臺灣高等法院民事判決

上訴人

黃雪桂

訴訟代理人

吳旭洲律師

訴訟代理人

林譽恆律師

訴訟代理人

黃冠儒律師

被上訴人

侯美月

訴訟代理人

薛欽峰律師

陳緯諴律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年8月6日臺灣臺北地方法院110年度北訴字第23號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定甚明。上訴人於原審起訴主張伊已拋棄臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號（下稱9號建物）屋頂平台（下稱系爭平台）、如原審判決附圖（下稱附圖）編號B所示部分增建物（下稱B增建物）之事實上處分權及占有，並已將系爭平台返還予和亨大廈之全體區分所有權人共有，依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷原法院109年度司執字第96981號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序（下稱系爭執行程序）（見原審卷第7至12頁）。嗣於本院追加之訴主張和亨大廈業於111年9月11日111年第二次區分所有權人會議決議（下稱系爭決議），由伊合法取得系爭平台之約定專用權，被上訴人聲請拆除B增建物之全部範圍（含共同壁、牆體、頂蓋等），屬權利濫用並有違誠信原則及公共利益，依同上規定，先位請求被上訴人不得執原法院104年度訴字第198號民事判決主文第1項為執行名義，對上訴人聲請強制執行；備位請求撤銷系爭執行事件就附圖編號B所示部分面積及範圍之強制執行程序（見本院卷四第3至7、280頁），核與原訴均係基於上開執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，其基礎事實同一，依上說明，雖被上訴人不同意（見本院卷四第434頁），仍應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於民國80年6月4日購買9號建物7樓房屋（下稱7樓房屋），於同年月22日完成所有權移轉登記，B增建物於伊買受時已存在，非伊所增建。詎被上訴人提起原法院104年度訴字第198號請求拆除違建等事件（下稱前案），主張伊未經全體區分所有權人同意，在系爭平台加蓋B增建物及附圖編號A1、A2所示部分增建物（下稱A1、A2增建物），無權占用系爭平台之共有部分，應將上開增建物拆除，並將占用部分騰空返還予全體共有人，經前案判准被上訴人之請求，而告確定。嗣被上訴人執前案確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請系爭執行事件命伊應拆除上開增建物，並將占用部分騰空返還全體共有人。惟伊業於109年3月、110年間多次為拋棄B增建物之事實上處分權及占有之意思表示，依民法第764條伊已喪失拆除B增建物之處分權限，B增建物目前尚處於和亨大廈之區分所有權人均得自由使用之狀態，亦已拆除A1、A2增建物，則被上訴人以系爭執行名義所表彰之此部分實體上請求權，已於其成立後發生相對消滅事由，其據以所為之系爭執行程序，應予撤銷。再者，和亨大廈業於111年9月11日以系爭決議由伊取得系爭平台之約定專用權，且需多繳管理費而負有負擔，系爭決議符合和亨大廈規約第8條、公寓大廈管理條例第32條、第34條規定，故系爭平台已由伊取得專用權，性質上核屬和亨大廈之「約定專用」部分而非「共用」部分，伊自有使用、收益、管理系爭平台之合法權源；又拆除B增建物將影響建物結構安全及住戶居住權益，恐有即時倒塌或日後遭遇地震崩塌之公安疑慮，被上訴人聲請系爭執行程序亦屬權利濫用並有違誠信原則及公共利益，則拆除B增建物後會影響建物結構安全之面積及範圍部分（如共同壁、牆體、頂蓋等）之強制執行程序，應予撤銷。爰依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷系爭執行程序（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，並改列為先位聲明⒈部分），上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈臺灣臺北地方法院109年度司執字第96981號兩造間拆屋還地等強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。⒉被上訴人不得執臺灣臺北地方法院104年度訴字第198號民事判決主文第1項為執行名義，對上訴人聲請強制執行。㈢備位聲明：臺灣臺北地方法院109年度司執字第96981號兩造間拆屋還地等強制執行事件就附圖編號B所示部分面積及範圍（即拆除後影響建物結構安全之面積及範圍）之強制執行程序，應予撤銷。

