臺灣高等法院民事判決

上訴人

千田謹悟

訴訟代理人

何朝棟律師

被上訴人

台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院

法定代理人

劉建良

被上訴人

許希賢

共同訴訟代理人

劉紀翔律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年5月22日臺灣臺北地方法院107年度醫字第44號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於112年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（現為民事訴訟法第441條第1項第3款）雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年渝抗字第66號判決先例意旨參照）。是以，當事人倘於第二審言詞辯論終結前為上訴聲明之減縮，基於同一法理，亦應准許。查上訴人於原審提起先、備位之訴，以台灣基督長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院(下稱馬偕醫院)為先位之訴被告，主張不完全給付之債務不履行損害賠償責任，以馬偕醫院及許希賢醫師(以下分稱馬偕醫院、許希賢，合稱被上訴人)為備位之訴被告，主張侵權行為損害賠償責任；於原審聲明：㈠先位聲明：⒈馬偕醫院應給付上訴人新臺幣(下同)100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原判決駁回上訴人全部之訴及假執行聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明原僅記載：原判決廢棄(見本院卷一第19頁)，於本院第一次準備程序以言詞及書狀將上訴聲明減縮為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項聲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：⑴馬偕醫院應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷一第50、57頁)，嗣於民國111年11月29日準備程序當庭撤回供擔保宣告假執行之聲請(見本院卷二第48頁)，依上說明，應予准許（減縮部分已生撤回上訴之效力，該部分非本院審理範圍）。

二、按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5、6款分別定有明文。查上訴人於本院程序提出「馬偕醫院結腸直腸癌手冊」(下稱手冊)為證(見本院卷一第125至142頁)，主張因兩造醫學專業不對等，其係於上訴後始發現該手冊，致未能於第一審提出，如不許其提出顯失公平等情，堪認與前揭規定相符，被上訴人亦未爭執手冊之形式真正，於法應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：陳鳳姬為伊之配偶。陳鳳姬於103年7月3日至馬偕醫院接受大腸鏡檢查及大腸腫瘤切片術，報告為直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，同年10月13日接受直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤切除手術，同年10月23日出院，後由馬偕醫院聘任之大腸直腸外科醫師許希賢進行術後追蹤診療，至104年9月18日，陳鳳姬共回診21次，並於103年11月7日至104年5月1日期間接受12次化學治療，多次告知許希賢感到腹痛、腰痛、肛門痛、胃痛，惟許希賢僅開立消炎藥或止痛劑，未做精密檢查，情況持續近2年，至106年3月15日陳鳳姬回診時，許希賢突告知血液檢查發現有某項指數異常偏高，當天轉介至血液腫瘤科，1個半月後進行核磁共振攝影，結果為直腸乙狀結腸連接處惡性腫瘤，疑有脊椎骨頭轉移，已是第四期程度，嗣於106年12月27日死亡。陳鳳姬與馬偕醫院間有醫療契約，馬偕醫院應依當時醫療水準，對於陳鳳姬履行診斷及治療義務，應正確診斷出病灶所在，並應採取及時、有效及適當之治療方法，且負有告知及說明義務，而許希賢為馬偕醫院之僱用醫師，於發現陳鳳姬罹患結腸直腸癌後，未進一步檢查是否有擴散，且於術後未加以治療及追蹤，亦對陳鳳姬主訴腹痛、腰痛、肛門痛、胃痛等情形未加注意，顯有未依醫療水準安排檢查或為其他必要處置，致未能及早發現陳鳳姬癌細胞轉移之情形，未能即時進行癌症之治療，致陳鳳姬因癌症而死亡，許希賢違反善良管理人注意義務，涉有醫療過失，且許希賢為馬偕醫院之使用人，馬偕醫院應就許希賢之過失負同一責任，是以馬偕醫院應負債務不履行之損害賠償責任，對上訴人賠償慰撫金50萬元。又許希賢有疏於排定常規檢查及其他必要處置之不作為，未能即時發現癌細胞移轉，使陳鳳姬錯失診治機會，終致陳鳳姬發生死亡結果，許希賢顯有過失，應負侵權行為損害賠償責任，馬偕醫院為許希賢之僱用人，應就許希賢之侵權行為負連帶賠償責任，對上訴人連帶賠償慰撫金50萬元。先位之訴本於債務不履行之法律關係，依民法第227條第1項、第227條之1及第194條規定，請求馬偕醫院負損害賠償責任；備位之訴本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第194條規定，請求被上訴人連帶賠償損害。

