臺灣高等法院民事判決

上訴人

周麗水

訴訟代理人

蔡喬宇律師

訴訟代理人

劉純增律師

被上訴人

上海商業儲蓄銀行股份有限公司

法定代理人

林志宏

訴訟代理人

陳思菱律師

林蓓玲律師

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年1月8日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為陳善忠，嗣於民國110年1月1日變更為林志宏，有公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第21-24頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第17頁），於法核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍12萬分之1743），及其上同段0000建號即臺北市○○○路0段00號0樓之0建物（權利範圍全部）、同段0000建號即同上地址地下2層建物（權利範圍24分之3）（下合稱系爭房地），於102年11月4日設定新臺幣（下同）3,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），擔保訴外人暉大企業股份有限公司（下稱暉大公司）對被上訴人之債務，復於104年1月22日變更增加擔保周志明對被上訴人之債務。惟伊對設定系爭抵押權及變更增加擔保周志明之債務等完全不知情，被上訴人並未對保，102年10月31日之切結書及擔保物提供證（下稱102年切結書、提供證）及104年1月22日之切結書及確認書（下稱104年切結書、確認書）均非伊所簽，且其上印文係遭他人盜用所為。縱認伊有為暉大公司提供擔保，其債務亦經周志明於104年1月22日向被上訴人借款2,430萬元清償完畢，伊無需負擔保責任，系爭房地上存在系爭抵押權設定登記，妨害伊所有權之行使，伊自得請求確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權及擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，求為確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭房地，於102年11月4日以臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）中正一字第081030號共同設定登記，以上訴人為義務人，以被上訴人為權利人，擔保權利價值3,000萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

三、被上訴人則以：上訴人之子周志明為訴外人暉大公司之董事，暉大公司於102年10月2日以該公司有營運資金需求為由，邀同負責人賴建利、董事周志明為連帶保證人，並提供系爭房地設定抵押以為擔保，向伊申請授信額度1千萬元、1,500萬元，伊於102年10月30日與暉大公司、賴建利、周志明簽立授信往來契約書，並於翌日即102年10月31日至上訴人當時位在臺北市○○區○○○路0段000○0號0樓之住處與上訴人簽立102年切結書、提供證，並確認上訴人有提供系爭房地設定抵押以為擔保、協助其子周志明參與經營暉大公司之意思，其後因暉大公司財務狀況不佳，無法清償債務，於104年1月22日由周志明接續貸款，簽立借款契約向伊借款2,430萬元，仍以系爭房地為擔保品，系爭抵押權變更增加擔保周志明對伊之債務，並簽立104年切結書、確認書。系爭抵押權設定契約及102年切結書、提供證、104年切結書、確認書上上訴人之印文均為真正，上訴人主張遭盜用，未舉證證明之。兩造間確有設定系爭抵押權意思表示之合致，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）所為筆跡鑑定，雖認102年切結書、提供證其上「周麗水」之簽名與上訴人之簽名不符，然簽名筆跡可能因生理、心理因素、外在環境及教育訓練等影響有所變化，且上訴人患有眼疾，有影響簽名筆跡之可能，不足認定上開文書非上訴人簽署。又伊於104年1月26日撥貸2,430萬元予周志明，同日周志明即匯款共計2,462萬8,154元清償暉大公司積欠伊之債務，然周志明迄今尚有2,246萬7,177元本金及自105年12月27日起計之利息、違約金未清償，系爭抵押權擔保之債權仍存在等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項為：

㈠系爭房地為上訴人所有，於102年11月4日經以中正一字第081030號共同設定登記以被上訴人為權利人、以上訴人為義務人、擔保債權總金額3千萬元、擔保債務人暉大公司對被上訴人現在及將來之借款、透支、墊款、承兌、保證等債務、債權確定日期134年1月21日之最高限額抵押權即系爭抵押權，嗣於104年1月22日變更為共同擔保債務人周志明、暉大公司之債務，有古亭地政所函暨所附土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地/建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項、他項權利證明書、土地/建築改良物抵押權移轉變更契約書及其他約定事項在卷可佐（見原審卷第23-32頁、本院前審卷第569-574頁）。

