臺灣高等法院民事判決

上訴人

許麗雲

訴訟代理人

佘遠霆律師

被上訴人

洪金蓮

訴訟代理人

蔡榮德律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國107 年10月24日臺灣士林地方法院107 年度訴字第159 號第一審判決提起上訴，本院於109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊為擔保於民國105年5月12日向被上訴人借款新臺幣（下同）300萬元債務之清償，提供如原判決附表（下稱附表）一所示之不動產，為被上訴人設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣伊已全部清償上開借款債務，系爭抵押權應予塗銷等情。爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭抵押權塗銷。

二、被上訴人則以：系爭抵押權尚擔保訴外人乙○○積欠被上訴人之156萬6000元本票暨其利息與違約金等債務，該債務未據清償，自不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人提供如附表一所示不動產為擔保，設定如附表二所示擔保債權總金額500 萬元、擔保債權確定期日105 年11月11日之系爭抵押權，並於105 年5 月10日登記完畢後，於105年5 月12日向被上訴人借得300 萬元，上訴人已清償該300萬元借款等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第114至115頁），並有本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書可稽（見原審卷第111至118頁），堪信為真正。上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為被上訴人以上開情詞所拒，茲就爭點分別論述如下：

（一）系爭抵押權擔保範圍包括乙○○負欠被上訴人之系爭本票債務。

⒈私文書經本人簽名或蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條有明文。故當事人證明私文書經本人簽名或蓋章後，在未有反證以前，可信該簽名、蓋章之人已為文書所揭之陳述。

⒉觀諸系爭抵押權之設定契約書所載，抵押權人為被上訴人，抵押債務人為上訴人與乙○○，擔保債務種類及範圍包含：債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在500萬元最高限額內所負票據等債務（見原審卷第112頁）。又依證人乙○○所證：系爭抵押權設定登記於樹林地政事務所送件時，伊與兩造均有到場，抵押權設定契約書有蓋用伊與上訴人之印章，是同意才蓋印等語（見本院卷第326至327、333頁）以觀，可見上開抵押權設定契約書所載文義，在未有反證情形下，可信為上訴人與乙○○所為之意思表示。

⒊上訴人雖謂：系爭抵押權只擔保上訴人向被上訴人借款300萬元，抵押權設定契約書將乙○○列為抵押債務人係屬偽造云云。惟若上訴人只為擔保單一債務而設定抵押權，其設定普通抵押權即可，無須設定最高限額抵押權。再依乙○○所證：「…後來就約在樹林地政事務所，我也有去，見面後代書有跟我們（乙○○與上訴人）說要設定500萬元的抵押款，上訴人說為何要設定500萬元，不是要借款300萬元而已，要請代書更改，結果代書沒有改，上訴人一直要對方改，不然她不要借款，被上訴人說設定500萬元沒有關係，被上訴人說他借款多少上訴人就還款多少，也不會多拿，要寫支票、本票、借據，上面就寫300萬元就好，我們聽了覺得可以，就同意這樣設定」等語以察（見本院卷第326頁），可知上訴人與乙○○對於系爭抵押權設定之內容甚為關注，而其各為高職、初中學歷，業據乙○○陳明在卷（見本院卷第335頁），智識能力亦可瞭解該設定契約書之文義。衡諸事理，若未同意該設定契約書所載內容，自不可能用印。參以上訴人自106年8月17日提起本訴（見原審卷第7頁），迄108年5月23本院第一次準備期日前，近兩年期間歷經兩造於原審多次攻防、辯論，從未爭執系爭抵押權擔保範圍未包含乙○○之本票債務，反而在被上訴人屢謂乙○○之本票債務為抵押債務時，僅稱該債務未發生或清償完畢云云，從未否認乙○○為抵押債務人等情以觀，益徵被上訴人所稱：系爭抵押權設定係經上訴人同意，擔保範圍包括乙○○負欠被上訴人之本票債務乙節，可以採信。上訴人臨訟空言否認，委無可取。

（二）系爭本票債務未據清償，乙○○之本票債務並未消滅。

⒈乙○○於105年4月19日簽立借據乙紙（下稱系爭借據），載明前向訴外人林美伶（即被上訴人之女）累計借得2900萬元，約定105年7月19日前償還，利息按每月52萬2000元計算，並同時簽發面額156萬6000元，以被上訴人為受款人之本票乙紙（下稱系爭本票），交付被上訴人作為利息票等情，業據乙○○證述在卷（見本院卷第327頁），並有該借據及本票可稽（見原審卷第92、63頁），足見乙○○於105年4月19日，已承認積欠林美伶2900萬元，及自同日起算3個月之利息計156萬6000元之事實。基此，乙○○既簽發系爭本票交付被上訴人，充當利息票，則其對被上訴人即負該本票債務。且該本票債務之發生，符合系爭抵押權擔保範圍之約定，自屬系爭抵押權之擔保債務。