二、被上訴人則以：陳鳳姬因直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，於103年10月13日在馬偕醫院接受直腸乙狀結腸切除，術前之電腦斷層檢查並無遠處轉移，病理報告為第三期。103年11月7日至104年5月1日期間，陳鳳姬接受12次化學治療，曾主訴腹痛、頻便、肛門痛、胃痛等情形，許希賢建議口服化療(UFUR)遭陳鳳姬拒絕。104年1月23日至105年10月21日間，陳鳳姬所作之檢查及檢查結果(如附表所示)，並未發現異常狀況。許希賢於104年2月13日建議陳鳳姬轉診神經內科，惟陳鳳姬並未至神經內科就診。陳鳳姬於106年1月11日回診，主訴腹痛、肛門痛，許希賢安排CEA(大腸癌指數)及CA19-9(腫瘤指數)檢查，顯示CA19-9數值異常升高，其後安排腹部電腦斷層掃描，未發現腫瘤復發，建議做腹部超音波檢查 (肝水泡)。同年2月8日，骨頭掃描檢查報告顯示腰椎第5節懷疑有轉移可能，建議追蹤第5腰椎。同年3月1日，陳鳳姬持續性下腹痛及CA19-9檢查值異常升高，許希賢將陳鳳姬轉診至血液腫瘤科(下稱血腫科)及骨科，陳鳳姬改於血腫科張義芳醫師(下稱張醫師)門診追蹤，但未到骨科就診。同年3月15日，陳鳳姬回診血腫科，張醫師安排腹部超音波檢查與CA19-9追蹤，同年3月29日安排腰椎核磁共振檢查。同年5月12日，核磁共振檢查報告除有第2-5腰椎椎間盤突出外，並認有第5腰椎轉移之可能性。同年5月17日安排至放射線治療門診，準備局部放射線治療，陳鳳姬於同年6月6日接受局部放射線治療。同年6月30日放射線治療結束後，張醫師向陳鳳姬及家屬解釋，後續需接受第二線化學藥物治療，陳鳳姬遲疑，於同年7月26日回診才表示願意接受化學治療，並於同年8月22日、9月7日及9月21日，接受3次化學治療。之後陳鳳姬決定在安寧緩和門診追蹤就醫，未繼續化學治療。綜觀馬偕醫院及許希賢對陳鳳姬所為之醫療處置，符合當時的醫療水準及醫療常規，並無違背醫療上必要注意義務，上訴人徒以陳鳳姬拒絕接受化學治療後因癌症死亡之結果，反推許希賢在醫療過程中有過失，實非正當，則上訴人依債務不履行或侵權行為之規定要求被上訴人賠償，即無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，駁回其訴及假執行之聲請，上訴人全部不服，聲明上訴，嗣減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈先位聲明：馬偕醫院應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人初曾主張懷疑因手術導致癌細胞擴散，嗣後已表明僅質疑手術後之處置是否足夠，不再質疑手術過程(見本院卷一第322頁)。上訴人主張許希賢違反善良管理人注意義務，對於陳鳳姬術後之治療或檢查不足，有醫療過失，致陳鳳姬發生死亡結果，馬偕醫院為許希賢之僱用人，應就許希賢之過失負同一責任，爰依債務不履行、侵權行為之法律關係，請求賠償慰撫金50萬元，經被上訴人否認在卷。是本件爭執要旨為：許希賢有無疏未安排必要治療或檢查之過失？上訴人先位依債務不履行之關係請求馬偕醫院賠償50萬元本息、備位依侵權行為之關係請求被上訴人連帶賠償50萬元本息，有無理由？茲析述如下：