二、被上訴人則以：上訴人就系爭平台增建物負有拆除義務業經前案判決確定，非得於債務人異議之訴再為爭執，伊執前案確定判決為執行名義聲請系爭執行事件，為有理由。上訴人自始未取得系爭平台就B增建物占用部分之約定專用權利，亦從未拋棄B增建物之事實上處分權及其占有，上訴人目前仍獨自占有、使用B增建物，未將其占用系爭平台部分返還予全體區分所有權人；況B增建物屬上訴人所有7樓房屋專有部分之附屬物，上訴人亦自認該增建物與7樓房屋間建有內部相連通之內梯，該增建物不具使用上之獨立性，屬7樓房屋專有部分所有權之擴張，上訴人不得單獨拋棄。且上訴人同時主張拋棄B增建物與就其占用系爭平台部分取得約定專用權，顯然矛盾；而上訴人遲至本件二審，始稱其就系爭平台為B增建物占用部分具有和亨大廈全體共有人默認取得約定專用權、伊聲請強制執行有悖公益云云，實已違反民事訴訟法適時提出攻防之規定，不得再為提出。再者，系爭平台之約定專用需徵得全體區分所有權人之同意，或與全體區分所有權人成立約定專用系爭平台之分管契約，系爭決議非所有區分所有權人均出席，且系爭決議內容違法無效，亦未完備公寓大廈管理條例第32條、第34條所定程序，該議案討論之表決結果不成立；縱認系爭平台存有分管契約，然上訴人於其上加蓋B增建物業已超出法令、踰越約定專用之限制等語置辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、得心證之理由：

㈠查上訴人係9號建物7樓房屋之所有權人，被上訴人則為同建物6樓房屋之所有權人；上訴人自80年間起對系爭平台如附圖B所示上方增建物（不包含附圖下方2塊橫條狀之長形花台）、A1所示木門具事實上處分權，並占有使用上開部分及如附圖A2所示位置等節，為兩造於前案訴訟之不爭執事項；被上訴人於103年11月間對上訴人起訴請求拆除違建等，上訴人於該前案訴訟中以附圖編號B、A1所示增建物於上訴人買受時即已存在，並非上訴人所增建，上訴人及和亨大廈其他共有人已就上訴人專用系爭平台成立默示分管契約等語置辯，嗣經原法院104年度訴字第198號、本院105年度重上字第461號等判決認附圖編號B所示增建物，包括該附圖下方2塊橫條狀之長形花台，為上訴人之前手訴外人奚董明月起造，並於出售7樓房屋所有權予上訴人時，一併讓與事實上處分權予上訴人，上訴人無法舉證其就具事實上處分權之系爭平台及樓梯間如附圖編號B、A1、A2所示位置，經和亨大廈全體共有人同意或默認取得約定專用權利，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求上訴人拆除附圖編號B、A1所示增建物，返還上訴人占用之附圖編號B、A1、A2（面積依序為113.2、1.9、1.8平方公尺）所示系爭平台及樓梯間予被上訴人及其他共有人，並請求給付相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。上訴人對本院前揭判決提起上訴，經最高法院於109年7月22日以109年度台上字第1681號裁定駁回其上訴，於同日確定在案（即前案確定判決）；被上訴人於109年9月4日以前案確定判決為執行名義，聲請對上訴人為系爭執行事件，系爭執行程序之110年1月29日執行筆錄記載「…成果圖A1、A2均已拆除…」，而附圖編號B增建物迄未拆除等情，有土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷一第151至154頁），並經本院調閱前案及系爭執行事件卷宗查明無訛，堪認真實。

㈡至上訴人主張伊業於109年3月、110年間多次為拋棄B增建物之事實上處分權及占有之意思表示，依民法第764條伊已喪失拆除B增建物之處分權限；又伊業依系爭決議取得系爭平台之約定專用權，自有使用、收益、管理系爭平台之合法權源，爰依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷系爭執行程序等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。茲分述如下：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條本文所明定。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項亦定有明文。是債務人異議之訴之事由自應包含消滅或妨礙債權人請求之事由以及其他異議之訴之事由；所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，乃指債權人就執行名義所示之請求權一部或全部罹於不能行使之障礙而言，例如同意延期清償、同時履行抗辯等；至於其他異議之訴之事由則含有不執行契約，亦即就特定之執行名義或執行債權，約定不為強制執行或撤回強制執行。而此等異議權之存在，應由提起異議之訴之當事人，就前述異議事由之原因事實負舉證之責，則本件上訴人主張於系爭執行名義成立後，有前揭消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。