㈡卷附102年切結書、提供證、104年切結書、確認書上「周麗水」印文為真正（見原審卷第51-53頁、本院前審卷第315-317頁）。

五、上訴人主張其就系爭房地有設定系爭抵押權及變更增加擔保周志明之債務等均不知悉，並未與被上訴人達成以系爭房地設定抵押擔保暉大公司、周志明債務之意思合致，且102年切結書、提供證、104年切結書、確認書亦非其所親簽，其上「周麗水」印文亦係遭他人盜用，其自得依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被上訴人並應塗銷系爭抵押權設定登記等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，有無即受確認判決之法律上利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，則該抵押權及所擔保之債權是否存在即不明確，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而得經法院以確認判決除去，揆諸首揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

㈡系爭抵押權之設定登記及變更是否有效成立？上訴人請求確認系爭抵押權不存在，是否有據？

⒈暉大公司於102年10月2日以該公司有營運資金需求為由，邀同負責人賴建利、董事即上訴人之子周志明為連帶保證人，並提供系爭房地設定系爭抵押權以為擔保，向被上訴人申請授信額度1千萬元、1,500萬元，於102年10月30日被上訴人與暉大公司、賴建利、周志明簽立授信往來契約書，並於翌日即102年10月31日至上訴人當時位在臺北市○○區○○○路0段000○0號0樓之住處與上訴人簽立102年切結書、提供證，其後於104年1月22日由周志明接續貸款，簽立借款契約向被上訴人借款2,430萬元，仍以系爭房地為擔保品，系爭抵押權變更增加擔保周志明對被上訴人之債務，並簽立104年切結書、確認書等情，有古亭地政所函暨所附土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土地/建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項、授信申請書、股份有限公司變更登記表、授信往來契約書、102年切結書、提供證、個人房貸借款契約、104年切結書、確認書、他項權利證明書、土地/建築改良物抵押權移轉變更契約書及其他約定事項在卷可佐（見原審卷第23-32頁、原審卷第44-53頁、本院前審卷第289-297頁、第315-317頁、第569-574頁）。且102年切結書、提供證、104年切結書、確認書上「周麗水」之印文為真正乙節，亦為兩造所不爭執，足認上訴人確有設定系爭抵押權予被上訴人作為暉大公司、周志明向被上訴人借款之擔保。

⒉上訴人雖主張其對設定系爭抵押權及變更增加擔保周志明之債務等完全不知情，被上訴人並未對保，102年切結書、提供證、104年切結書、確認書均非其所簽，其上印文係遭其子周志鵬、周志明盜用所蓋云云。然查：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按事實為法律關係發生之特別要件者，主張權利存在之當事人，應就權利發生之事實負舉證責任，主張權利不存在之人，就權利障礙、權利消滅或權利排除事實負舉證責任，是按照舉證責任分配之原則，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1265號判決、98年度台上字第1219號判決意旨參照）。又契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任，又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院95年度台上字第1786號判決、86年度台上字第717號判決意旨參照）。本件上訴人係請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在之消極確認之訴，固應由主張抵押權及抵押債權存在之被上訴人，就該抵押權、抵押債權存在所須具備之要件負舉證之責，然被上訴人已提出上訴人設定系爭抵押權及抵押債權存在之書證即102年切結書、提供證、104年切結書、確認書，且上開書證上上訴人之印文為真正，已如前述，足認被上訴人業已舉證證明抵押權及抵押債權存在，應改由主張真正印章遭他人盜用之上訴人，就印章遭盜用此一變態事實負舉證之責。