㈠查陳鳳姬於103年7月3日至馬偕醫院接受大腸鏡檢查及大腸腫瘤切片術，報告為直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤，同年10月13日接受直腸乙狀結腸連接部惡性腫瘤切除手術，同年10月23日出院，後由馬偕醫院聘任之大腸直腸外科醫師許希賢進行術後追蹤診療，許希賢安排陳鳳姬先後於103年11月7至8日、11月24至25日、12月5至6日、12月19至20日、104年1月9至10日、1月23至24日、2月13至14日、2月27至28日、3月13至14日、3月30至31日、4月17至18日、5月1至2日接受輔助性化學治療共12次，為上訴人所不爭執（見本院卷一第285至287頁），且有病歷資料在卷可稽，均堪採信為真實。

㈡上訴人質疑：陳鳳姬於104年5月22日回診，經軟式乙狀結節鏡檢查結果疑似腸吻合處復發(原位癌)，安排直腸息肉切除手術，許希賢卻於104年6月26日至106年7月25日期間停止陳鳳姬之化學治療，放任陳鳳姬主訴腹痛、腰痛、背痛不顧，與手冊所載第三期直腸癌病人應於術後接受化學治療、放射線治療不符，涉有過失等情。查陳鳳姬於103年10月13日接受根除性直腸切除手術，病理報告為直腸乙狀結節交界腺癌合併局部淋巴結轉移，分期為第三期，於103年10月23日接受人工血管注射座置入手術，自103年11月7日起至104年5月2日止接受共12次化學治療等情，有病歷資料可稽，顯見許希賢於陳鳳姬術後立即安排輔助性化學治療，並無怠於安排積極治療之狀況。又104年5月1日安排陳鳳姬接受軟式乙狀結腸鏡檢查，5月22日回診，許希賢向陳鳳姬解釋軟式乙狀結腸鏡檢查結果疑似腸吻合處復發，於當日安排經直腸息肉切除手術、CEA及腹部電腦斷層掃描(CT)檢查，結果顯示無腫瘤復發或遠端轉移情形。5月29日回診，許希賢向陳鳳姬解釋前次手術之病理檢查結果為管絨毛狀腺瘤合併高度分化不良，建議於3個月後追蹤軟式乙狀結腸鏡，並開立口服化學治療藥物(UFUR)。陳鳳姬於6月26日回診，主訴服用口服化學治療藥物後不適，許希賢與陳鳳姬討論後決定暫停化學治療，此由病歷所載「discomfort of UFUR、hold UFUR」即明(見病歷卷第139頁)。104年10月16日再安排乙狀結腸鏡檢查，結果無異常。此後許希賢尚為陳鳳姬安排多次檢查(詳後述)。另參酌106年3月1日陳鳳姬回診時，許希賢建議轉診至骨科及血腫科，陳鳳姬至張醫師門診就診，進行局部放射線治療，6月30日張醫師建議進行第二線化學治療，陳鳳姬遲疑，於7月26日回診方表示願接受第二線化學治療，均有病歷資料可稽(見病歷卷第333、341、351頁)，足徵許希賢於104年6月26日暫停化學藥物治療，確實係因陳鳳姬表示對於口服化學治療藥物感到不適，經醫病雙方互為討論而為之決定。況參諸上訴人所提手冊亦記載「第三期結腸癌要接受手術後輔助化療，第三期直腸癌要接受手術後化療或化療加放療，…以上說明只是一個大原則，每一位病例均有其個別性，每一個治療的決定，必經主治醫師與病人共同討論後，取得共識後進行」(見本院卷一第140頁)，此與許希賢上開處置亦無不合。至於104年5月22日斯時雖懷疑腸吻合處復發，安排經直腸息肉切除手術，病理報告為管絨毛狀腺瘤合併高度分化不良(此並非確診原位癌，僅是有癌變風險，故須追蹤)，於104年10月16日再安排乙狀結腸鏡檢查，結果並無異常，則許希賢於此後持續安排不同檢查進行追蹤，並未要求陳鳳姬再為化學治療，亦無違反醫療常規之處。是以，上訴人主張許希賢於陳鳳姬術後怠於為積極治療措施、涉有過失云云，與事實不合。

㈢原審法院及本院均曾依上訴人之聲請，將本件卷證送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定，醫審會曾於109年3月4日以衛部醫字第1091661380號書函檢送第1080195號鑑定書（見原審卷第173至208頁），另於111年8月22日以衛部醫字第1111664995號書函檢送第1100166號鑑定書（見本院卷一第373至627頁）。關於本審程序之鑑定結果：