⒉上訴人主張伊業於109年3月、110年間多次為拋棄B增建物之事實上處分權及占有之意思表示，依民法第764條伊已喪失拆除B增建物之處分權限，B增建物目前尚處於和亨大廈之區分所有權人均得自由使用之狀態，亦已拆除A1、A2增建物，則被上訴人以系爭執行名義所表彰之此部分實體上請求權，已於其成立後發生相對消滅事由云云，固提出上訴人110年5月19日聲明書及送達和亨大廈管理委員會之回執、系爭平台增建物之現況、與7樓房屋內梯封閉及其門戶等照片（見原審卷第127頁；本院卷一第243、319至329頁，卷二第7至19頁，卷四第291頁）、證人即和亨大廈總幹事沈成智之證述。惟查，上訴人迄至本院言詞辯論終結期日，仍主張伊業依系爭決議取得系爭平台約定專用權，和亨大廈規約亦據此增修（另詳下述），則觀諸系爭決議第四案：「案由：對…七樓『屋頂平台頂樓加蓋』住戶，擬訂定約定專用的『分管契約』並酌予加收部分管理費」及和亨大廈規約第2條增修為：「專有部分、共用部分、約定專用部分、約定公用部分：一、…丙、約定專用部分：…2.本公寓大廈樓頂平台按本規約訂定日之現狀（若有增建者亦同）為準供頂（七）樓區分所有權人管理、使用…頂樓有增建者應依本規約第十七條規定另繳納半份大樓管理費。」（見本院卷三第293、294、297頁），可知上訴人欲以約定專用及繳納管理費方式，使用B增建物占用系爭平台之範圍，以維持其現狀，足見上訴人並無拋棄B增建物之真意。至上訴人110年5月19日聲明書及回執，僅為其片面陳述；而依系爭平台、B增建物照片所示及證人沈成智證述：「（問：9號建物之7樓頂樓平台增建物，目前是否為任何住戶均得經由公共樓梯而前往？門戶是否未上鎖？內梯是否有封閉？是否已開放而為任何住戶均得使用之狀態？）答：現在都是屬於建物內的開放空間，住戶都可以上去，一樓有上鎖，電梯有磁扣，一般外人是不可以隨意上去，住戶是可以上去。（問：有無上去看頂樓建物的狀態？）答：我有看大門的鎖是打開的狀態，現在內部是清空的，我是從外面看，家具是清空的狀態，水電有無斷電我不清楚，但我只是去巡視。」（見本院卷三第6至7頁），則僅可知系爭平台、B增建物於拍攝照片及沈成智所知悉與目睹之現狀，均不足據為認定上訴人業已為拋棄B增建物之事實上處分權及占有之意思表示。又上訴人僅拆除A1、A2增建物，B增建物迄未拆除，自難認其已將占用系爭平台部分返還予全體區分所有權人，而有消滅系爭執行名義所表彰之被上訴人此部分實體上請求權。上訴人上開主張，不足採信。

⒊上訴人主張和亨大廈業於111年9月11日以系爭決議由伊取得系爭平台之約定專用權，且需多繳管理費而負有負擔，系爭決議符合和亨大廈規約第8條、公寓大廈管理條例第32條、第34條規定，故系爭平台已由伊取得專用權，伊自有使用、收益、管理系爭平台之合法權源云云，固據提出系爭決議之會議紀錄、修改規約條文對照表、和亨大廈規約、臺北市政府都市發展局（下稱都發局）111年11月10日北市都建字第1116056757號函、112年1月19日北市都授建字第1116207105號函等件（見本院卷三第293、294、297、403、429至447頁，卷四第293至295頁）。惟：

⑴按公寓大廈管理條例第32條第1、2項規定：「（第1項）區分所有權人會議依前條（即第31條）規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。（第2項）前項決議之會議紀錄依第三十四條第一項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於七日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。」、第34條第1項規定：「區分所有權人會議應作成會議紀錄，載明開會經過及決議事項，由主席簽名，於會後十五日內送達各區分所有權人並公告之。」。是上訴人主張系爭決議係依公寓大廈管理條例第32條第1項所作成，即須完備同條第2項所定要件，系爭決議始得視為成立，被上訴人固不爭執有收受系爭決議之會議紀錄，惟否認系爭決議已合法成立。上訴人就此雖聲請訊問證人即和亨大廈管理員穆守勇及提出上證11之和亨大廈公寓大廈（社區）重新召集區分所有權人會議決議反對意見統計表。

