臺灣高等法院八十七年度重上字第四三九號

臺灣高等法院民事判決　八十七年度重上字第四三九號

上訴人

中華工程股份有限公司

法定代理人

沈慶京

訴訟代理人

林美惠

上訴人

臺灣菸酒股份有限公司

法定代理人

王得山

訴訟代理人

楊正評律師

參加人

中鼎工程股份有限公司

法定代理人

李鎮海

訴訟代理人

張和平

右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年十月二十八日臺灣臺北地方

法院八十五年度重訴字第二二二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人中華工程股份有限公司（下簡稱中華工程公司）方面：聲明：

㈠上訴聲明：

⑴本訴部分：

①原判決廢棄。

②上訴人臺灣菸酒股份有限公司（下簡稱臺灣菸酒公司）應給付上訴人中華工程公司新臺幣（下同）一千七百七十三萬一千四百零七元，及自八十四年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。

③願以現金或等值臺灣省合作金庫可轉讓定期存單為擔保，請准假執行。

⑵反訴部分：

①原判決不利於上訴人中華工程公司部分廢棄。

②右開廢棄部分，上訴人臺灣菸酒公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回㈡答辯聲明：

⑴對造之上訴駁回。

⑵如為不利之判決，請准上訴人中華工程公司提供現金或等值臺灣省合作金庫可轉讓定期存款單為擔保，宣告免為假執行。

陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠原審訴訟中，臺灣菸酒公司除拒付系爭工程尾款外，尚向臺灣土地銀行民權分行領取屬中華工程公司履約保證金一千三百六十萬元，並於八十七年十二月十五日扣抵中華工程公司承辦嘉義酒廠工程營第三階段工程款六千八百二十二萬零四百八十八元，及復興啤酒廠製麥零星計價款一千七百五十一萬三千八百零八元。計扣抵九千九百三十三萬四千二百九十六元。中華工程公司提早二十天完工，無逾期罰款責任。

㈡本件經鑑定，指出施工者未能達到設計檢驗強度，乃設計者對設計中之參考判斷值，並非合適所致。本案施工規範以標準貫入實驗sptn大於等於十四及荷蘭錐貫入實驗Qc>70kg/cm2為兩大驗收基準。 然據中鼎公司散裝倉庫結構計算書基礎穩定性分析及相關鑽探資料顯示不合宜現象。 中鼎公司要求驗收標準Qc=70kg/cm2，顯屬錯誤。本基地之砂性土壤已符合免分析局部剪力破壞之條件，惟黏土層之靈敏度，由於缺乏試驗資料無法判定其是否在十二以上。本案設計為大面積筏式基礎，其鋼性應足以承載傳遞均勻分佈基壓力，故無局部剪力破壞之虞。中鼎公司將全面剪力破壞及局部剪力破壞檢核，視為兩次不同評估，為非適宜之作法。壓實砂椿法係使用於深層土壤之夯實，而本案系爭工程，僅有5-7M 屬淺基礎，以夯實砂椿法設計並不能有效改良土壤密度。本案原設計基礎為淺基礎，建議亦採挖除夾雜於土層內之黏土，採逐層回填夯實施工法，益證本案夯實砂椿工法設計錯誤。依對造所提證物足證系爭工程之基地，因其含有極度不均性及變異性之黏土，顯然不能採用砂樁改良地質，其設計錯誤，至為灼然。中鼎公司不作檢討，且逕自判定合格，誤導承商之中華工程公司繼續以砂樁施作。其責任當可歸責於對造之指示設計錯誤所致，自應由對造負責。

㈢原砂椿模擬試驗依約本應以五針記錄器檢驗，因施工前後遍尋無著，經對造同意中華工程公司具結改以三針記錄器施作，結果通過對造驗收標準。砂椿打設工程，改以三針記錄器施作，並不影響施作檢驗之結果。

㈣變更設計將原夯實砂椿打設更改為換土逐層回填夯實施工方法，所受影響要求展延工期計一三八應計日曆天，自八十一年十一月七日（第七一日曆天）模擬椿打設之日起算至八十二年八月二十三日止（第二八八日曆天）完成砂椿區換土回填計二一八個日曆天。本段施工時程，經設計砂椿施工及變更設計換土回填夯實二種不同之施工方式，且施工期間受三針五針無法取得、六、二水災及變更設計之影響。扣除原合約工期排定之砂椿打設及檢測總預定進度網圖排定工期八十日曆天，以二一八減八十日曆天為一三八天為本工程要求展延之合理依據工期。本工程原約定於八十三年六月十一日完工，而實際完工日期雖為八十三年十一月二十一日，對造據此主張逾期一六三天，惟系爭工程依前述應展延一三八日曆天，而工期依合約規定，應扣除不計日曆天數計四十五日曆天，實際超出之工作日曆天數為一八三天，即提前廿日曆天。

㈤查系爭工程款因砂椿變更設計，增加費用計二百二十七萬八千七百三十一元。依地質改良之換料數量、每立方公尺單價等，金額為一百九十九萬八千三百六十元，包括營業稅等，計二百二十七萬八千七百三十一元，此項變更工程款，由對造負擔。原判決既認定上開施工方法為變更設計，中華工程公司依約就原合約之單價予以請求追加工程款，其所稱中華工程公司未證明曾向對造請款，顯有誤解。

㈥中華工程公司八十三年五月十二日函係針對臺灣菸酒公司來函拒絕中華工程公司參加對造所屬單位舉辦各項工程之投標之表示，為解釋該系爭工程之落後原因係不可歸責於中華工程公司所為申述說明，非針對系爭工程是否屬於變更設計，應否追加工程款之意思表示。況依鑑定結果，均認為上開施工方法之變更，屬變更設計，並非補強方案，則中華工程公司當屬有權請求。

㈦系爭工程因部份工作受對造另案分標之平行作業設備廠商介面影響無法施作，係屬對造原因，經對造同意局部停工，俟通知復工後五十日曆天內完成，因而展延預定完工工期，實際完工日期為八十四年四月八日提前完成，於八十四年四月十九日辦理初驗，於八十四年七月十四日全部工程正式驗收合格。工程營造綜合保險，續保時，保險公司仍要求應依工程總價延長保期投保。對於系爭工程續投保營造綜合保險，中華工程公司於八十四年三月二十一日即函請公賣局支付，嗣又多次催討，對造迄今拒絕給付。本件工程，既因對造同意停工，致須續保，統籌協調整合責任在對造。系爭工程展期保費之負擔，已有特約，與合約第二十五條之約定不得要求任何補償無涉。展期保費，仍應由對造給付。

㈧中華工程公司未逾期完工，對造不能以逾期一六三日曆天為請求。原判決准展延工期八十日應計日曆天，未將該期間之不計日曆天併入列計，顯有錯誤。本件逾期日數為六十三天，違約金共僅二千一百四十二萬元，扣除系爭工程尾款，變更設計工程款，展期保費共一千七百七十三萬一千四百零七元，僅餘三百六十八萬八千五百九十三元，原判決超過上開金額部分之認定，當屬計算有誤。對造自臺灣土地銀行民權分行領取屬於中華工程公司履約保證金一千三百六十萬元及擅自扣抵中華公司其他工程未領之工程款九千九百三十三萬四千二百九十六元，計一億一千二百九十三萬四千二百九十六元，其收取逾期罰款，已超過逾期六十三天違約金二千一百四十二萬元，達九千一百五十一萬四千二百九十六元，中華工程公司主張應予抵銷，則對造應給付一千七百七十三萬一千四百零七元外，尚應返還中華工程公司七千三百七十八萬二千八百八十九元。

㈨臺北市大地技師公會之鑑定報告結論所載「本砂椿工程程序確有缺失，除承商確須負責施工不當之責外，本公會認為監造單位亦不能免除其監造不力之責」等情，其中對設計單位中鼎公司不必負責，以及承商即中華工程工程公司須負施工不當之責，中華工程公司礙難同意。