⒈上訴人質疑被上訴人於術後對於陳鳳姬有無進行胸部X光、腹部超音波、電腦斷層攝影、核磁共振攝影、正子攝影、大腸鏡之檢查？關於大腸鏡檢查係作部分或全腸之檢查？所為前述檢查，是否符合我國之醫療常規或醫療水準？有無影響陳鳳姬生存機率之情形？依病歷紀錄，103年10月1日陳鳳姬接受根除性直腸切除手術後，有記載許希賢及同院其他醫師對於陳鳳姬追蹤上述各項檢查之日期(詳如附表編號1至6所示)。鑑定意見說明：臺灣近年對大腸直腸癌之治療及追蹤，尚無公開之完整本土官方準則（僅有中華民國大腸直腸外科學會針對轉移性大腸直腸癌之減積治療共識），各醫療院所之大腸直腸癌治療團隊，多會立基於當時歐美先進國家醫學會公開之治療指引版本稍作修正調整後，提出各自院所之治療指引。所謂「治療指引」，乃多位專家對於某種疾病之最新科學證據及專業知識經驗共同訂定之指引，無論根據當時或現行之美國國家癌症資訊網(National Comprehensive Cancer Network)及歐洲腫瘤醫學會(European Society for Medical Oncology)之直腸癌治療指引，病人術後應每年(最新指引建議每6~12個月)接受電腦斷層掃描檢查，術後1年應接受大腸鏡檢查(若發現大型腺瘤，則應1年後再檢查，否則3年後再檢查)，無提及胸部X光、腹部超音波及磁振造影等檢查，且不建議以正子攝影檢查作為術後常規追蹤。依病歷紀錄，於103年10月13日至106年5月12日期間之醫療處置，其檢查項目及間隔時間，均符合醫療常規及水準。病人最後因癌症轉移死亡，但整體醫療團隊已盡符合醫療水準之追蹤及醫療處置，且許希賢之醫療處置並無未符合醫療水準之情形，亦無影響病人生存機率之情形，有醫審會鑑定書可參（見本院卷一第383至384頁）。

⒉上訴人質疑陳鳳姬主訴腹痛、腰痛、全身疼痛等，許希賢多次建議陳鳳姬至神經內科看診，於104年5月22日回診時向陳鳳姬說明疑似腸吻合處復發，安排直腸息肉切除手術等，此段期間對陳鳳姬多次主訴疼痛所為之處置，是否符合我國之醫療常規或醫療水準？有無影響陳鳳姬生存機率之情形？經查，103年10月13日手術後，許希賢有定期安排胚胎致癌抗原(CEA)檢查、大腸內視鏡檢查及電腦斷層掃描檢查，符合當時美國國家癌症資訊網及歐洲腫瘤醫學會之直腸癌治療指引，其間大腸鏡及電腦斷層掃描檢查結果，均無證據顯示惡性腫瘤復發，嗣後病人仍主訴腹痛及腰痛，許希賢遂安排多項檢查，建議病人至神經內科就診，並予以化學治療。至104年5月22日病人回診時，許希賢向病人解釋軟式乙狀結腸鏡檢查結果為疑似腸吻合處復發，說明後於當日安排經直腸息肉切除手術，CEA及腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示無腫瘤復發或遠端轉移，直腸息肉切除手術之病理檢查結果僅為管絨毛狀腺瘤合併高度分化不良(tubulovillous adenomawith high grade dysplasia)，故病人於術後回診期間主訴腹痛、腰痛等情形，許希賢之醫療處置已盡符合醫療水準之追蹤及醫療常規，無未符合醫療常規之情形，亦無影響病人生存機率之情形，有醫審會鑑定書可參（見本院卷一第384至385頁）。

