臺灣高等法院八十八年度重上字第四一五號

臺灣高等法院民事判決　八十八年度重上字第四一五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

許碧霞

訴訟代理人

楊逸民律師

被上訴人

乙○○ 住台北市○○路一五巷三一號二樓

訴訟代理人

王聰明律師

右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年七月九日台灣台北地

方法院八十八年度重訴字第六一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、兩造於民國八十七年七月二十九日簽訂「暫收據」以為和解，約定以上訴人給付被上訴人新台幣（以下同）一千萬元，為被上訴人撤回系爭強制執行程序之停止條件，「暫收據」實具有不執行契約之性質，支票之兌現僅係上訴人給付被上訴人一千萬元之方式之一。上訴人既已給付一千萬元予被上訴人，「暫收據」之義務已完全履行，上訴人卻未依「暫收據」之和解條件撤回強制執行程序，顯屬違約，上訴人自得訴請撤銷系爭強制執行程序。

㈡、被上訴人承攬台北市○○路○段一二五至一四五華園大樓工程（下稱系爭工程），工程款為二億五千萬元，但因補貼上訴人一百萬元之虧損，實際之工程款為二億四千九百萬元，惟被上訴人並未實際施作，而將系爭契約之權利義務概括移轉予訴外人李秋福與賴志明，賺取二千四百萬元之佣金，且上訴人業已給付被上訴人二千四百萬八千元之佣金，其對上訴人應無工程款債權。況被上訴人縱有工程款債權，其亦已將第二十五期至第三十二期之工程款債權轉讓予許碧霞，上訴人何來積欠第三十期以前之工程款四千五百零六萬元？

㈢、李秋福與賴志明係合夥關係，李秋福退出合夥後即由賴志明繼續施工，且由被上訴人與李秋福及賴志明曾共同具名發催告函向地主請求給付工程款，可見渠等係工程款債權之連帶債權人，上訴人向賴志明給付即生清償之效力。而支付命令確定後，上訴人及其他地主已給付賴志明如下工程款：１、上訴人部分：給付九百二十九萬四千元工程款２、柯盛英部分：給付三百七十二萬四千九百七十二元工程款３、高金樟部分：給付七百萬元工程款。４、劉政照部分：給付一百六十三萬元工程款。５、陳瓊瑤部分：給付二百七十萬元工程款６、李慈恩部分：給付八百二十萬元工程款７、許源潮部分：給付六百三十萬元工程款，是支付命令確定後，被上訴人及賴志明合計已受領五千八百八十四萬八千九百七十二元，遠超過上訴人積欠被上訴人及賴志明之四千五百零六萬元之債權，故系爭四千五百零六萬元之債權即因上訴人之清償而消滅，上訴人自得依法提起債務人異議之訴，請求撤銷台灣台北地方法院八十七年民執丑字第七一二號之強制執行程序（下稱系爭執行程序）。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提三二期工程款收據、支付命令暨其確定證明書、支票十九紙、聲明異議狀、本院八十八年度抗字四四三八號裁定、台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處八十七民執丑字第七一二號函等文件為證，並聲請訊問證人賴至明、劉財。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠、上訴人於原審以「暫收據」約定之條件已成就，為執行名義成立後，消滅或妨礙債權人請求之事由，提起本件債務人異議之訴，於上訴後，追加以各地主將工程款五千八百八十四萬八千九百七十二元交付賴志明受領，為執行名義債權消滅之事由，原因事實尚屬不同，為不同之訴訟標的，應不得追加。

㈡、賴志明係李秋福之工頭，二人間並無任何契約關係。賴志明所提出與李秋福於兩造契約影本上簽名之影印本，與被上訴人留存之契約原本不同，可證賴志明所言不實。

㈢、依「暫收據」之約定，上訴人須在八十七年九月二、三日如期兌現支票，被上訴人始有撤回系爭強制執行程序之義務，上訴人之支票既未能如期兌現，撤回執行之條件，自屬不成就，是以上訴人請求被上訴人撤回執行程序於法未合。

㈣、兩造間之承包工程契約，上訴人應給付被上訴人工程款為四千五百零六萬元。「暫收據」僅合意以部分清償為暫不執行之停止條件，對於系爭工程款之其他債權，仍須由兩造另行協商解決，並未免除。

