所指匯款20萬4500元部分，於吳振宇回覆中並無片名登載紀錄；另被上訴人所指匯款9萬5500元部分，電影片名為「Shrink」，核與吳振宇所稱98年8月31日付款10萬元者，電影片名為「From Paris with Love」，其匯款日期、金額與片名均不相符，難認被上訴人單方製作之表格內容為真實而可採信。又被上訴人雖於100年11月15日再以上開電子郵件連同表格向陳主望表示：「Tim,here is the total amount,detail is in the following：＄940,500 USD」（中譯：這是全部的金額，細節詳見如下，共94萬500元，見原審司促字卷第9頁）。然陳主望於100年11月15日回覆之電子郵件僅表示「Got It」（中譯：知道了，見原審司促字卷第9頁）；經被上訴人催促後，於100年11月21日仍以電子郵件回覆稱：「I will try.」（中譯：我會試試）；復於100年11月23日回覆稱：「I thought it was 1 million NT so I thought next week would be fine.I talked to Cherry and she said this in USD and not NTD.I don't have that much money onhand so I need to figure out what to do」（中譯：我以為這是新臺幣100萬，所以我以為下週就可以，我告訴Cherry後，她說這是美金不是新臺幣，我手上沒有那麼多錢，所以我必須確認要怎麼做，見原審司促字卷第10-11頁）；並經被上訴人多次催促後，接續於100年12月11日回覆被上訴人稱：「Let me try again this week」（中譯：讓我這週再試試）；於100年12月12日回覆被上訴人稱：「I am not sure but I will try」（中譯：我不確定，但我會試試）；於100年12月25日回覆被上訴人稱：「Let me ask」（中譯：讓我問問）；於101年1月7日亦回覆稱：「Let me continue to ask about this」（中譯：讓我持續問問，見原審司促字卷第12-14頁）。足見陳主望接獲被上訴人上開電子郵件與自行製作之表格後，僅多次表示瞭解，及因金額過大，已嘗試詢問Cherry（指王雪紅）之意見，並未表示承認或同意該等款項之借貸之意。故尚難僅以上開電子郵件，遽認上訴人或陳主望事後有代上訴人承認或同意被上訴人表格內關於系爭款項借貸之意。

㈢準此，系爭款項雖匯入上訴人大眾銀行敦北分行帳戶內，然匯款之原因本有多端，被上訴人所提上開電子郵件無法證明兩造就系爭款項有借貸之意思表示合致，難認兩造就系爭款項成立消費借貸契約。故被上訴人依據消費借貸法律關係，請求上訴人給付39萬5500元，並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，尚非有理。

五、被上訴人主張上訴人無法律上之原因收受系爭款項而受有利益，致其受有損害，屬於不當得利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人無法律上之原因收受系爭款項，而受有利益等語，為上訴人所否認，辯稱：系爭款項係被上訴人為回補其挪用公司款項而匯入等語。揆諸前揭說明，被上訴人自應就系爭款項欠缺給付目的，及上訴人因此受有利益等節，負舉證責任。

㈡SSG公司於97年9月17日開立40萬4034.81元之Invoice（指發票、憑據）向英屬威望公司請求付款，有該Invoice在卷可稽（見本院前審卷二第28頁）。惟上訴人就該Invoice於97年10月3日自其大眾銀行敦北分行帳戶（帳號：000000000000）匯款40萬4034.81元（合新臺幣1302萬3868元）予訴外人Summer Storm Inc.，並非SSG公司等情，業據上訴人提出大眾銀行匯出款項申請書及外匯收支或交易申報書在卷可稽（見本院前審卷一第41頁、前審卷二第27頁）。而上訴人並未與Summer Storm Inc.簽立授權合約而有付款予Summer Storm Inc.之義務，且上訴人於英屬威望公司與SSG公司在美訴訟取得之證物中，並無SSG收受此筆款項之紀錄，業據上訴人提出「威望付款明細0000-0000」存卷供參（見原審卷二第133-149頁反面）。堪信上訴人於97年10月3日自大眾銀行敦北分行帳戶所匯之40萬4034.81元，並未匯入SSG公司。再觀諸SSG公司40萬4034.81元之Invoice內容，其中包括影片「Drag Me To Hell」權利金6萬5000元，「Open Road,Goodand Bottle Shock」權利金6萬5000元（見本院前審卷二第28頁）。但依SSG公司「威望付款明細0000-0000」所示，關於「Drag Me To Hell」部分，該公司已於97年6月6日收受6萬5000元（見本院更一審卷二第61頁）；另就「Open Road,Bottle Shock, Good」部分，該公司亦於97年6月6日及97年8月5日各收受2萬3500元及4萬1500元，合計6萬5000元（見本院前審卷二第61頁）。可知SSG公司就上開已收受款項部分，應無再於97年9月17日開立Invoice請款之必要。故SSG公司97年9月17日40萬4034.81元之Invoice乃虛偽不實，上訴人係因該不實之Invoice而於97年10月3日自大眾銀行敦北分行帳戶匯出40萬4034.81元等情，應可認定。