㈩對造反訴標的，於仲裁中，無另行追加之必要。且對造提起反訴不無延希訴訟之意圖，應駁回之，對中鼎工程股份有限公司（下簡稱中鼎公司）之參加，其程序不合法，應予駁回。如認中鼎公司之參加合法，但本件開挖逐層回填滾壓夯實工法為在此工地地層情況下最可行之工法。對造及中鼎公司設計之不周延，其雖稱本案鑑定報告書有疏漏矛盾云云，惟就本件之鑑定單位選定，由雙方各自推薦，並均由雙方同意在卷可稽，其公平正確性，不容對造及中鼎公司片面質疑。本案工程對造委託中鼎公司設計，並委由中鼎公司為監造單位，代表對造執行監造業務，中華工程公司僅為按圖說並在監造之中鼎公司監督下，施工之承攬廠商，縱有負設計、監造之職責之中鼎公司所言，有施工之程序品管等瑕疵，則本案之對造及監造代表中鼎公司所司何職。參加人自承系爭工程，係以整體工程全部施工完成之日，為完工，則整體工程中之任一項工程，當無各自完工之可言，從而其中任何一項部分工程，依約或工程習慣，應予展延工期時，該項部分工程展延工期之日數，即為整體全部工程所展延之工期，原判決就散裝倉庫砂樁部分工程，因屬設計變更，而准予展延工期八十天，並無違誤。成功大學土木工程研究所鑑定報告，明確指出對造就砂樁設計有明顯之缺失錯誤。本工程前經三家專業鑑定單位鑑定結果，亦認定係因被上訴人設計錯誤，致延誤工期。臺灣省土木技師公會報告雖載：「施工過程未發現有明顯過失，惟若施工設備能用而未採用五針記錄器，則仍須擔負責任」，不無前後矛盾。是除臺北市大地工程技師公會之鑑定報告外，其餘臺灣省及臺北巿土木技師公會、臺灣營建研究院及成功大學土木工程研究所鑑定報告，皆顯示對造就本工程之砂樁設計確有疏漏及錯誤之處。本件工程遲延肇因於對造就砂樁之設計缺失錯誤所致，係屬「可歸責於業主之遲延」。中華工程公司無逾期完工責任。縱認中華工程公司品管有瑕疵，至多亦僅屬「可歸責於雙方之遲延」。再縱認中華工程公司仍有逾期，本件違約金亦顯然過高，應予酌減。對造對系爭新廠之工程，並未急於按建廠期程之八十四年六月底完成予以使用，即八十三年十一月二十一日竣工，對造未造成損失，其違約金當不宜過高。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：九十年三月七日第七次仲裁詢問會會議紀錄。上證㈡：反訴原告九十年三月二十三日聲請狀。上證㈢：余烈仲裁人辭任書。上證㈣：九十年六月一日開會通知。上證㈤：臺灣臺北地方法院八十三年度仲聲字第一號裁定。上證㈥：臺灣高等法院八十三年度抗字第九六二號裁定。上證㈦：臺灣臺北地方法院八十二年度重訴字第九九二號裁定。上證㈧：臺灣高等法院八十三年度抗字第一七五五號裁定。上證㈨：臺灣高等法院八十四年度再抗更㈠字第一號裁定。上證㈩：臺灣省菸酒公賣局暨所屬各單位辦理工程工期核算要點。上證：復興啤酒廠一階工程工期晴雨計算表。上證：臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第八六八號、臺灣高等法院八十二年度上字第一四六二號、最高法院八十四年度台上字第一０六二號判決影本。上證：工程合約範本。上證：逾期罰款約定明細表暨相關合約節本。上證：工程進度表。上證：各標工程總表、工程結算驗收證明書。

乙、上訴人臺灣菸酒公司方面：聲明：

㈠上訴聲明：

⑴原判決關於駁回上訴人臺灣菸酒公司後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之均廢棄。

⑵右廢棄部分，上訴人中華工程公司應再給付上訴人臺灣菸酒公司一千四百二十八萬元，並自八十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑶上訴人臺灣菸酒公司願提供現金或等值之臺灣土地銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：

⑴上訴人中華工程公司之上訴（包括本訴及反訴）及其假執行之聲請均駁回。

⑵如受不利判決，上訴人臺灣菸酒公司願提供現金或等值之臺灣土地銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。

陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠中華工程公司主張因變更設計及受六二水災影響，應展延工期一三八日曆天云云。然其主張展延工期之理由前後不一，請求展延天數自六十天變為一二○天，最後為一三八天，與常理有違，足證中華工程公司所主張展延天數係隨其施工逾期日數增加而變相藉口延長展期日數請求。

㈡中華工程公司不能依約以五針記錄器施作，係可歸責中華工程公司，因中華工程公司投標時即知砂樁模擬施工應使用五針紀錄器。然中華工程公司遲延一個月於八十一年十二月九日及十二月二十九日才安排荷蘭錐試驗二天，遲至同月三十日才安排標準貫入試驗，其取得中鼎公司同意後，於安排試驗樁試驗過程有延誤工程情事。中華工程公司無法提供五針記錄器係可歸責於中華工程公司事由，縱中鼎公司暫允中工程華公司具結先以三針記錄器測試，然臺灣菸酒公司未表示免除延誤責任，不容中華工程公司主張延展工期有正當理由。中華工程公司提供鑑定人臺研院及省土技公會作為鑑定基礎之砂樁紀錄表所載內容不實，致影響鑑定意見之正確性，亦因三針紙帶紀錄顯示中華公司施工有重大缺失，致工程檢驗不能達設計要求。

㈢北市土技公會鑑定報告為中華工程公司在訴訟前付費委託鑑定，鑑定時未通知臺灣菸酒公司及中鼎公司到場，該報告不足採證。省土技公會及臺研院鑑定報告存在諸多疑義，鑑定人對三針紙帶與砂樁紀錄表不符根本未予調查分析及判讀，凡此均足以影響鑑定之正確性及妥適性。鑑定人到庭就相關疑點拒絕正面答覆，顯見其鑑定之初即已預設立場。另台研院八十八年七月九日第○六一七號函所載最終結論，各鑑定意見岐異。依北市大地技師公會及國立成功大學土木工程研究所鑑定結論，二者除關於設計是否嚴謹或偏於簡略之意見不同外，後者大抵認同前者鑑定意見，足證省土技公會及台研院所為鑑定確有引用之參考資料數據及公式有誤，部分據為鑑定前提之事實認定錯誤。是省土技公會及台研院鑑定報告確有不妥，無足採為判斷之基礎。

𣕯㈣中華工程公司就不同訴求展延工期主張所提出計算說明，濛混不清。系爭工程縱認有變更設計，實際變更設計所需施工日期僅二十三天。本工程原應於八十三年六月十一日完工，實際完工日期為八十三年十一月二十一日，共計逾期一六五日，縱認有變更設計，依換土夯實施工僅二三日事實，展延工期亦不應逾二三日曆天，縱再扣除其間不計日曆天數四天，則中華公司逾期日數仍達一三八天。

㈤中華工程公司主張變更設計，請求給付變更設計費用，顯無理由。臺灣菸酒公司就本件夯實砂樁施工法改用換土回填夯實，從未同意為設計變更，亦不曾辦理變更設計法定程序，更未向中華工程公司為變更設計意思表示，兩造就變更設計未達成任何協議。縱認設計不周，中華工程公司依法僅得向臺灣菸酒公司請求不當得利。中華工程公司主張依本件承攬契約法律關係請求變更設計費用，於法實有未合。縱認換土回填為變更設計，因此所產生之費用，亦因兩造已合意不予加價而不得請求。另中華工程公司主張變更設計費用為二百二十七萬八千七百三十一元云云，除換土回填砂料一０九八０五Ｍ外，其餘營業稅、保險費、環保費等費用，臺灣菸酒公司均否認。

㈥依系爭契約第十七條約定，營造綜合保險費用依約應由對造負擔，而保險期間應至全部工程經臺灣菸酒公司正式驗收合格日為止；除因可歸責臺灣菸酒公司原因而延長工期續保支付之保險費，經對造申請並經臺灣菸酒公司核可，始由臺灣菸酒公司負擔者外。對造請求給付驗收合格前之續保保費及正式驗收合格後至八十四年八月一日止之保險費，實與前開約定不符。

㈦本工程原應於八十三年六月十一日完工，實際完工日期八十三年十一月二十一日，逾期一六五天。縱認本件工程改用開挖回填方式改良地層係變更設計，逾期日數仍為一三八天。依逾期一六五天計算，對造應給付逾期違約金一億一千二百二十萬元，縱認變更設計應展延工期二七日，對造仍應給付九千三百八十四萬元之違約金。又本件約定違約金無過高情形。