⑵然查，依證人穆守勇證述：「（問：111年9月11日區分所有權人會議紀錄於何時公告？是否全部送達住戶收受？何時？有無簽收證明？〈提示上證10〉）答：111年9月13日主委批可之後，111年9月14日貼在每棟樓梯的公佈欄，沒有拍照存證，是我親自去貼的。111年9月19日發給住戶，我親自送到每一戶，每戶發一份，但是沒有完全發完，大概發了8成多，目前還有一些住戶還沒有發，但是沒有請住戶簽收，沒有收到的住戶都是一樓較多，到底住戶為何人需要回去查。…因為一樓的住戶都是承租戶比較多，不是房東，所以有的有發到，有的沒有發到。」（見本院卷四第281、282頁），可知穆守勇固證述其有送達系爭決議之會議紀錄予住戶，但未發完，發了約八成，然並未請該等住戶簽收，而無簽收紀錄可查，是依其證述顯無從證明其所送達之住戶即為和亨大廈之區分所有權人，及已受送達、未受送達之區分所有權人為何人及其人數、區分所權比例為何，則上證11之統計表記載：「本公寓大廈區分所有權人人數計205人，區分所有權比例計100%；以書面表示反對意見之區分所有權人人數合計0人，其區分所有權比例合計0%」（見本院卷四第27頁）即有不實，亦無可採，足見證人穆守勇之證述及上證11之統計表，均無從據以認定系爭決議已完備公寓大廈管理條例第32條第2項所定之成立要件。至都發局上開111年11月10日函係函覆規約之修改除涉及公寓大廈管理條例第8條規定外，其餘內容之修改均非屬報備事項，故有關規約修改應踐行公寓大廈管理條例第25條至第34條規定即為合法，無需向其報備（見本院卷三第403頁）；112年1月19日函則係函覆關於同址11號建物其屋頂平台是否為避難平台（見本院卷四第293至295頁），均與系爭決議是否成立無涉，無從據為有利上訴人之認定。上訴人未舉證證明系爭決議已完備公寓大廈管理條例第32條第2項所定之成立要件，被上訴人抗辯系爭決議不成立即屬可採，則上訴人主張業依系爭決議取得系爭平台之約定專用權，自有使用、收益、管理系爭平台之合法權源云云，委無足取。

㈢上訴人復主張拆除B增建物將影響建物結構安全及住戶居住權益，恐有即時倒塌或日後遭遇地震崩塌之公安疑慮；被上訴人聲請系爭執行程序亦屬權利濫用並有違誠信原則及公共利益云云，固提出黃炯祥建築師事務所110年2月17日110祥字第55號函、台北市土木技師公會110年4月8日000000000鑑定報告書、台北市結構工程工業技師公會112年2月6日112北結師鑑字第3330號鑑定報告書等件（見本院卷一第245至247，卷二第315至325頁，卷四第441至476頁）。惟按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，強制執行法第12條第1項前段定有明文。B增建物於客觀上可否拆除、如何拆除、如經拆除是否影響9號建物結構安全及住戶居住權益等節，均係執行法院於採擇執行方法時所應審酌之事項，要屬強制執行法第12條第1項規定之範疇，而非同法第14條第1項規定之消滅或妨礙債權人請求之事由。又被上訴人以前案確定判決為執行名義，聲請對上訴人為系爭執行程序，乃權利之正當行使，並未違反公共利益，亦非以損害上訴人為主要目的，且未違反誠信原則，自不構成權利濫用（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。上訴人上開主張，均不可取。

㈣從而，上訴人上開主張均與強制執行法第14條第1項前段規定未符，自不足採，則其依前開規定，先位之訴請求撤銷系爭執行程序，被上訴人不得執臺灣臺北地方法院104年度訴字第198號民事判決主文第1項為執行名義，對上訴人聲請強制執行；備位之訴請求撤銷系爭執行事件就附圖編號B所示部分面積及範圍（即拆除後影響建物結構安全之面積及範圍）之強制執行程序，均無理由，應予駁回。

四、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項前段規定，請求撤銷系爭執行程序（即於本院改列為先位聲明⒈部分），非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加之訴，依同上規定，先位聲明⒉請求被上訴人不得執臺灣臺北地方法院104年度訴字第198號民事判決主文第1項為執行名義，對上訴人聲請強制執行；備位聲明請求撤銷系爭執行事件就附圖編號B所示部分面積及範圍（即拆除後影響建物結構安全之面積及範圍）之強制執行程序，亦無理由，併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