㈢被上訴人固主張上訴人公司之財務，並非伊所能掌控或經手，需由上訴人法定代理人陳主望取得實際負責人即訴外人王雪紅之批准後，再由吳振宇指示其下屬Kelly Chou執行匯款，而吳振宇及Kelly Chou均非上訴人員工，係受王雪紅直接指揮，隸屬於訴外人威盛集團之財務人員，不聽命於伊，無從挪用公司款項云云。而陳主望於另案即臺灣臺北地方法院103年度訴字第74號刑事案件中證稱：上訴人財務事項，係由張育達與吳振宇負責，該兩人並非上訴人公司的員工，而係威盛集團之財務人員等語，並據被上訴人提出審判筆錄存卷供參稽（見本院前審卷二第180頁）。然被上訴人為上訴人與英屬威望公司之總經理，其業務範圍包括英屬威望公司在海外向片商購買電影授權，得以決定影片之內容及權利金之價格。而英屬威望公司向SSG公司取得影片授權後，由被上訴人提出SSG公司之Invoice指示員工Kelly Chou及吳振宇支付影片權利金之業務等情，業據上訴人提出被上訴人與Kelly Chou及吳振宇之電子郵件及中譯本存卷供參（見原審卷一第122-125頁）。足見被上訴人除代表英屬威望公司向片商取得影片授權外，並可提出Invoice等憑據指示財務人員為權利金之支付。是被上訴人代表英屬威望公司向片商取得影片授權時，有關支出權利金部分，雖需經陳主望之同意，且上訴人公司之財務實際由吳振宇等財務人員處理，但被上訴人得以決定取得影片授權之對象、標的及價格，並可提出Invoice等發票或憑據，指示財務人員為權利金支付，且該虛偽不實之Invoice，係由被上訴人向上訴人提出用以報支權利金等情，應可認定。

㈣又被上訴人於98年12月16日、98年12月25日匯入系爭款項後，指示外聘記帳人員林秋蘭將系爭款項以暫付款方式入帳，業據證人林秋蘭證稱：當時匯進來時當作何科目還沒有確定用途，伊當時問被上訴人，這筆錢的用途，他說是他調進來的錢，短時間會處理掉，所以伊就放在暫付款等語（見本院前審卷二第275頁反面）。林秋蘭乃依指示於98年12月16日收到匯款美金95490元時，於轉帳傳票記載為：「借：銀行存款3,081,462元，貸：暫付款3,081,462元」，及於98年12月25日收到匯款美金299,990元時，於轉帳傳票記載為：「借：銀行存款9,677,677元，貸：暫付款9,677,677元」，此有該轉帳傳票在卷可稽（見本院前審卷二第139-140頁）。衡諸系爭款項如係被上訴人因借貸或其他原因而匯予上訴人，應會將匯款事由告知記帳人員，由記帳人員製作會計帳目為憑，以便日後追討查核，始符常理。然被上訴人僅告知記帳人員系爭款項短時間會處理掉，並未告知匯款原因或事實以登載會計帳目或製作會計憑證為據，顯與常情不符。至被上訴人回補時間，雖與挪用上訴人款項時間有落差，然被上訴人挪用後本得於上訴人發覺前回補即可。尚難逕以回補與挪用之時間有落差，遽認系爭款項並非被上訴人回補之金額。堪信上訴人辯稱：被上訴人提出SSG公司虛偽不實之Invoice，向上訴人報支而挪用40萬4034.81元，後再將系爭款項匯至上訴人帳戶，以回補前開挪用之部分金額等語，應為可採。