⒉上訴人雖謂：乙○○向林美伶之借款已清償完畢，上開利息債務即失所附麗，系爭本票債務自未發生云云，惟為被上訴人所否認。經查：

⑴依乙○○於原法院105年度士簡字第802號民事事件所證：「因為我向甲○○借錢…本來是200萬元，後來又再陸陸續續借款100、200萬元，其中又有累積借款利息，一直到2000多萬元，…，我沒有辦法付給她每個月50多萬元的利息，所以我找他商量是否可以暫時將利息停下來，…她叫我寫本票及借據。…我跟甲○○都是她把借款匯到我太太的銀行戶頭，陸陸續續借款新台幣2700萬元左右，有些是先扣利息…」（見原審卷第82、84頁）；及林美伶於同一事件具狀所陳：乙○○夫婦透過甲○○向伊借款，就前後共借到之2900萬元出具借據（即系爭借據）並開立三個月之利息本票（即系爭本票）予甲○○等詞（見本院卷第277至278頁），參互以觀，可見乙○○係向林美伶借款，並與被上訴人接洽，其已自承簽立上開借據及系爭本票時，至少積欠2700萬元借款。

⑵徵諸乙○○於本院107年度重上字第749號民事事件中所證：「（問：何時開始跟甲○○借款？）100年2月，全部都是交匯款，沒有交現金，匯款都是轉入我或我太太帳戶，從帳戶流向就可以知道我借款多少」（見本院卷第79頁）等語；及上訴人不爭執林美伶自100年間至104年間，匯款至乙○○及上訴人之帳戶，共計3900萬3000元之事實（見本院卷第223至243、340），且上訴人未說明或證明乙○○與林美伶間尚有其他金錢往來之原因法律關係，堪認林美伶上開匯款皆屬貸與乙○○之借款。基此，被上訴人稱乙○○前向林美伶借得3900萬3000元之事實，可以採信。

⑶上訴人雖稱乙○○匯款予林美伶3600萬2000元，已還款完畢云云。然縱認乙○○之匯款均屬清償上開借款，該匯款金額亦顯低於上開借款之本金，遑論加計利息後，本息總額更高於借款本金，乙○○之上開匯款金額，顯不足清償其對林美伶之借款。況依乙○○所證：被上訴人說156萬6000元是三個月的利息票（即系爭本票），被上訴人要收利息，利息由她計算，叫伊票開多少，伊就開多少等語（見本院卷第332至333頁）以察，可見乙○○對林美伶借款尚須加計利息，並以被上訴人之計息方式計算。而被上訴人稱該利息按月息1.8分計算，與系爭借據所載本金2900萬元，每個月利息52萬2000元之計算結果相符（29,000,000*1.8/1000＝522,000），則乙○○向林美伶借款應清償之總額，須再加計月息1.8分計算之利息，堪予認定。雖該利率折算年息為21.6%（1.8/1000*12＝0.0216），超過法定最高利率年息20%之限制，然縱以年息20%計算利息，林美伶自100年間至104年間借款總額3900萬3000元，亦已衍生高額之利息，益徵乙○○積欠林美伶之借款，顯非以其匯還之金額所能還清。

⑷準此，上訴人稱乙○○向林美伶之借款已清償完畢，利息債務即失所附麗，系爭本票債務自未發生云云，顯屬無據，自不可取。

（三）上訴人請求塗銷系爭抵押權為無理由。

⒈系爭本票為系爭抵押權所擔保之抵押債務，且未據清償，亦無其他票據權利消滅事由，則該本票債務尚未消滅，系爭抵押權效力仍存在。且抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，如主債權因清償而消滅時，抵押權固當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅，則否。此乃基於抵押權不可分性使然。故抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。系爭本票債權既未消滅，縱其金額低於系爭抵押權所登記之最高限額，亦不得謂該抵押權已一部消滅而請求塗銷。職是，上訴人請求塗銷系爭抵押權為無理由。

⒉所謂同時履行抗辯，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己給付之抗辯權利，此觀民法第264條第1項本文規定甚明。上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，係立於債權人地位請求被上訴人為給付，自無所謂同時履行抗辯權可得行使。至其在系爭本票債務清償時，固得以抵押權消滅為由，請求塗銷該抵押權登記。然系爭本票債務迄未清償，上訴人預先請求於日後清償該本票債務時，塗銷系爭抵押權，乃屬提起將來給付之訴，惟其並未說明或證明有何預為請求之必要，按諸民事訴訟法第246條規定，自不應准許。

四、綜上所述，系爭抵押權並未消滅，上訴人依民法第767條第1項規定，請求為被上訴人塗銷系爭抵押權登記，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。