㈧依合約約定，對造原應繳付得標金額百分之十之履約保證金，惟對造當初提出臺灣土地銀行民權分行（下稱土銀民權分行）出具之履約保證金保證書代替，依保證書之約定，臺灣菸酒公司八十四年十二月二日及二十三日催告對造限期給付未果，並在提起反訴後檢具結算資料請求保證人在未解除保證責任範圍內支付履約保證金，土銀民權分行即依履約保證金保證書之規定撥付一千三百六十萬元。對造不待本件判決確定，於八十九年四月十八日請求仲裁判斷臺灣菸酒公司返還履約保證金一千三百六十萬元本息，其仲裁標的並以請求權競合方式，同時主張保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等多項權利。前開仲裁事件自八十九年七月四日起算，至九十年五月間已逾十個月，仲裁庭仍未作成仲裁判斷書，職是，臺灣菸酒公司自得提起本件反訴請求確認對造就系爭工程履約保證金保證書保證人土銀民權分行撥付之一千三百六十萬元之履約保證金返還請求權、不當得利返還請求權、損害賠償請求權、質物返還請求權等債權不存在。該追加反訴符合民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款、第四款、第六款暨第四百四十六條第二項第一款之規定，無須經對造同意。且反訴符合仲裁法第二十一條第三項規定。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：中華工程公司機關公工字第五一四○七號函及臺灣省審計處審省處五字第一○四九九（１－）號函影本。上證㈡：更正上訴聲明請求額計算明細表。上證㈢：復興啤酒廠新建工程工程設計與監造服務合約影本。聲請證人周建國、王劍虹、張光甫、葉啟輝。聲請再送鑑定。

丙、參加人中鼎公司方面：陳述：

㈠本工程砂樁採換土夯實之補救措施不屬於變更設計。本件為驗證實際施工作業及成效是否能合乎設計需求，施工說明書第九頁中明訂本工作開始之前，應先以五針紀錄器進行模擬施工。五針式紀錄器乃是品管之重要依據，其功能在於確認填砂量之多寡，並建立一套足以符合設計填砂量之作業標準供作業員參考，後續正式施工方有依據，品質方有保障。若填砂量足夠而施工後土壤強度經檢驗不足時，得依施工說明書第九及十二頁之規定，提供設計參數調整之參考。另施工說明書第四頁亦規定，施工單位於正式施工時，若不擬採用五針式紀錄器，則應於施工前提具詳細之施工計劃及嚴密之品管程序，且第六頁規定，施工中應隨時校核投入之砂量與形成之砂樁長度，其目的即在不採用五針紀錄器之情形下，仍能確保良好品質。

㈡臺灣營建研究院之鑑定報告或以不實之假設為前題，或未詳細審究合約相關圖說，以致有砂樁設計不周之誤判。即其引用錯誤之公式而高估了施工成效，以致錯誤推論增加打設砂樁數量方式以提高補強效果之可能性不大。

㈢臺灣省土木技師公會鑑定結果引證不當且推論錯誤。本件施工未依設計圖說執行乃導致砂樁成效檢驗未達驗收標準之主因。本工程砂樁以換土夯實補救並非變更設計。本工程設計既無不周延處，施工單位切結在先又不依設計圖說施工，施工品質不良致效果不彰而無法通過驗收，中華工程公司同意採用補救措施而衍生之費用及工期，依施工說明書第三頁之規定，當由中華工程公司負擔，應不屬於變更設計。

㈣本工程應於八十三年六月十一日完工，實際為八十三年十一月廿一日完工，逾期日數為一六五日。依契約原意可知，本案工程係一整體工程，所謂之完工應指整體工程全部施工完成，如未依照工程契約之規定全部如期完工，則應以本工程各細項工程之最後完成日視為本工程之完工日，做為逾期日數計算之基準。

㈤本工程工程範圍及各細項工程完成日期，分別為廠區道路及排水工程 (323)：八十三年六月十一日、散裝倉庫 (110) ：八十三年六月十一日、蓄水池及泵室(730)：八十三年六月十一日、主配電室 (750)：八十三年六月十一日、主管／職員／男工／女工／輪班休息室 (920)：八十三年六月十一日、警勤室 (930)：八十三年六月十一日、警衛室及地磅室 (940)：八十三年六月十一日、大門及圍牆工程 (950)：八十三年六月十一日、車棚 (960)：八十三年六月十一日、車庫 (970)：八十三年六月十一日、精米室：八十三年六月十一日，然實際完工日期依序為八十三年十月六日、八十三年十一月廿日、八十三年九月廿六日、八十三年九月廿九日、八十三年十一月廿一日、八十三年八月廿一日、八十三年九月四日、八十三年十一月十三日、八十三年九月十五日、八十三年九月十四日、八十三年十一月廿一日。

㈥原判決所認展延之工期以散裝倉庫砂樁單一細項工程之宣判展延工期八十天為依據，唯本工程既應依工程契約規定以最後完成日期為完工日期，以此單一細項工程之展延作為整體工程之展延日期應屬不當判決。本工程最後完成之項目為主管職員男工女工輪班休息室，該項工作為獨立施作，依本工程工程契約之約定，應以本項完工日期作為契約之完工日期，並做為計算逾期日數之基準。

㈦六二豪雨，無廠外雨水匯入工地，所有基地積水如依基地整理款，應不致全部流入建物開挖面，如有良好排水，亦應可以順利排出。對造請求八十二年六月廿三日至八十二年八月廿三日展延工期六十天，唯依八十二年六月廿三日至八十二年八月廿三日之日報表及四五至五十七週週報表，本工程多項細項工程仍正常施作，並未全面停工，所請展延工期六十天，亦屬以偏概全。

㈧本公司砂樁之設計係依照學理且參究成功案例而成，並無不周延處。臺灣省營建研究院之鑑定報告以不實之假設為前題或未詳細審究合約相關圖說以致誤判，臺灣省土木技師公會亦因引證不當致推論錯誤，因此本案應不屬於變更設計。而中華公司未依本工程合約規範施工，顯有嚴重瑕疵及重大過失，理應承擔一切責任。本工程最後完工項目為主管職員男工女工輪班休息室，完工日期為八十三年十一月廿一日，該項目為獨立施工，與砂樁設計無任何關聯。本工程依據工程契約之約定，應以整體工程施工完成為契約完工日，則八十三年十一月廿一日應為契約完工日，並做為契約逾期日數之計算基準。準此計算，本工程逾期日數應為一百六十五天。綜右足證砂樁既非屬變更設計，亦不應給予展延工期。

㈨中華工程公司所需之五針紀錄器，係指施工設備需具有五項檢測功能，並未指定特定廠牌，國內外均有該項設備。中華工程公司曾以切結書具結保證「如結果不符時，本公司同意無條件重作」，承包商應依約施工，不能以工程進行中之日報表經監造單位已蓋章即卸其責任。中鼎公司於中華工程公司之日報表蓋章，係表示該公司當日確有該日報表所列之工作﹑人力﹑機具而已，並不表示當天的工作均屬合格。中華工程公司砂椿之工作，應於工作完成時，以檢驗測試之結果來研判是否合格，但結果為不合格。中華工程公司疏於備妥五針紀錄器，於提出切結書後，中華工程公司於施工時自應以「責任施工」廠商之身份執行工程。中鼎公司多次以趕工會議紀錄催辦儘速裝配五針紀錄器，並於歷次工程協調會對中華之施工瑕疵要求改善。

㈩本件應由財政部承受訴訟，於未裁定命承受前，應裁定停止訴訟程序。且臺灣菸酒公司之法定代理人於九十一年九月十六日由黃營杉接任，雖有訴訟代理人而不當然停止訴訟程序，但應改列黃營杉為法定代理人。成功大學鑑定意見之第一項至第五項係就設計是否將相關條件列入考量所作成，其鑑定標的顯然錯誤。鑑定第一項，有關砂樁及逐層夯實之經濟性及安全性等與本案之爭點無關。工程設計上，工法之選擇除了鑑定第一項所列之四項標準外，風險性也是重要考量因素之一。依施工期間所遭遇之六二水災為例，其暴雨對砂樁施工成效及工期之影響甚微，但對開挖逐層回填所造成工期及工費之損失將難以估計。鑑定項目中未將風險性列入，顯有誤導鑑定結果之嫌。鑑定事項第二項，係要求成功大學針對其他四份鑑定報告中，有無考量工程所在地之現場地質條件，成功大學卻錯將砂樁設計當成鑑定目的物，顯有違失。鑑定過程中，既未要求設計人提供資料又未曾召開鑑定說明會供設計人說明，即遽下結論認為砂樁設計未考量現場地質條件之變化，參加人礙難同意。鑑定事項第四項，有關不均勻沈陷問題不在中華工程公司施工責任擔保範圍之內，亦非砂樁工程驗收項目，與本案紛爭無涉。此點已經臺北市大地工程技師公會函覆，成功大學鑑定報告認為砂樁原設計允為合宜。砂樁工程施工不合於驗收標準，改採開挖換土回填夯實係補救措施不屬於變更設計。中華工程公司施工不採用五針式紀錄器且刻意迴避合約品管要求，造成施工品質不良，係驗收不合格之主因。設計過程中雖有簡化現場土壤 N值之情形，但原砂樁設計並無錯誤。

