臺灣高等法院民事判決

上訴人

薛嘉淑

訴訟代理人

林耿鋕律師

被上訴人

吳君健

兼訴訟代理人

趙鈴玉

共同訴訟代理人

黃冠嘉律師

上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年4月28日臺灣新北地方法院109年度訴字第1881號第一審判決提起上訴，本院於111年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人吳君健為訴外人耀順企業股份有限公司（下稱耀順公司）之法定代理人，被上訴人趙鈴玉、訴外人吳聿加分別為吳君健之妻、子。耀順公司前因投資不當有資金急需，乃經訴外人江沛蓉之介紹向訴外人即上訴人之配偶鄭為志借款新臺幣（下同）750萬元，並於民國104年9月2日簽訂借款契約書（下稱第一次借款契約），同時交付耀順公司簽發、發票日104年12月2日、面額750萬元支票，及提供坐落臺北市○○區○○路0段000○0號房地（下稱基隆路房地）設定最高限額1,125萬元抵押權予上訴人作為擔保（下稱A抵押權），上訴人遂依吳君健之指定，分別匯款300萬元、270萬元至耀順公司之銀行帳戶，另匯款150萬元至江沛蓉之銀行帳戶（上開金額合計720萬元，下稱系爭借款。其餘30萬元經上訴人預扣作為首月利息及手續費款項而未交付）。嗣吳君健經鄭為志同意，將上開擔保物以吳聿加名下臺北市○○區○○路0段000號2樓房地（下稱八德路房地）設定第3順位最高限額1,125萬元抵押權（下稱B抵押權）及耀順公司簽發、發票日105年2月29日、面額750萬元、票號AD0000000號支票代之，並於104年11月30日簽訂借款契約書（下稱第二次借款契約）。鄭為志事後表示八德路房地及上開支票之擔保不足，故由伊等提供如附表A欄所示房地（下稱系爭房地）之所有權狀予鄭為志保管，並約定上訴人於八德路房地遭法院拍賣始得就系爭房地設定抵押權（下稱系爭約定）。詎上訴人竟違反系爭約定，擅自於105年9月12日持相關文件向新北市三重地政事務所（下稱三重地政所）申辦如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，此設定登記依民法第86條規定應屬無效，故系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。縱認系爭抵押權之設定登記有效，因系爭借款之借用人為耀順公司，兩造間就系爭借款無消費借貸之合意，上訴人亦未曾交付任何借款予伊等。再退步言，系爭借款亦已因強制執行而清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，則系爭抵押權及其所擔保之債權亦不存在，爰依法請求確認之，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：吳君健於104年9月2日與伊簽訂第一次借款契約，約定104年12月2日為還款期限，吳君健並同意以基隆路房地設定A抵押權及交付支票為擔保，伊已交付系爭借款。嗣於第一次借款契約期限將屆滿時，被上訴人要求續借3個月至105年2月29日還款，兩造及吳聿加始再簽訂第二次借款契約，約定105年2月29日為還款期限，並由趙鈴玉、吳聿加對吳君健與伊間之系爭借款債務為併存之債務承擔，且被上訴人及吳聿加同意以八德路房地設定B抵押權、以系爭房地設定系爭抵押權及交付另紙支票作為擔保，以塗銷A抵押權並取回原擔保支票。被上訴人交付設定系爭抵押權所需之全部文件予伊，即為同意伊就系爭房地設定系爭抵押權，兩造間並無系爭約定存在。又被上訴人固已因強制執行而清償系爭借款之本金及利息，惟被上訴人因遲延清償，伊得依第二次借款契約第4條約定請求被上訴人給付違約金1,978,656元，及其中1,933,151元部分自108年12月11日起算之法定遲延利息，上開違約金及違約金之遲延利息均為系爭抵押權之擔保範圍。是以系爭抵押權所擔保之債權確仍存在，不應塗銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（本院卷一第316、317頁）