⑵證人陳逸宗於原審證述：「我自95年10月11日進入上海商銀，至104年3月31日離職，我主要擔任放款工作，負責的內容是企業金融為主，要與經營者、利害關係者接洽，也會需要連保人，還有擔保物提供者，我會事先與經營者見過，我的工作內容是收集公司的財報、公司資料表、個人資料表送交徵信部門，徵信完成後會同他們的徵信報告，我會製作放款報告，之後送審查部。案件通過的話，會把放款的條件、內容告知經營者，如果他們接受，我就會進行後續對保動作，主要我們會簽授信契據、借據、本票，如果有擔保品，會徵提擔保品相關設定抵押的文件。當初是暉大公司要貸款，由公司股東周志明與我接洽，提及公司要增資需要款項，願提供其父親在臺北市○○○路0段00號0樓之0及地下0樓車位之不動產做擔保，以利貸款，審查通知貸款條件後，貸款條件是兩千五百萬，負責人及股東周志明必須連保，由上訴人擔任擔保物提供人，我於102年10月30日日前往暉大公司與負責人賴建利及股東周志明簽約對保，102年10月31日前往臺北市○○○路0段000○0號0樓，在臥室裡與上訴人做擔保物提供者的見簽對保，就是指親眼看著他簽名，我有先跟他核對身分證，身分證正本及影本是周志明拿給我的，我核對二者相符後帶走影本，也有核對身分證的相片及年紀，且背後的住址就是擔保物的地址，確認是本人的身分證。我給他簽兩張，一張是擔保物提供證，一張是切結書，我有告訴他內容。他行動不便，需要人攙扶，神智很清楚。我有跟他說明我是上海銀行放款專員，周志明投資事業需要上訴人提供不動產給公司做擔保，請他在那兩份文件上簽名，印章是周志明交給我，在客廳蓋的。之後周志明就扶著他，由上訴人自己簽名。簽名位置是我告訴他的，但是因為銀行的文件很多，通常也都是如此，但是並沒有到說完全看不見簽名位置的程度。我有請上訴人提出權狀正本，第二天是周志明提出權狀，後來我們就交給代書郭家富。我是直接與上訴人交談，只知道他行動有些不便」、「本件有兩次對保，一開始貸款是撥款給暉大公司，後來轉給個人周志明，方能完成增資手續，所以一開始拜訪對保都有見過，不可能不知道貸款，因為我是辦理企業金融貸款，所以後來轉給個人金融承辦，我去對保的該次並無周志鵬在場，邀約我隔天去找上訴人對保的也是在場的證人周志明先生，攙扶上訴人在切結書、擔保物提供書上簽名的也是在場的周志明，第一次對保是我方才所述，第二次是由個金的人員陳葦峻承辦」等語（見原審卷第78頁背面至第79頁背面、第81頁背面至第82頁），並經其於原審當庭指認在場上訴人為前述證詞所稱對保當日經其核對身分及在102年切結書、提供證上簽名之周麗水，在場證人周志明為前述證詞中所稱之暉大公司股東周志明（見原審卷第81頁背面），足徵被上訴人公司人員即證人陳逸宗確已與上訴人進行對保手續，上訴人確有提供系爭房地為暉大公司擔保債務而設定系爭抵押權予被上訴人之合意。再依證人郭家富於原審證稱：「我從81年開始從事土地代書迄今，我有辦理系爭房地之抵押權設定。辦理抵押文件有三大要件，首先必須書類用印完整，第二是土地建物所有權狀的正本，另外所有權人的身分證資料必須完整，所謂用印完整是指上海商銀（即被上訴人）給我的文件是否有完整的用印，辦理設定登記不需要使用登記的印鑑，身分資料只需要所有權人的身分證影本。所有權狀正本是上海商銀交給我的」等語（見原審卷第80頁至背面），可知被上訴人自上訴人處取得之身分證影本、所有權狀正本均係真正。則上訴人於102年10月31日提出真正印章、身分證（原本及影本）、系爭房地之所有權狀，並於102年切結書、提供證證上簽名，其上蓋用之「周麗水」印文亦為真正，更證上訴人有以系爭房地設定系爭抵押權為暉大公司擔保債務，並與被上訴人訂立抵押權設定契約書、向地政機關申請辦理本件抵押權設定登記之意思。上訴人雖主張證人陳逸宗未當面向房間內之人確認出生年月日、身分證字號等年籍資料，難認有對保之行為云云。然證人陳逸宗長期在金融行庫從事放款業務，對於放款相關對保程序（核對當事人身分、告知文件內容、確認當事人意思、確認相關證明文件真正、完成文件簽署）自甚為專業熟稔，且於對保過程中陳逸宗係以上訴人真正之身分證件原本及影本核對在場之擔保物提供人，足能正確辨別在場之擔保物提供人是否為上訴人本人，況陳逸宗並於對保過程中，詢問得悉上訴人為臺北市私立○○高級商工職業學校○○科畢業（見原審卷第41頁），而上訴人亦自陳係上開學校○○科畢業（見原審卷第77頁背面），上訴人如係遭他人冒名，冒名之人焉能得知上訴人之學歷？堪認被上訴人已與上訴人完成對保手續，上訴人上開主張，委不足取。