證據：參證㈠：壓實砂樁之施工步驟及功能。參證㈡：壓實砂樁改良地質案例探討。參證㈢：散裝倉庫計算書節錄本－基礎穩定性之檢討。參證㈣：夯實砂樁打設工程施工說明書。參證㈤：五針紀錄紙帶範本。參證㈥：工程標單（兼切結書）。參證㈦：地盤改良之調查，從設計到施工（日查工質工學會出版）節錄。參證㈧：Introduction to Soil Mechanics（Braja M.Das著）節錄。參證㈨：散裝倉庫、精米室、卸料區夯實砂樁平面配置、開挖剖面圖。參證㈩：中華公司切結書。參證：公賣局復興啤酒廠散裝倉庫夯實砂樁模擬施工及正式施工檢驗評估表。參證：砂樁紀錄表與三針紙帶比較範例。參證：Proposed Soil Behavior Type Classification System from CPTU Data（Campanella and Robertson合著）節錄。參證：ASTM Standard 04.08 D2487－Classification of Soils forEngineering Purposes 節錄。參證：Variation of qc/N Ratio with Mean Grain Size at SPTEnergy Level 55-60﹪（Robertson等合著）節錄。參證：Foundation Analysis and Design（Joseph E.Bowels著）節錄 。參證：樹成公司五針式紀錄器報價資料。參證：臺灣臺北地方法院民事判決書，八十五年度重訴字第二二二號（節錄）。參證：新臺灣公司八十二年六月三十日函文。參證：公賣局竹南復興啤酒廠散裝倉庫砂樁施工及缺失統計表。參證：復興啤酒廠營建第一階段工程契約（節錄）。參證：工程契約第五條第二款「完工期限」款。參證：工程契約第十九條「逾期損失」款。參證：工程契約第二十五條「特別條款三」款。參證：工程契約「工期核算要點」五（二）。參證：工程契約「投標須知補充說明」三十四條。參證：各細項工作完工紀錄週報表。參證：各細項工作完工紀錄日報表。參證：工程契約「基地整理及土方工程施工說明書 SPAC－53A 」3.0款「基地整理」3.2節。參證：工程契約「鋼鈑樁、擋土支撐及開挖抽排水工程施工說明書SPAC64 」8.1及8.2節。參證：砂樁施工三針紀錄紙帶影本。參證：五針式紀錄紙帶範本。參證：砂樁施工缺失說明。參證：營建第一階段工程總預定進度網狀圖。

理由

甲、程序方面：按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件中鼎公司係受臺灣菸酒公司委託該廠興建之設計及監造服務，於本件中華工程公司請求臺灣菸酒公司給付工程款事件，關係本件工程砂樁有無設計變更、工程逾期日數如何計算等情，有法律上利害關係，自得為參加。中華工程公司雖辯稱參加人未敘明其利害關係，參加不合法云云，然參加人所提準備書⑴狀已敘明其利害關係（見本院卷㈠第一二五頁背面），中華工程公司上開辯解不可採。

中華工程公司之法定代理人原為姚浙生，於八十八年十一月一日變更為沈慶京，有中華工程公司經濟部公司執照、變更登記事項卡在卷可憑（見本院卷㈠三○九頁以下），沈慶京聲明承受訴訟，已經本院於八十九年一月十日裁定准沈慶京亦承受訴訟（見本院卷㈠第三一四頁）。

臺灣菸酒公司之法定代理人原為施顏祥，於八十九年五月三十一日變更為徐安旋，有財政部函在卷可憑（見本院卷㈡第二十六頁），徐安旋聲明承受訴訟，本院於八十九年六月十六日裁定准徐安旋承受訴訟（本院卷㈡第三十一頁）。臺灣菸酒公司之法定代理人再於八十九年六月二十三日變更為朱正雄，亦有財政部令附卷足考（見本院卷㈡第四十九頁），已據本院於八十九年七月十四日裁定准朱正雄承受訴訟。嗣臺灣菸酒公司於九十一年七月一日由原臺灣省菸酒公賣局改制為臺灣菸酒股份有限公司，其法定代理人亦變更為王得山，有經濟部經授商字第○九一○一二四○八一○號函及經濟部公司基本資料查詢單附卷足稽（見本院卷㈢第一九七頁以下 ），本院於九十一年八月五日裁定准王得山為臺灣菸酒股份有限公司之法定代理人承受訴訟（見本院卷㈢第二○五頁）。

參加人雖主張臺灣省菸酒公賣局部分應由財政部承受訴訟云云。然「關於原臺灣省菸酒公賣局所屬復興啤酒廠，於該局改制為臺灣菸酒股份有限公司時，財政部業依臺灣菸酒股份有限公司條例第八條之規定，將該廠列為投資作價資產，並列冊移轉該公司，因此有關本案訴訟事宜，應由該公司承受辦理。」，有財政部九十一年十月二日台財庫字第○○○○○○○○○○號函附卷足考（見本院卷㈣第一三八頁 ），是本院前於九十一年八月五日裁定准王得山為臺灣菸酒股份有限公司之法定代理人承受訴訟，核無不合，參加人上開辯解非屬可採。

參加人又主張臺灣菸酒公司之法定代理人已變更為黃營杉，雖有訴訟代理人而不當然停止訴訟程序，但應改列黃營杉為法定代理人云云。然「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」固為民事訴訟法第一百七十條所明定，惟「第一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」亦為同法第一百七十三條前段所明定。臺灣菸酒公司法定代理人變更為王得山時，已經本院裁定准王得山承受訴訟，有如前述，臺灣菸酒公司亦已提出以王得山委任楊正評律師為訴訟代理人之委任狀，有委任狀附卷足考（見本院卷㈢第一九九頁），是本件臺灣菸酒公司法定代理人縱變更為黃營杉，然已符合上開民事訴訟法第一百七十三條「於有訴訟代理人時不適用之」之規定。本件既不適用民事訴訟法第一百七十條「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」之規定，即仍應列王得山為臺灣菸酒公司之法定代理人，參加人所稱應列黃營杉為法定代理人云云，非屬可採。

乙、得心證之理由：本件中華工程公司起訴主張其於八十一年七月間承包臺灣菸酒公司復興啤酒廠營建第一階段工程，總價三億四千萬元，訂約後減縮消防設備二百七十五萬二千七百二十二元，實際總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元。中華工程公司已完工並於八十四年七月十四日驗收合格，臺灣菸酒公司依約應付清尾款，本件變更設計增加二百七十五萬一千二百三十一元，加上前開總價，共三億三千九百九十九萬八千五百零九元，臺灣菸酒公司僅付三億一千八百八十九萬四千六百二十九元，尚餘二千一百一十萬三千八百八十元迄未付，因雙方同意扣抵保固金三百三十七萬二千四百七十三元後，臺灣菸酒公司應給付之尾款為一千七百七十三萬一千四百零七元，爰本於工程契約法律關係，請求臺灣菸酒公司給付一千七百七十三萬一千四百零七元及自驗收合格八十四年七月十四日之翌日即八十四年七月十五日起至清償日止，按週年利率計算之利息云云；臺灣菸酒公司則以其已就六二水災同意展延清理復原工期九日曆天，即八十二年六月二日至六月十一日水災期間免計入工期。本件預定工期五百日曆天，加計展延九日，完工日期應為八十三年六月十一日，惟中華工程公司至八十三年十一月二十一日始申報主體工程完工，逾期一百六十三日，應賠償逾期罰款一億一千零八十四萬元（於本院主張之逾期罰款為五千六百一十萬元），中華工程公司所稱變更設計費用二百二十七萬八千七百三十一元、展期之續保保險費四十七萬二千五百元均無理由，中華工程公司未領之工程款一千八百三十五萬二千六百四十九元，臺灣菸酒公司得以前述逾期罰款於一千八百三十五萬二千六百四十九元範圍內主張抵銷等語資為抗辯。