（一）吳君健為耀順公司負責人、趙鈴玉為其配偶。系爭房地於105年9月間為被上訴人所有，上訴人於105年9月12日委由鄭為志持系爭房地之所有權狀、被上訴人之身分證影本、印鑑證明暨土地登記申請書向三重地政所申請系爭抵押權之設定登記，並於同年月13日完成設定登記（原審卷一第35至51、69至105、197至208、337至351頁、限閱卷第13至116頁）。

（二）上訴人前執原法院106年度簡上字第171號確定判決為執行名義，於原法院108年度司執字第96862號執行案件中，受償系爭借款中本金、利息合計7,514,547元，尚餘本金949,102元未受償；其後上訴人再執臺北地院105年度司票字第18842號本票裁定、106年度抗字第54號裁定為執行名義，於原法院106年度司執字第39064號執行事件，強制執行趙鈴玉為停止強制執行所提供擔保金，於109年3月25日取回合計980,537元而本息全部受償（原審卷一第107至125、309至323、415至419頁、本院卷二第41頁）。

四、被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在部分：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查被上訴人為系爭抵押權之義務人兼債務人，其等主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，系爭抵押權及所擔保債權之存否即不明確，致被上訴人即在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決予以除去，被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

（二）次按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條定有明文。被上訴人主張上訴人違反系爭約定，於八德路房地未遭法院拍賣前即為系爭抵押權設定登記，系爭抵押權之設定登記依前引規定應屬無效云云，固舉臺灣高等檢察署107年度上聲議字第2188號處分書（下稱系爭處分書）為證（原審卷一第245至261頁）。然查：

1.檢察機關所認定之事實，於獨立之民事訴訟，本無拘束力，本院自不受系爭處分書之拘束，合先敘明。

2.兩造均同認被上訴人於104年間透過江沛蓉之介紹向鄭為志借款750萬元，上訴人已交付720萬元，被上訴人曾更換借款擔保品，兩造及吳聿加並先後簽署第一、二次借款契約等事實（原審卷一第215至219頁、卷二第109頁、本院卷一第245、246、379、380頁）。被上訴人自陳其等為更換系爭借款之擔保品而將系爭房地之所有權狀、印鑑、印鑑證明一併交予上訴人，並於空白之抵押權設定契約書上簽名（原審卷一第217、400頁、本院卷二第68至70頁）。觀諸八德路房地之土地建物查詢資料所示（本院限閱卷第41至47頁），該房地於上訴人設定B抵押權以前，已有兆豐國際商業銀行股份有限公司、華泰商業銀行股份有限公司分別設定第一順位最高限額抵押權2,004萬元、第二順位最高限額抵押權300萬元，是以B抵押權作為系爭借款之擔保，衡情其擔保性應較低，且被上訴人復自陳其係因鄭為志表示八德路房地為第三順位抵押權，始提供系爭房地之權狀予上訴人（原審卷一第217頁）。被上訴人於系爭借款未清償完畢前，即交付就系爭房地設定抵押權之必要文件、印鑑予上訴人收執，當知上訴人可隨時持之前往地政機關設定抵押權，可見被上訴人交付系爭房地之所有權狀、印鑑證明及空白之抵押權設定契約書，其目的即為供上訴人於將來需要時，得以就系爭房地設定抵押權，益徵被上訴人已同意上訴人設定系爭抵押權，作為系爭借款債務之擔保，尚不得僅以上訴人於取得上開設定系爭抵押權之文件、印鑑後9個月始設定系爭抵押權，遽認兩造確已約定上訴人應待八德路房地遭法拍，始得設定系爭抵押權。此外，被上訴人復未提出其他足資證明兩造間有系爭約定之證據，是被上訴人主張上訴人違反系爭約定、亦未經其等同意即設定系爭抵押權云云，難認可採。其等主張系爭抵押權依前引規定無效，系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即屬無據。