⑶證人陳葦峻於本院前審證稱：「周志明代償暉大公司債務時，我並沒有聯絡周麗水對保，但我是跟周志明說需要父親簽字，之後周志明就與我約時間去對保，我去那裡主要跟周志明簽貸款契約書，在○○○路房子的客廳簽的。因為有二份文件需要周麗水簽字，周志鵬跟我說，他父親年紀大了，不良於行，不方便見客，所以希望把文件拿到房間裡面去簽字，是周志鵬拿進去的。我當天有看到周麗水，我在房間門口看到周麗水在房間裡，他在房間裡坐在椅子上，周志鵬在旁協助他簽字，周志鵬手指著該簽字的地方。我將需要周麗水簽字的文件交給周志鵬後，由周志鵬拿到房間給周麗水簽字，我在房門外確定周麗水樣貌並由其本人簽字，我站立的地方距離周麗水目測應二、三公尺。我看到側臉確定是周麗水本人，因為我有看到身分證上照片，確認是周麗水沒錯。這個案子是從暉大轉過來給周志明的借款，是一個延續同一筆的貸款案件，相關的資料企業金融的同事李建邦已經有了，我是個人金融的承辦人，所以當時已經有最新的周麗水身分證影本，因此當天我並沒有看身分證正本，我也沒有問周麗水相關年籍資料。我沒有問周麗水他是否周麗水本人。我對保當天沒有問周麗水，是否願意提供他名下的房子作為擔保品，系爭切結書、擔保物提供證上面的周麗水章是在客廳時周志明交給我蓋的，簽名是周志鵬拿到房間給周麗水簽的」等語（見本院前審卷第455-459頁）。足徵被上訴人公司之人員即證人陳葦峻於104年1月22日與周志明就變更為個人貸款及系爭抵押權變更增加擔保周志明之債務一事，與周志明簽訂貸款契約書，並同時與上訴人為對保手續，由周志鵬將需要上訴人簽字的文件即104年切結書、確認書交予上訴人簽名，證人陳葦峻並已確認於○○○路房內簽名之人為上訴人。且104年切結書、確認書上之「周麗水」印文為真正，堪認被上訴人確有與上訴人就變更增加擔保周志明之債務一事對保，上訴人知悉且同意，並於104年切結書、確認書簽名無訛。上訴人雖主張陳葦峻於106年11月10日刑事調查時係證稱104年辦理系爭房地設定系爭抵押權變更時，其不曾與上訴人進行對保云云，並提出調查筆錄為證（見本院前審卷第271頁）。然細繹該調查筆錄所載，證人陳葦峻一再強調：「因為時間久遠，我已經忘記我到底有沒有找周麗水對保。如我前述，我真的忘記104年間有沒有找保證人周麗水對保，但若文件中沒有周麗水的對保資料，應該就是沒有找周麗水對保，我願意回去再確認有無相關資料」等語（見本院前審卷第272頁），而其後被上訴人亦已提出周志明向被上訴人辦理貸款之個人金融（辦公室及店面）授信審核表及系爭抵押權變更增加擔保周志明債務之104年切結書、確認書等資料（見本院前審卷第313-317頁），證人陳葦峻依循上開與上訴人對保之資料而憶及其與周志明簽約及上訴人對保過程所證述之情節，自堪採信，是上訴人上開主張，則不足憑採。