⒊上訴人質疑陳鳳姬於105年6月30日全身骨骼掃描(TC-99M)未有轉移，於106年1月11日電腦斷層掃描，未發現腫瘤再發，惟於106年2月8日再次為TC-99M檢查（相隔7個月），發現有轉移跡象。關於105年6月30日檢查、106年1月11日電腦斷層掃描，有無判讀錯誤？　依病歷紀錄，105年6月24日病人回診，主訴腹部悶痛、肛門疼痛及全身痠痛，許希賢為病人安排CEA及全身骨骼掃描(TC-99M)檢查，6月30日執行全身骨骼掃描檢查，結果為頸椎、雙肩關節及左膝關節輕微退化，無骨轉移。病人於106年1月25日回診，許希賢安排腹部電腦斷層掃描檢查，2月4日執行檢查，結果未發現腫瘤復發。依卷附影像光碟判讀，105年6月30日病人之全身骨骼掃描，僅發現左側胸廓下方肋骨異常吸收（疑似局部創傷後骨骼發炎反應），頸胸椎與左膝關節退化異常，無明顯骨轉移病灶，2月4日電腦斷層掃描檢查之結果，無法發現有第5節腰椎骨髓轉移破壞性之變化。故以上2次檢查結果，並無判讀錯誤等情，有醫審會鑑定書可參（見本院卷一第385頁）。

⒋上訴人質疑原審鑑定書謂：CEA、CA19-9是常用以追縱人體腺癌之血中腫瘤標記，且在臨床上，與CEA相比，CA19-9用以預測大腸直腸癌之敏感性較低。陳鳳姬乙狀結腸切除手術後，被上訴人所做CA19-9檢查及頻率，是否符合醫療常規或醫療水準？有無影響陳鳳姬生存機率之情形？依病歷紀錄，許希賢於103年10月13日手術後，均定期安排CEA檢查，日期分別為104年2月27日、8月7日、12月25日、105年4月1日、6月24日、9月30日、106年1月11日(如附表編號7所示，並註明檢查結果)。許希賢於病人術後之2年內，每3至6個月進行CEA檢查，符合當時美國國家癌症資訊網及歐洲腫瘤醫學會之直腸癌治療指引，而CA19-9檢查，原非直腸癌術後常規追蹤血中腫瘤標記之必要項目，故許希賢對病人之術後追蹤，符合醫療常規及水準等情，有醫審會鑑定書可參（見本院卷一第385至386頁）。

⒌查陳鳳姬於106年1月11日至許希賢門診回診時，主訴腹痛、肛門疼痛及出血，經許希賢安排CEA及CA19-9檢查，結果顯示CA19-9數值異常升高(1038.30U/mL)，1月25日回診時安排腹部電腦斷層掃描檢查(2月4日執行檢查)，結果未發現腫瘤復發，2月8日回診時，安排腹部超音波(結果正常)，另安排全身骨骼掃描檢查，結果為第5腰椎懷疑腫瘤轉移，3月1日回診時，許希賢建議轉診骨科及血腫科。當日陳鳳姬至血腫科張醫師門診就診，主訴持續性下腹痛延伸至肛門，張醫師開立止痛藥，3月15日至張醫師門診回診，主訴疼痛改善，安排腹部超音波及CA19-9檢查，結果異常4770.00U/mL，3月29日回診，主訴疼痛改善，但仍下背痛，張醫師安排腰椎磁振造影(MRI)檢查，結果為第2至5腰椎椎間盤突出，第5腰椎椎體有骨轉移，並侵犯至右側椎根，有病歷資料可參，亦有醫審會鑑定書足查（見本院卷一第381至382頁）。上訴人雖以陳鳳姬於術後至癌轉移經多次CEA檢查均未發現異狀，卻由CA19-9檢查結果發現數值異常，進而檢出有骨轉移，質疑醫審會所稱「在臨床上，與CEA相比，CA19-9用以預測大腸直腸癌之敏感性較低」有誤云云。惟查，由上訴人所提手冊記載「腫瘤標記-CEA對結腸直腸癌的復發偵測較具價值，可做為疾病的參考之一，但並不是唯一的依據」，絲毫未提及CA19-9(見本院卷一第138頁)，上訴人所提葉坤輝醫師文章「腫瘤指數的迷思」，僅提及CEA、未提及CA19-9(見本院卷一第233至241頁)，所提臺灣癌症基金會網站之蕭光宏醫師文章「大腸直腸癌治療後要多久追蹤一次」，敘及「CEA檢查(大腸直腸癌指數檢查)：檢查血液中CEA蛋白含量，高含量代表腫瘤可能擴散到其他身體部位。CEA檢查通常被建議於每3~6個月追蹤1次，追蹤5年」，未提及CA19-9(見本院卷一第243至245頁)，所提國泰醫院網站中文章「大腸直腸癌術後追蹤」，亦僅提及CEA、未提及CA19-9(見本院卷一第247至249頁)，與醫審會所稱「在臨床上，與CEA相比，CA19-9用以預測大腸直腸癌之敏感性較低」，並無不合，足見大腸直腸癌術後追蹤檢查之項目，CEA檢查(相較於CA19-9)較具價值，確實係醫界共識，上訴人指責許希賢未頻繁為陳鳳姬安排CA19-9檢查，而延誤發現癌轉移，顯有過失云云，自無可採。