臺灣菸酒公司並於原審反訴主張中華工程公司應給付臺灣菸酒公司逾期罰款及保固保證金合計為一億一千四百二十一萬二千四百七十三元，扣除前述抵銷之一千八百三十五萬二千六百四十九元，中華工程公司應給付臺灣菸酒公司九千五百八十五萬三十五萬二千六百四十九元，爰請求中華工程公司給付九千五百八十五萬九千八百二十四元及自八十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；中華工程公司則以系爭工程工期並未遲延，無庸賠償逾期罰款云云資為抗辯。（中華工程公司於原審請求臺灣菸酒公司給付一千七百七十三萬一千四百零七元及自八十四年七月十五日起算之法定遲延利息，原審駁回中華工程公司之請求；臺灣菸酒公司於原審反訴請求中華工程公司給付九千五百八十五萬九千八百二十四元及自八十五年一月一日起算之法定遲延利息，原審命中華工程公司給付一千三百二十三萬九千八百二十四元及自八十五年一月一日起算之法定遲延利息，駁回臺灣菸酒公司其餘之請求，中華工程公司就其敗訴部分提起反訴；臺灣菸酒公司就其敗訴部分中之一千四百二十八萬元本息部分提起上訴〔即臺灣菸酒公司敗訴部分為八千二百六十二萬元｛00000000－00000000＝00000000｝，然臺灣菸酒公司僅就一千四百二十八萬元本息部分提起上訴，其餘六千八百三十四萬元｛00000000－00000000＝00000000｝本息敗訴部分未提起上訴〕，其餘未提起上訴部分已告確定）。

中華工程公司主張其於八十一年七月間承包臺灣菸酒公司復興啤酒廠營建第一階段工程，總價三億四千萬元，訂約後減縮消防設備二百七十五萬二千七百二十二元，實際總價為三億三千七百二十四萬七千二百七十八元。中華工程公司已完工並於八十四年七月十四日驗收合格，臺灣菸酒公司僅付三億一千八百八十九萬四千六百二十九元之事實，已據中華工程公司提出工程合約書、工程驗收紀錄在卷可憑，且為臺灣菸酒公司所不爭執，上開事實堪認為實在。中華工程公司另主張本件工程因砂樁變更設計，增加費用二百二十七萬八千七百三十一元、展期保費四十七萬二千五百元，計二百七十五萬一千二百三十一元，又中華工程公司完工日期雖展延一百三十八日，然係因變更設計所致等情，則為臺灣菸酒公司所否認，辯稱本件工程無變更設計情事，本工程砂樁採換土夯實之補救措施不屬於變更設計，中華工程公司工程落後，展延一百六十五日，應給付逾期罰款，臺灣菸酒公司主張抵銷，抵銷後，中華工程公司不得為本件之請求云云。

經查夯實砂樁係深層土質改良方式之一，一般用於均質之砂性土壤，原理為利用震動側向擠壓之方式使鬆砂的結構趨向緊密，如採取開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法，前者為打入砂樁，後者係開挖土壤，換料逐層回填方式，其施作方法當然不同，應屬變更設計。經送鑑定，亦認係變更設計，有台北市土木技師公會年９月日北士技字第八四七二六號鑑定報告書所載：「夯實砂樁係深層土質改良方式之一，一般用於均質之砂性土壤，原理為利用震動側向擠壓之方式使鬆砂的結構趨向緊密，因此SPTN值或CPTQC值便會提高 。但遇黏土薄層，此黏土層受震動擠壓會產生超額孔隙水壓，超額孔隙水壓消散後，黏土層雖會增加，但SPTN或 CPT之qc值之增加則會如同砂土一樣大。：：即採取開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法本會由專業技術上研判應視為變更設計。：：再查施工方法、施工程序步驟、施工機械及使用材料而言，基礎土壤改良，採用開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法，與原設計採用砂樁打變工法完全不相同，亦應視為變更設計。：：」（見該鑑定報告書第七頁、第九頁）。另國立成功大學土木工程研究所鑑定報告亦載：「鑑定結果：６－１鑑定事項：四份鑑定報告，有無考量原設計是否充分且綜合考量設計之安全性、經濟性、可行性及合理性？並就前該四項標準，判斷砂樁及逐層回填工法何者較適用於本案？」部分，已明確指出被上訴人之設計有下列之缺失及錯誤：「⒈第一次土壤調查報告對於代表性土層鑽孔分析其液化潛能結果，認為土壤液化對基礎安全性之影響不大。夯實砂樁設計書中所提供之簡便判斷圖表亦無法看出設計者對防止液化有週延的考慮。又砂樁設計時並未針對第一次鑽探報告中所分析之可能液化深度（地表下3至11m，如參考文獻5，P.52-54）之土層性狀進行分析，同設計書中亦無提及為何採用深度為7m之夯實砂樁，忽略第一次土壤調查分析之可能液化深度（3m-11m）。採用本工法之判斷過程太簡略，設計條件之選用上亦有疏忽。⒉就土壤承載力之設計而言，採用一未知深度範圍之平均N值 (≒8)及ψ=29。進行設計。由於地表6-13m以下存在卵礫石層，此一深度相對於基寬度 (30m)而言不大，因此應使用複合地盤之模式加以分析卵礫石層對承載力之影響方屬合理。⒊就防止粘土層壓密沈陷而言，設計書並無提出適當的分析模式，僅有簡略的定性敘述。夯實砂樁應用於粘土層時，可使用『應力分擔』模式分析。⒋就安全性而言，兩種工法皆有多數成功之案例證明其為安全有效之工法。就經濟性及可行性而言，則需視砂土來源，機具取得難易等因素，無法一概而論。就合理性而言，除了上述１－３項所述，本砂樁設計過程不合理外，以過度簡化的設計假設及檢測標準，應用於地層具有相當變化之本基地，其可行性及合理性必不如採用逐層回填夯實工法。」（見成大鑑定報告第三頁）。另本工程前經臺灣省、臺北巿土木技師公會、臺灣營建研究院三家專業鑑定單位鑑定結果，亦認定係因臺灣菸酒公司設計錯誤，致延誤工期。該三份鑑定報告，其結果一致認為：系爭基地地層之極度不均性及變異性，致系爭工程土壤改良，臺灣菸酒公司採用夯實砂椿打設施工法，無法達到設計檢驗強度，中華工程公司依臺灣菸酒公司提供之設計方法施工，未能達到其驗收標準，當不可歸責於中華工程公司（見營建中心報告第十二頁；省土木技師公會報告第十一頁；北巿土木技師公會報告第七頁 ）。另臺北市大地工程技師公會八十九年三月二十九日北大地鑑字第○一三號鑑定所稱：「本公會認為該砂樁工程設計並無錯誤。」（該鑑定書第十六頁），然砂樁工程適用於砂性土壤，本件因係黏土薄層，不適合採砂樁打設方式，改採開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法，有如前述。若臺北市大地工程技師公會所稱：「砂樁工法非僅適用於砂性地盤，砂樁工法於砂性或黏性地層有不同的適用改良原理和地盤改良效果。」屬實，則本件何庸改用開挖逐層回填夯實之施工方法，是臺北市大地工程技師公會所稱原設計無錯誤云云，非屬可採。是臺灣菸酒公司原以夯實砂樁打設工法，確屬設計錯誤。