⑷上訴人又主張102年切結書、提供證、104年切結書、確認書均非其所簽，其上「周麗水」印文係遭其子周志鵬、周志明盜用云云。經本院前審調取上訴人於華南銀行之傳票影本、甲種活期存款往來約定書、94年全面換發國民身分證申請書、存戶更換取款印鑑申請書等資料（見本院前審卷第83-117頁、第155-156之1頁、第181-187頁），及上訴人於本院前審當庭書寫其姓名之筆跡（見本院前審卷證物袋），與102年切結書、提供證（見本院前審卷第149-152頁）送請刑事警察局鑑定，鑑定結果認102年切結書、提供證上「周麗水」之簽名與上訴人前開送請鑑定之各類文書上之字跡不相符，固有刑事警察局108年1月14日刑鑑字第1078015202號鑑定書在卷可佐（見本院前審卷第193-195頁）。然102年切結書、提供證及104年切結書、確認書係上訴人所簽立乙節，業據證人陳逸宗、陳葦峻證述明確，且其上之「周麗水」印文亦屬真正，均如前述，再參原審調取上訴人在臺北○○○○○○○○○之印鑑登記申請書、換發身分證申請書、印鑑變更登記申請書、華南商業銀行股份有限公司活期存款往來約定書、變更印鑑卡原本，囑託法務部調查局鑑定真偽，因參考比對資料不足，無法鑑定，亦有法務部調查局函附卷可稽（見原審卷第120頁），可知筆跡能否鑑定關乎因素甚多，包含所提供之比對資料是否足夠，及上訴人於不同時期書寫之筆跡亦受其年齡、身體狀況等所影響而各有不同，此由上開刑事警察局鑑定書之字跡鑑定說明所列出之各比對資料字跡所示即明（見本院前審卷第195頁），是該鑑定書至多僅能說明102年切結書、提供證上「周麗水」之字跡與送請比對之資料不符，而筆跡不同之原因多端，或可能係不同人所書寫，或同一人以不同方式書寫，自無從僅以此鑑定結果即遽認102年切結書、提供證上「周麗水」之簽名非上訴人所親簽。另就上訴人之印章及房地所有權狀遭盜用一節，上訴人始終未能提出其他證據以實其說，且其以其個人印鑑及房地所有權狀遭人盜用，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對周志鵬、周志明提出偽造文書、竊盜等刑事告訴（下稱系爭刑事案件），業經檢察官為不起訴處分後提起再議亦遭駁回，嗣再聲請刑事交付審判，亦經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁定駁回等情，有臺北地檢署檢察官107年度偵字第2327號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署107年度上聲議字第3157號處分書、臺北地院107年度聲判字第143號裁定在卷可佐（見本院前審卷第329-346頁、第481-501頁），並經本院調閱系爭刑事案件卷核閱無訛，上訴人顯無法證明102年切結書、提供證及104年切結書、確認書上所蓋用之「周麗水」印文係遭他人所盜用。是上訴人上開所辯，自不足採 。