㈤被上訴人於101年3月2日向SSG公司負責人林威（Johnny Lin）表示：「5.Don't mention any Output deal with relativity or FilmNation,keep those just between us,don'tmention about the Output fee as well」（中譯：5.不要提到任何與relativity或FilmNation的包銷交易，這是我們的秘密，也不要提到包銷費用，見本院前審卷二第65頁、第69頁）；復於101年5月15日向林威表示：「I don't wantthem to sue you or SSG,so I will make sure they arehappy with all the document before I leave the fucking group.You have my words,I will rebuild our empire with you,just you and me in 2 years,and this time,with production core!」（中譯：我不想讓他們告你或SSG，所以我會確定在我離開這該死的集團前，他們對所有文件都滿意。我保證，我們兩年內重新建立一個新王國，只有你跟我，這次要以製片為主！見本院前審卷二第71頁、第73頁）；另於101年6月2日以電子郵件告知林威：「Yes,my planis making them pay off some shitty titles,but they might not want to give up premiere titles though.」（中譯：是的，我的計畫是讓他們付掉一些爛片，不過他們可能不會願意放棄強片）、「By the way,just let u know,my current plan for leaving the company is end of August,I still need sometimes to clean up our ass in cp before I take off.Once I leave,if there is anything happen between CP and SSG,I won't be able to cover it up,you know what I meant.」（中譯：對了，讓你知道一下，我目前的計畫是離開這公司的時間是8月底，我還需要一點時間收拾在威望留下的殘局再離開。一旦我離職了，萬一威望跟SSG有什麼事發生，我就沒有辦法掩護了，你知道我在說什麼，見本院前審卷二第75-76頁、第78-79頁）；又於101年8月6日以電子郵件告知林威：「I am trying to get CP to pay more to you so you can cover more stuff,but it's important for us to prioritize these」（中譯：我正試著讓威望多付一點錢給你，讓你多支應一點開銷，但是排出優先順序是很重要的）、「Johnny,before you do any of this,please make sure we are in sync first.There are different priorities,if CP paid,please in sync for us to decide where the money should beallocated.Please,this is very important,there is logic behind the overcharge for CP items.」（中譯：Johnny，你做任何分配之前，請務必確定我們口徑一致，有不同的優先順序，如果威望付款，請務必與我們口徑一致共同決定怎麼分配這些款項。拜託，這很重要，在這些對威望超額請款的背後我自有一套邏輯，見本院前審卷二第82-83頁、第86-87頁）。又林威並於103年4月24日出具聲明書指稱被上訴人於101年6月離開上訴人後，仍繼續協助SSG公司準備要發給威望公司的發票，有該聲明書存卷供參（見本院前審卷二第93-122頁）。足見SSG公司負責人林威亦不否認SSG公司給予英屬威望公司之Invoice，係由被上訴人協助準備，其與被上訴人間有包銷交易或分配款項之秘密。再參諸被上訴人利用代表英屬威望公司向國外片商取得電影授權之機會，與林威合意，由被上訴人委請SSG公司擔任英屬威望公司購買國外影片之代理人，先佯以SSG公司與國外片商取得電影授權，共計948部影片，總授權金2788萬2751元，再以包裹授權方式，自97年3月19日起，代表英屬威望公司與SSG公司簽立影片授權合約，浮報總授權金4322萬5447元，取得上開影片之授權，從中利用SSG公司浮報金額與實際購片金額間之差價，共計1534萬2696元，將所獲得之不法利益挪作私用，或作為被上訴人實際經營之藝都會公司使用，以此方式為違背任務之行為，致生損害於英屬蓋曼公司，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度偵續二字第34號提起公訴，有該起訴書在卷可稽（見本院卷一第353-388頁）。益徵上訴人辯稱SSG公司97年9月17日40萬4034.81元虛偽不實之Invoice，係被上訴人與林威合意開立後，持以向上訴人報支，而挪用上訴人公司40萬4034.81元等語，應屬可採。

㈥從而，系爭款項係被上訴人提出SSG公司不實Invoice向上訴人報支挪用40萬4034.81元而回補之部分金額，上訴人並非無法律上之原因而受有利益；被上訴人復未舉證證明系爭款項欠缺給付目的，僅空言泛稱系爭款項若非借款即屬不當得利云云，要非可採。故被上訴人依據民法第179條規定，請求上訴人給付39萬5500元，並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，亦非有理。

六、被上訴人主張其未受委任，並無義務將系爭款項匯予上訴人，屬無因管理等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示，民法第172條、第173條第1項定有明文。次按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項並有明文。又按管理事務不合於第176條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負同條第一項對於管理人之義務，以其所得利益為限，民法第177條第1項亦有明文。

㈡被上訴人固主張其無為上訴人籌措資金之義務，係因上訴人之資金需求，而要求張聖原將系爭款項匯予上訴人，屬無因管理而對張聖原負有債務云云。惟系爭款項係被上訴人提出SSG公司不實Invoice向上訴人報支挪用40萬4034.81元而回補之部分金額，業如前述，核與民法第172條、第176條第1項及第177條規定，並不相符。故被上訴人依民法第172條、第176條第1項及第177條第1項規定，請求上訴人給付39萬5500元，並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，亦非有理。

七、又被上訴人依據消費借貸法律關係、民法第179條、第172條、第176條第1項及第177條第1項規定，請求上訴人給付39萬5500元，並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，既非有理；則其餘SSG公司是否為英屬威望公司之隱名代理人，及上訴人以其受讓自英屬威望公司有關「米拉梅庫存片」部分溢付權利金70萬元之債權，及就「詭屋」部分32萬1800元損害賠償債權之抵銷抗辯，有無理由，已毋庸審酌，併此敘明。

八、綜上所述，被上訴人依據消費借貸法律關係、民法第179條、第172條、第176條第1項及第177條第1項規定，請求上訴人給付39萬5500元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及已經提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。