又本於試樁區土質與全部改良區土質有無變化問題，經財團法人台灣營建研究院鑑定結果認為：「依據參考散裝倉庫區域內及其附近之地質鑽探孔調查資料判斷，本區域（散裝倉庫）之地層分佈大致可分為四個層次，其分佈情形與設計者所評估之地層條件亦大致相同，即自地表往下依次為疏鬆至中等緊密之沈泥質砂層（厚度約為３．３Ｍ），含細粒料較多之砂質粘土層或粘土質細砂層（厚度約為２．６Ｍ ），其下則為３．６Ｍ厚之緊密卵礫石層，最下端則為岩層。因此在散裝倉庫之範圍內其地層分佈情形大致相同，並無特殊之地層變化，但地表下第二層次之細料含量較多之砂質粘土層或粘土質細砂層則有往南側厚度漸漸變薄而至消失之趨勢。因鑽孔間分佈之距離較遠，地層分佈之判斷是假設鑽孔間地層為連續狀況來推測，因此鑽孔間之地層亦有可能另含有區域性之地層變化情形。」（見該鑑定報告第二十二頁），應可認試樁區土質與全部改良區土質並非完全相同，惟其變化亦不大。另本件工程土壤改良若未因「六二水災」積水造成黏土夾層軟弱時，依原設計夯實砂樁打設法施工能否達到規範驗收標準問題，亦經財團法人台灣營建研究院鑑定結果認為：「在民國八十年至民國八十二年間竹南地區無長期乾旱現象，而造成原有地下水位觀測記錄資料顯示，若民國八十二年六月初，竹南地區不發生所稱之六二水災，位於地表下３Ｍ至５Ｍ處、土壤細粒料含量在百分之二十至四十左右、所謂之粘土夾層，仍會處於地表下３Ｍ至５Ｍ之細粒料含量高之砂質粘土層在夯實砂樁施工後無法達到施工規範之驗收標準受民國八十年（按應為八十二年之誤）六月二日之影響不大。此亦可由民國八十二年六二水災發生前半年，自民國八十一年十二月三十日開始夯實砂樁打設工程模擬施工試驗結果，位在地表下３Ｍ至５Ｍ細粒料含量高之砂質粘土層或粘土質砂層，其改良效果亦不因水災尚未發生，而有改良強度明顯提高至達到施工規範規定之標準以上之現象加以印證。」（該鑑定報告第二十五頁以下），應可認依原設計夯實砂樁打設法施工後無法達到施工規範之驗收標準受「六二水災」之影響不大。

另系爭砂椿工程因地層中含黏土層，依據夯實砂椿之工程經驗判斷，原設計散裝倉庫砂椿之椿距已甚為緊密，增加打設砂椿數量方式，其補強效果極小，故改以開挖換土分層回填夯實施工法為適當，而開挖換土分層回填夯實施工法與原設計砂椿打設施工法，因設計理念不同，施工方法不同，施工程序不同，施工機具不同，驗收標準不同，當屬變更設計（見營建中心報告第三十三頁），另台省土木技師公會鑑定結果：「⑴砂樁工程地質改良未達設計檢驗強度，經分析其責任歸屬比重，最大導因於地層因素，其次為設計因素，施工並無發現明顯過失。⑵施工若有缺失，應可藉由局部補打砂樁來彌補，惟查本基地砂樁數量已足夠密集，增設砂樁亦不適用於本基地之特殊地層狀況。⑶比較換土分層夯實工法與原設計之砂樁工程改良工法，應屬完全不同之工法。換土分層夯實工法所用之地層材料已全部置換，不同於砂樁工法。地層結構重組，不同於砂樁工法。設計理念不同，施工方法不同，施工程序不同，施工機具不同，驗收標準不同。」「砂樁工程改以換土分層夯實，應屬變更設計。」（台省土木技師公會鑑定報告第十三頁），北巿土木技師公會報告亦認：「１：：本基地土層應為粉土質細砂夾些許薄層黏土。：：２查夯實砂樁係深層土質改良方式之一，一般係用於均質的砂性土壤，其原理為利用震動側向擠壓的方式使鬆砂的結構趨向緊密，因此ＳＰＴＮ值或ＣＰＴｑｃ值便會提高。但若遇到黏土薄層，此黏土層受震動擠壓會產生超額孔隙水壓，待超額孔隙水壓消散後，黏土層強度雖會增加，但ＳＰＴＮ或ＣＰＴ之ｑｃ值之增加則不會如同砂土一樣大。３綜上所述本鑑定工程之地質情況在粉土質細砂夾些許薄層黏土的情況下採用擠壓砂樁則薄層黏土附近的ＳＰＴＮ值或ＣＰＴｑｃ值不可能如在均質砂土層中一樣的增加。４：：故中華工程股份有限公司依監造單位中鼎工程股份有限公司按附件２─３裁示而進行之補救措施，即採取開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法本會由專業技術上研判應視為變更設計。５再查施工方法、施工程序步驟、施工機械及使用材料而言，基礎土壤改良，採用開挖砂樁改良區之土壤，換料逐層回填並夯實之工法，與原設計採用砂樁打設工法完全不相同，亦應視為變更設計。」（北新鑑定書第七頁以下），均認係屬變更設計。臺灣菸酒公司原以砂樁打設方法施工既屬錯誤，則後所採開挖以換料逐層回填方式施工，當屬變更設計，否則如臺灣菸酒公司所稱僅係補強方式而已云云，即無設計錯誤可言，況所謂補強施工，係在原施工方法基礎予以補充加強其施工方法、材料、器具等不同時，即非補強施工，而係變更設計。

雖臺北市大地技師公會又謂、「：：所進行之補強計畫，則屬承包商原承攬合約範圍與具結承諾之應工作零：：則其設計變更應無法成立。」（見該鑑定書第二十二頁）云云，然本件後採之開挖換料逐層回填方式施工，其施工方法、材料、器具均有所不同，當屬變更設計而非僅屬補強施工而已，該臺北市大地技師公會之鑑定謂「設計變更應無法成立」云云，忽略開挖換料逐層回填方式之施工方法、材料、器具均已與原設計不同，是臺北市大地技師公會認本件非變更設計，非屬可採。又本件夯實砂樁打設法施工後無法達到施工規範之驗收標準後，參加人中鼎公司提出二項補強建議方案，一為增加打設夯實砂樁，二為開挖逐層回填夯實，倘系爭工程當初採用增加打設夯實砂樁數量之補強方案，其結果據財團法人台灣營建研究院鑑定結果認為：「影響夯實砂樁之影響因素甚多，但比較重要的有改良地層之細粒料含量及現場施工品質管理。而施工品質管理中又以實際施工之填砂量影響較大，但經檢視中華工程所提供之施工記錄，在記錄中顯示，所有之改良砂樁（共約二千餘支砂樁）施工時，任何深度之位置，填砂量皆固定為每公尺０．５立方公尺，這在大地工程實務上，因為牽涉到大自然條件之影響，是不可能在夯實砂樁施工上有如此均勻之每公尺填砂量且部份施工速率又快至異於尋常。因此本散裝倉庫夯實砂樁施工時之現場施工品質管理過程，亦有可能影響到將來驗收檢驗之成果。由於本散裝倉庫夯實砂樁模擬試驗結果顯示，地表下３．２Ｍ至５．５Ｍ處之砂質粘土層或粘土質砂層之改良效果不佳，因此若以散裝倉庫夯實砂樁之現場施工品質管理情形及參考散裝倉庫夯實砂樁之土壤改良設計資料，夯實砂樁之樁徑為七十公分，樁與樁之間距約在一二一公分至一四○公分之間。依據夯實砂樁之工程實務經驗判斷，本散裝倉庫之樁距已甚為緊密。因此若以本散裝倉庫夯實砂樁已達填砂量為每公尺０．５立方公尺之條件下，此時再以縮小樁距之方式（即增加打設砂樁數量方式）增加改良土壤緊密之補強效果之可能性不大。」（臺灣營建研究院鑑定報告第三十三頁），應可確定系爭工程如當初採用增加打設夯實砂樁數量之補強方案，則土壤改良仍無法達到驗收標準。則中華工程公司捨此方案而採用開挖逐層回填夯實之補強方案，其選擇並無錯誤且為必要。