㈣基上各節，依卷證資料，許希賢於執行醫療業務時，對於陳鳳姬安排之各項檢查及檢查時程，符合醫療常規及水準，並無上訴人所指「應注意、能注意而不注意，有疏於排定常規檢查及其他必要處置之不作為，致遲誤發現陳鳳姬腫瘤轉移而延宕治療，降低陳鳳姬生存機率」之情事，上訴人主張許希賢有醫療疏失云云，並無可採。無論癌症指數(腫瘤標記)檢查或各式影像學檢查，在癌症預測上均有其侷限性，疾病在各人身體之發生與進展，更是具有不可預測性；因此，關於醫師之醫療、追蹤檢查行為有無過失之判斷，應視其醫療及追蹤檢查之作為或不作為，是否已有逸脫專業醫學知識及醫療常規，而為判斷，而非逕以事後呈現之結果，據以認定某種檢查才屬最有效之篩檢、或進而質疑先前為何未(密集)進行此種篩檢。本件依各項事證，無從認定許希賢有上訴人所指疏於為陳鳳姬排定常規檢查及其他必要處置之不作為，而延誤發現陳鳳姬癌症復發轉移，致延誤治療，降低陳鳳姬生存機率之醫療過失情事，業經本院認定如前。許希賢既無醫療過失，亦無應實施卻未實施之醫療及追蹤檢查之不完全給付可言，馬偕醫院以許希賢為履行輔助人而履行與陳鳳姬間之醫療契約，即無可歸責於馬偕醫院之不完全給付債務不履行情事，則上訴人先位之訴依民法第227條、第227條之1、第194條規定，請求馬偕醫院應賠償其精神慰撫金，自無理由。又許希賢既無醫療過失，並無不法侵害陳鳳姬致死之侵權行為可言，自無任何侵權行為損害賠償責任，馬偕醫院以僱用人身分亦無連帶賠償責任，則上訴人備位之訴依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第194條規定，請求被上訴人應連帶賠償其精神慰撫金，亦無可取。

五、綜上所述，上訴人主張許希賢有醫療過失，致未及早發現陳鳳姬癌轉移，影響陳鳳姬生存機率，其因陳鳳姬死亡而深感痛苦，且許希賢為馬偕醫院之使用人或受僱人，先位依債務不履行（不完全給付）之法律關係，依民法第227條第1項、第227條之1及第194條規定，請求馬偕醫院賠償其慰撫金50萬元本息；備位依侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段及第194條規定，請求被上訴人連帶賠償其慰撫金50萬元本息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列。上訴人雖主張日本千葉亦有醫院判讀錯誤之醫療過失案例發生，並提出新聞文章為證（見本院卷二第27頁），要求再函詢醫審會，再次確認許希賢就105年6月30日及106年1月11日之檢查報告有無判讀錯誤，另主張CA19-9及TC-99M應係「癌症手術後，追蹤預防癌轉移」之必作檢查，要求再函詢醫審會確認等情。惟查，醫審會就上訴人前開質疑事項，均以鑑定書明確函復在卷，上訴人自行蒐集之醫學文章亦無任何提及CA19-9及TC-99M係術後必作檢查之文字，本院認並無重複再向醫審會函詢之必要，爰不予調查，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

醫事法庭