⑸證人周志明雖於原審證稱：「我沒有投資暉大公司，陳冠豪私自將我列為股東，但他們後來有告知我他們缺資金，要用我父親的房子進行貸款。在暉大企業公司簽了貸款文件後，陳冠豪說明天要我去哥哥家，我到了以後，發現在客廳有陳冠豪、我哥哥、上海銀行的人員。因為上海銀行的人說他們趕時間，就拿著文件走了。後來陳冠豪跟我說這是上海銀行來對保的文件，我看到文件裡有我父親的名字，但我發現那不是父親的簽名，陳冠豪告訴我說為了要讓貸款順利，他們找人冒充父親。上海銀行的人離開後，從我哥哥的房間內走出一個人，我有問這個人是誰，陳冠豪說這是他找來冒充我父親的人」云云（見原審卷第81頁至背面）。然周志明為上訴人次子，為上訴人血緣至親，本件訴訟結果並關係被上訴人得否就暉大公司、周志明積欠之2,500萬元鉅額債務以上訴人所有之系爭房地拍賣取償，所述已有偏頗之虞而難遽採。且被上訴人為辦理系爭房地設定抵押程序，了解系爭房地價值，曾於102年9月間派員至系爭房地現場進行鑑價勘估，察看系爭房地內外，該時到場引領被上訴人人員進入系爭房地內部、詳細察看三房間、一主管辦公室、廁所、走廊及地下三停車位之人即為周志明，有照片、不動產鑑價報告在卷可佐（見原審卷第97-107頁），周志明稱其並未參與系爭房地設定系爭抵押權相關事宜，顯與事實有間。參以系爭房地係用以擔保暉大公司邀同負責人賴建利、董事周志明為連帶保證人向被上訴人之貸款債務，並非擔保周志鵬、陳冠豪之債務，周志鵬、陳冠豪復非暉大公司之董事或監察人，有暉大公司公司變更登記表在卷足稽（見原審卷第46-47頁背面），其等究有何必要為使暉大公司得以向被上訴人貸得金錢，竟甘冒偽造文書、行使偽造文書等罪責，僱請他人冒名佯裝為上訴人，盜用上訴人之印章、身分證件、所有權狀，偽造上訴人之簽名，與被上訴人訂立抵押權設定契約書、向地政機關申請辦理本件抵押權設定登記？況陳冠豪於系爭刑事案件調查時供述：「當時有提供上訴人的不動產給被上訴人設定抵押權做擔保，當時是周志鵬說他們有不動產可以做擔保，我沒有帶一位中年男子偽裝成上訴人與被上訴人對保」等語（見本院卷第177-179頁），足證亦無周志明所稱陳冠豪為貸款順利，找人冒充上訴人之事。是周志明上開所述，均係卸責之詞，要不足採。

⒊綜上所述，上訴人確有以系爭房地設定系爭抵押權以擔保暉大公司、周志明對被上訴人所負債務之意，系爭抵押權之設定登記及變更增加擔保周志明債務均有效成立。則上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權不存在，自屬無據。

㈢被上訴人與暉大公司、周志明間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？

⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，此觀民法第881條之12第1項第5款定有明文。又按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。

⒉本件被上訴人已聲請拍賣系爭房地，經臺北地院於105年11月30日以105年度司拍字第512號裁定准予拍賣，有上開裁定在卷可佐（見原審卷第6頁至背面），揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之債權業已確定。系爭抵押權既係擔保暉大公司、周志明對被上訴人之債務，已如前述，而周志明於104年1月22日向被上訴人續貸2,430萬元，被上訴人於104年1月26日撥貸2,430萬元予周志明，同日周志明即匯款共計2,462萬8,154元用以清償暉大公司積欠被上訴人之債務，然周志明迄今尚有2,246萬7,177元本金及自105年12月27日起計之利息、違約金未清償等情，有周志明存款帳戶明細、取款憑條、暉大公司放款帳卡在卷可佐（見本院前審卷第242頁、本院卷第195-203頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權於被上訴人聲請拍賣系爭房地時仍存在，是上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。

㈣上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。

⒉查系爭抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之主債權未消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人就系爭房地所設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被上訴人並應塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十二庭