本件中華工程公司改採之開挖逐層回填夯實之施工法，係屬變更變更，有如前述。中華工程公司請求因變更設計因此而支出之工程款二百二十七萬八千七百三十一元，為臺灣菸酒公司所否認。查依兩造工程契約第四條第四款約定：「如因設計變更，增加工程項目，須俟甲方（指臺灣菸酒公司）辦完法定手續後，始可加以估驗。」又第六條約定：「工程變更：甲方（臺灣菸酒公司）在工程原計劃範圍內有隨時變更設計及增減數量之權，乙方（中華工程公司）不得異議。增減數量時，其費用依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，乙方須廢棄已完成工程之一部份，或已到場之合格材料時，由甲方按實驗收後，參照本契約所訂單價計給之。」（見原審卷㈠第三十一頁、第三十二頁）。中華工程公司主張系爭已渉變更設計，則其就增加工程項目之費用，自應依上開約定，協議合理單價並請求臺灣菸酒公司就增加工程項目加以估驗。惟依中華工程公司所提出之工程驗收紀錄關於變更設計之記載僅有「變更設計一次，累計（減）金額二、七五二、七二二元（減帳項目為減縮消防設施）」（見原審原證二十－證物外放），上開二百七十五萬二千七百二十二元係減縮消防設備之費用，該工程驗收紀錄並無關於開挖逐層回填夯實之施工方法之記載，再中華工程公司未舉證證明其曾向臺灣菸酒公司為合理單價協議之請求，中華工程公司雖主張其於八十三年六月一日以中工建字第○六○六○六○號函臺灣菸酒公司辦理變更追加云云，然中華工程公司所稱該函係原審被證十二號（本院卷㈡第三二七頁、第三二八頁），原審被十二號係「：：為此本工程延加工期長達一三八日曆天，基此惠請予延長工期，並辦理變更追加：：」（原審卷㈠第五十八頁），該函所稱辦理變更追加係指工期部分，非前述「如因設計變更，增加工程項目，須俟甲方（指臺灣菸酒公司）辦完法定手續後，始可加以估驗。」係指工程款而言。遑論兩造達成合理單價之協議，以為變更設計請款之依據。另依臺灣菸酒公司所提出之中華工程公司原告八十三年五月十二日中工建字第六０六０一一三號函內載：「說明：：：為趕工計經中鼎公司提出『補救方案』改以開挖砂樁方式予以逐層回填夯實換土改良土層，除『其所產生費用依約定未能加價』外：：」等語以觀（見原審卷㈠第五十七頁），是中華工程公司於八十三年五月十二日掣發上開函予臺灣菸酒公司時，已同意改以開挖砂樁方式予以逐層回填夯實換土改良土層所產生之費用由中華工程公司自行負擔，故曰「所產生費用依約定未能加價。」，尤以進者，中華工程公司催告臺灣菸酒公司給付未付之工程款亦載一千八百三十五萬二千六百四十九元，有中華工程公司函附卷足考（見原審原證㈣－證物外放－請貴局於文到之日起十日內將已完成驗收未付之工程款一千八百三十五萬二千六百四十九元付清），則中華工程公司請求臺灣菸酒公司支出因改以開挖逐層回填夯實工法之費用，於法無據。中華工程公司雖又主張本件地質改良換料數量一○、九八○立方公尺，單價一百八十二元，即挖方三十七元、加方即回填夯實一百四十五元，金額即一百九十九萬八千三百六十元，加上營業稅等計二百二十七萬八千七百三十一元，應由臺灣菸酒公司負擔云云。惟該等款項，兩造於驗收時僅將原縮減項列入，而未將該筆追加款列入，且中華工程公司已同意「所產生費用依約定未能加價。」，則中華工程公司縱確增加該筆支出，仍不得請求臺灣菸酒公司負擔。

中華工程公司另請求臺灣菸酒公司支付展期之保險費用四十七萬二千五百元，亦為臺灣菸酒公司所否認。查兩造工程契約第十七條約定：「工程保險：本工程應由乙方（中華工程公司）自行向國內保險業辦理災害保險或營造綜合保險，其保險費用由乙方負擔。如遇任何災害發生，均由乙方（中華工程公司）負責，甲方概不補貼。」（見原審卷㈠第三十三頁）。另依合約附件台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位營造綜合保險補充規定第四條規定：「保險期限應為自開工日起至本局驗收合格之日止，承包商應自行審慎估算，如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，承包商應予續保，否則得停止估驗計價。其保險費如屬本局之原因而延長工期續保者，經承包商申請本局核可後付給。」（原審證物外放），是系爭工程之營造綜合保險費用依約應由中華工程公司自行負擔，其保險期間應至全部工程經臺灣菸酒公司正式驗收合格之日為止；除因可歸責臺灣菸酒公司之事由，而延長工期續保所支付之保險費，始由臺灣菸酒公司負擔者外，縱因天災等不可抗力事變或不可歸責於兩造、或可歸責於原告或第三人之任何原因致延長工期而應續保者，其續保保險費依約仍應由中華工程公司負擔。再按依兩造工程合約第二十五條第一項約定：「本工程如因甲方業務需要或其他工程無法配合或非可歸責乙方之原因發生重大災害，導致本工程全面停工或無法完工及驗收時，所耽時日，自不屬於逾期範圍，惟乙方不得以此理由，要求甲方作任何補償。」（見原審卷㈠第三十三頁），益證兩造間就系爭工程倘因其他相關工程無法配合致發生停工，已約定中華工程公司不得以此理由請求被告加價或補償。中華工程公司自陳局部停工係受設備廠商介面影響所致，而與變更設計無涉，則其請求展延工期亦不符合「工期核算要點」第七條之約定。則系爭工程於停工期間係屬「不計工期」，而非「展延工期」，中華工程公司請求臺灣菸酒公司給付驗收合格前之續保保費及正式驗收合格後至八十四年八月一日止之保險費計四十七萬二千五百元，於法無據。

中華工程公司主張臺灣菸酒公司應給付變更設計所支出之費用二百二十七萬八千七百三十一元及展期增加之續保保險費四十七萬二千五百元均無理由，已如前述，是臺灣菸酒公司所積欠之工程尾款為一千八百三十五萬二千六百四十九元（未扣除保固保證金），該臺灣菸酒公司尚有工程尾款一千八百三十五萬二千六百四十九元未給付予中華工程公司，亦臺灣菸酒公司所自認（見原審卷㈠第二十七頁正面），然抗辯中華工程公司尚應賠償逾期罰款五千六百一十萬元（ 165×340000＝00000000－按臺灣菸酒公司於原審請求之逾期罰款係每日工程款千分之二，於本院係請求千分之一），加上保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元，扣除中華工程公司未領工程餘額一千八百三十五萬二千六百四十九元，再扣除原審判命之一千三百二十三萬九千八百二十四元，再扣除臺灣菸酒公司已領之履約保證金一千三百六十萬元（計算式00000000＋0000000－00000000－00000000－00000000 ＝00000000），中華工程公司應再給付一千四百二十八萬元，是臺灣菸酒公司於本院就其於原審提起之反訴請求金額為二千七百五十一萬九千八百二十四元 （ 00000000＋00000000＝00000000 ）等語。查系爭工程合約書第五條第二款約定：「完工期限：全部工程限於開工日起伍佰日曆天完工（依照本局工期核算要點辦理）」（見原審卷㈠第三十二頁），再「台灣省菸酒公賣局暨所屬各單位文理工程工期核算要點」，亦為兩造契約之一部分，則所謂日曆天之計算，自應以該工期核算要點為依據。而依上開工期核算要點第四條規定：「日曆天之含義如左：

㈠應計日曆天：除不計日曆天外，均應計日曆天 (包括雨天在內）即為工程期限之總日曆天數。㈡不計日曆天：指依習俗不工作之假日或因本局原因致全部工程無法進行而停工之日，並經核准者。」係以「不計日曆天」除外之日數，為工程期限之總日曆天數。又所謂不計日曆天，依同要點第五條之規定，係指各國定假日、民俗假日、星期日及選舉投票日等。查系爭工程於八十一年八月一日開工，依上開工程核算要點扣除不計日曆天，並扣除臺灣菸酒公司核准之因豪雨成災之九日與同意展延之九日外，計至八十三年六月十一日止，共五百日曆天，此乃依契約原來應完工之期限，而中華工程公司至八十三年十一月二十一日始行完工，超過原約定之工期一百六十五日。臺灣菸酒公司雖於原審主張中華工程公司逾期一百六十三日云云，係扣除八十一年十二月二十五日、八十二年十一月十二日之翌日（見本院卷㈣第四十頁、原審卷㈠第四十二頁、第四十四頁），然八十一年十二月二十六日、八十二年十一月十三日非例假日，而係彈性放假，依合約附件工期核算要點第四、五條規定，彈性放假不在假日、民俗假日、星期日及選舉投票日等不計日曆天之列，則監造人誤將八十一年十二月二十六日、八十二年十一月十三日未列入不計日曆天而未計工期日數，自有未洽，是臺灣菸酒公司於本院主張中華工程公司逾期日數為一百六十五日，堪可採信。