（三）被上訴人復主張系爭借款之借款人為耀順公司，上訴人亦未交付任何借款予其等，縱有借貸關係亦已清償完畢，系爭抵押權及所擔保之債權業因清償而消滅云云。然查：1.按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年度台上字第911號判決要旨參照）。

2.上訴人前依第二次借款契約及B抵押權設定契約之約定，請求被上訴人及吳聿加給付因遲延清償系爭借款所生違約金本息（案列原法院108年度重訴字第682號、本院110年度上字第611號、最高法院111年度台上字第1277號，下稱前案訴訟）。在該案雙方之重要爭點包括系爭借款之借款人為何人、上訴人依第一次借款契約所交付之借款數額、第二次借款契約是否成立等項，兩造於該案中業已針對前開爭點充分攻擊、防禦，並由法院做成下列判斷：第一次、第二次借款契約分別存在於上訴人與吳君健，以及兩造與吳聿加之間；上訴人已依第一次借款契約交付借款720萬元；第二次借款契約簽署之目的，係由被上訴人、吳聿加對吳君健與上訴人間之系爭借款債務所為併存之債務承擔，有該案判決書在卷可參（本院卷一第325至337頁、第455至457頁），並經本院調取前案訴訟卷宗核閱無誤。被上訴人就上開前案訴訟已做成之判斷，猶於本院再事爭執，惟上開判斷並無顯然違背法令之情，被上訴人亦未能提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸前開說明，本院就上開爭點，不得為相反之判斷，是被上訴人辯稱其等非系爭借款之借款人、上訴人未交付借款，故系爭抵押權及擔保之債權均不存在，皆非可取。被上訴人無視其於前案訴訟第一審、第三審均已委任律師進行訴訟上充分攻防之事實，徒以其等在該案第二審未委任律師為訴訟代理人乙節，抗辯前案訴訟上述判斷不發生爭點效效力，亦難憑採。

3.又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。查系爭抵押權之擔保債權確定期日為110年9月12日，有系爭抵押權設定契約書在卷可稽（原審卷一第200頁），兩造復不爭執系爭抵押權於110年9月12日以前無其他所擔保之原債權確定之事由，該抵押權所擔保之原債權已於110年9月12日確定（本院卷二第6頁）。再依系爭房地之登記第一類謄本、系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權之擔保債權及範圍為「包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、票據、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權」（原審卷一第75、83、89、93、97、101、200頁），系爭借款債權既發生於000年間，則系爭借款債權即屬系爭抵押權所擔保之原債權甚明。

4.又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。查上訴人經原法院108年度司執字第96862號、106年度司執字第39064號執行事件先後取得案款7,514,547元、980,537元，系爭借款本息已全部受償等情，為兩造所是認【不爭執事項㈡】。惟前案訴訟業已認定被上訴人因遲延清償系爭借款，應給付上訴人違約金1,978,656元，及其中1,933,151元部分自108年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。兩造均為前案訴訟之當事人，應受該案判決既判力之拘束，則依上開規定，此項違約金債權亦為系爭抵押權之擔保範圍。至上訴人另抗辯系爭抵押權所擔保之債權，除違約金1,978,686元外，尚包括該金額中1,933,151元自108年12月11日起算之法定遲延利息云云（本院卷二第70頁），然違約金之遲延利息本非原債權之遲延利息，亦非違約金本身，是除抵押權設定契約之當事人另有約定並經登記外者外，自非抵押權所擔保之範圍，上訴人此節所辯，尚非可採。職是，系爭抵押權所擔保之債權僅為違約金債權1,978,686元。

5.準此，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權於超過1,978,656元之部分不存在，應屬有據；逾此部分之請求，則非有理。

五、被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記部分：按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查系爭抵押權擔保債權總金額固為最高限額500萬元，又系爭抵押權所擔保之債權為違約金1,978,656元，業如前述，揆諸上開說明，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權，即乏所據，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過1,978,656元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

民事第十二庭