中華工程公司主張自八十一年十一月七日（第七十一日曆天）模擬椿打設之日起算至八十二年八月二十三日止（第二百八十八日曆天）完成砂椿區換土回填計二百一十八日曆天（288─70=218）， 歷經原設計砂椿施工及變更設計換土回填夯實二種不同之施工方式，且施工期間受三針五針無法取得、「六、二」水災及變更設計之影響，扣除原合約工期排定之砂椿打設及檢測總預定進度網圖排定工期八十日曆天（55＋25=80），應以一百三十八（218－80=138）日曆天為本工程要求展延之合理依據工期云云。然依系爭工程工期核算要點第七條第一款、第三款規定：「因本廠原因，而影響部份工程之施工時，可於原因消失後，按其實際影響施工之程度核算所需天數展延工期。」、「因變更設計增加工程數量時，得按實際需要展延工期。」。是本件系爭工程如有可歸責於臺灣菸酒公司之事由或有變更設計之情事，中華工程公司自得以此為由請求展延工期。中華工程公司上開主張施工期間因五針紀錄器無法取得，經中鼎公司同意於八十一年十二月十日具結以三針記錄器辦理模擬試驗，於八十一年十二月三十日完成試驗，經中鼎公司於八十二年一月六日研判合格，其所影響工期即八十一年十一月七日（模擬椿打設完成）至八十二年一月六日（研判合格日）予以要求展延六十日曆天云云。 然依合約附件工程標單（兼切結書）第二條明白記載「投標人對本工程之投標須知、補充規定、圖樣、施工說明書及有關附件等，均已完全明瞭接受。」，工程契約第七條亦載明：「工程圖說：所有本工程之圖樣、施工說明書、材料規範、施工中之補充施工圖說及本契約有關附件等，乙方已完全明瞭，願切實遵照辦理。」，是中華工程公司投標時起即明知砂樁打設應使用五針紀錄器，況砂樁五針記錄器，國內有樹成公司代理進口，有樹成有限公司函在卷可憑（見原審卷㈠第六十一頁），中華工程公司所稱國內無五針記錄器云云，非屬可採。再中華工程公司於八十一年十一月間試作模擬試樁時未依約以五針紀錄器施作，與本件是否渉及變更設計無渉，且該事由非可歸責於臺灣菸酒公司，中華工程公司上開主張自無足採。中華工程公司另主張臺灣菸酒公司依中鼎公司所簽僅同意以蓄水池之清理為限，展延九日曆天，未考慮主要徑項散裝倉庫等之影響工期，經中華工程公司再函要求考量散裝倉庫砂椿積水造成黏土夾層軟弱，致變更改以開挖方式改良土質，其所受水災影響之工期，經扣除已同意展延之九日曆天後，仍達六十日曆天，即八十二年六月二十三日（含同意展延之九日曆天）至八十二年八月二十三日止（改良砂椿區土質完成）云云。惟中華工程公司自陳：「第一階段之砂樁於八十一年十二月二十八日繼續施作，八十二年二月十九日完成，第二階段之砂樁八十二年六月四日開始施作，八十二年七月三日完成。」（見原審卷㈠第九十八頁背面），可證散裝倉庫要徑施工並不受六二水災影響。另八十二年六月二日至六月十一日颱風期間均已經臺灣菸酒公司同意「不計日曆天」即不計算工期，臺灣菸酒公司且依「工期核算要點」第七條第二款規定同意中華工程公司展延清理復原工期九日曆天，中華工程公司仍以「六二水災」為由，主張應展延工期六十日曆天，亦無足採。

系爭工程土壤改良原採用夯實砂樁打設施工法，因設計錯誤至必須改行採用開挖逐層回填夯實之施工方法，而屬變更設計，均如前述。則本件因變更設計所必要之工期應准中華工程公司展延之。查中華工程公司固自承「於八十二年八月一日開始進行換土夯實施工，於同年月二十三日即已全部換土完畢」，臺灣菸酒公司並據而主張變更設計施工時間僅需二十三天云云。惟查本件工程因地層及設計錯誤因素，致原應依工程總預定進度網狀圖所示須於八十日曆天完成之砂樁打設及檢測施工（見原審卷㈠第七十五頁）無法完成，而須改變模擬樁打設及正式砂樁施工之方法，即上開依原錯誤之設計之工程總預定進度網狀圖所示須於八十日曆天完成之砂樁打設及檢測係屬錯誤設計下所須為，而設計錯誤係可歸責於臺灣菸酒公司，已如前述，該八十日曆天既屬可歸責於臺灣菸酒公司事由，自應予以全數扣除，則本件工程除臺灣菸酒公司已同意展延之九日曆天外，中華工程公司另主張應展延之工期於八十日曆天內為有理由，即本件工程計逾期八十五日（165－80＝85）。 臺灣菸酒公司所稱僅得扣除二十三日云云、中華工程公司所稱其未逾期云云，均非可採。次依兩造工程契約第十九條約定：「逾期損失：乙方（中華工程公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（臺灣菸酒公司）按契約總價千分之二計算，折合新臺幣六八○、○○○元，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除：：。」（見原審卷㈠第三十三頁）。查中華工程公司就系爭工程逾期八十五天，已如前述，臺灣菸酒公司主張以逾期罰款抵銷未付之工程款，洵屬有據。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。再臺灣菸酒公司於原審主張之違約金係每日工程款千分之二計六十八萬元（見原審卷㈠第二十一頁），惟於本院主張按原判決所認定之每日工程款千分之一計算即每日三十四萬元（見本院卷㈣第一二七頁），中華工程公司就該千分之一主張仍屬過高云云。按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害等情形，以為斟酌之標準。中華工程公司承造之系爭工程，係臺灣菸酒公司在復興啤酒廠工程之一部分，本院斟酌系爭工程逾期八十五日，認本件違約金以原判決所認定每日為契約所定工程款千分之一，即每日三十四萬元為相當，中華工程公司遲延八十五日，計違約金二千八百九十萬元，扣除中華工程公司未領工程餘額一千八百三十五萬二千六百四十九元扣除中華工程公司不爭執之保固保證金三百三十七萬二千四百七十三元，再扣除臺灣菸酒公司已領之履約保證金一千三百六十萬元，中華工程公司尚應給付臺灣菸酒公司三十一萬九千八百二十四元（00000000－〔00000000－0000000〕－00000000＝319824）。

綜上所述，臺灣菸酒公司對中華工程公司有二千八百九十萬元之逾期罰款債權，惟其已領得履約保證金一千三百六十萬元，應予扣除（見本院卷㈢第一二七頁背面，臺灣菸酒公司自己將該領得之履約保證金扣除），扣除後臺灣菸酒公司之債權為一千五百三十萬元 （00000000－0000000＝00000000），與中華工程公司之工程尾款扣除保固保證金後之一千四百九十八萬零一百七十六元債權 （00000000－0000000＝00000000）抵銷後，中華工程公司已無工程款請求權，且中華工程公司尚應給付臺灣菸酒公司三十一萬九千八百二十四元 （0000000－00000000＝319824）。中華工程公司依工程契約之法律關係，請求臺灣菸酒公司給付一千七百七十三萬一千四百零七元，及自八十四年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應予駁回。臺灣菸酒公司反訴請求中華工程公司給付二千七百五十一萬九千八百二十四元，於三十一萬九千八百二十四元範圍內，於法有據，應予准許。臺灣菸酒公司另請求自八十五年一月一日起算之法定遲延利息，並提出存證信函為證，然臺灣菸酒公司掣發予中華工程公司之存證信函，主旨載：「請於文到十日內至局繳交九五、八五九、八二四元：：」，，中華工程公司於八十四年十二月二十六日收受該存證信函（見原審卷第八十二頁正面、第八十九頁），然臺灣菸酒公司前於八十四年十月二日以八四公工字第四一一三六號函中華工程公司：「請貴公司於文到十五日內至局繳交九五、八

五九、八二四元：：：」，有該函附卷足考（見原審卷㈠第八十一頁），臺灣菸酒公司二次催告時間不一，且本件工期如何計算兩造爭執頗大，故中華工程公司未依限繳交，核屬非可歸責於中華工程公司事由，本院認其利息起算日，應以臺灣菸酒公司反訴狀繕本送達中華工程公司翌日起算，中華工程公司於八十五年二月二十九日收受繕本（見原審卷㈠第二十九頁背面），即其利息起算日應為八十五年三月一日。則臺灣菸酒公司反訴請求中華工程公司給付三十一萬九千八百二十四元，及自八十五年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，其逾此範圍之請求，不應准許，臺灣菸酒公司敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

原審判命中華工程公司給付超過三十一萬九千八百二十四元，及自八十五年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分（原審反訴部分），尚有未洽，中華工程公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原審駁回中華工程公司之請求，並駁回其假執行之聲請（原審本訴部分），並判命中華工程公司給付上開金額本息（原審反訴部分），核無不合，中華工程公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原判決駁回臺灣菸酒公司超過一千三百二十三萬九千八百二十四元及自八十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分之請求，並駁回其此部分假執行之聲請（原審反訴部分），核無不合。臺灣菸酒公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件中華工程公司之上訴，為一部有理由，一部無理由，臺灣菸酒公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。