㈤、被上訴人與賴志明間並未訂有承攬契約，故無承攬之債權債務關係存在，上訴人向賴志明給付工程款，對被上訴人不生清償之效力。

㈥、承認上訴人代被上訴人償還二千萬元予許碧霞。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提承包工程合約書、工程承攬合約書、本院八十九年度抗字第三一○號裁定、債權數額計算書為證，並聲請傳訊證人劉傳火、李秋福。

丙、本院依職權向台北地院調閱系爭執行案卷及八十六年度促字第一六一三一號支付命令案卷。

理由

一、上訴人主張：兩造於八十三年八月一日訂立興建台北市○○路○段一二五至一四五華園大樓工程合約書，被上訴人以二億五千萬元承包建造該大樓，嗣以二億二千五百萬元轉包予李秋福與賴志明，並補貼伊虧損一百萬元，從中賺取二千四百萬元之佣金，在承攬工程未完成前，伊已支付被上訴人一千五百萬元佣金，僅一千萬元未支付，詎被上訴人於八十七年七月間，以伊積欠四仟五百零六萬元工程款為由，查封伊之不動產，在執行程序進行中，兩造於同年月二十九日簽訂和解契約即「暫收據」，雙方同意以一千萬元為和解條件，由上訴人簽發付款人均為台北市第三信用合作社、票號分別為0000000、0000000，金額各為三百四十萬元、三百五十萬元之支票二張交予被上訴人，其餘三百十萬元則清償被上訴人積欠上訴人之女許碧霞之債務，被上訴人並同意將撤回系爭強制執行案件之聲請狀置於訴外人劉傳火處，俟支票兌現，即撤回執行，惟被上訴人於「暫收據」簽立後即遠赴越南，未依約交付撤回執行之聲請狀，經伊於發票日前以電話及存證信函通知其前來領取六百九十萬元未果，嗣許碧霞以被上訴人積欠其二千萬元為由，聲請執行被上訴人對伊之前開六百九十萬元債權，伊乃依法院收取令，交付同面額之銀行支票予許碧霞，是伊已依和解條件履行完畢，被上訴人對伊並無四千五百零六萬元之債權存在，有依約撤回執行程序之義務；再縱有此債務，上訴人已代被上訴人清償其對許碧霞之二千萬元債務，且被上訴人與李秋福及賴志明為連帶債權人，賴志明向上訴人受領工程款，被上訴人與李秋福之權利即於受領範圍內消滅，而被上訴人與賴志明所受領之款已有五千八百八十四萬八千九百七十二元，已逾執行名義所示四千五百零六萬元債權等情，求為撤銷系爭執行程序之判決。

二、被上訴人則以：「暫收據」並非和解契約，此由上載：「其餘事項另商議」可知。又劉傳火非見證人，雙方並未約定將撤回執行聲請狀置於劉傳火處，前述二紙支票屆期退票，伊即無聲請撤回執行之義務，事後許碧霞雖強制執行伊對上訴人之六百九十萬元債權，而向上訴人收取六百九十萬元，但與「暫收據」之約定無關，又李秋福並未與賴志明合夥，伊與賴志明間亦無任何關係，伊與渠二人並非連帶債權人，上訴人支付工程款予賴志明，與伊無涉等語，資為抗辯。

三、查上訴人提起本件債務人異議之訴，訴訟標的為排除執行名義執行力之異議權，其在原審主張執行名義成立後有消滅妨礙債權之事由，係指已依暫收據履行，被上訴人對伊已無債權、依暫收據之約定，不能執行，在本院又追加已向賴志明給付工程款，對被上訴人發生清償之效力，為執行債權消滅之事由，二消滅債權之事由縱有不同，惟因債務消滅而得排除執行名義執行力之主張則同一，應認屬補充法律上之陳述，並未變更訴訟標的，非為訴之追加，自無須得被上訴人之同意，先予敘明。

四、次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第十四條第一項前段所明定。又按當事人就特定之執行名義或執行債權，成立不為強制執行或撤回強制執行或於一定時期前不為強制執行之不執行契約，債權人之請求即受有依約定不為執行之約束，如違反該不執行契約，債務人自得依前開規定提起債務人異議之訴，以資救濟。本件上訴人主張兩造於系爭強制執行程序進行中，簽立「暫收據」，約定於上訴人交付被上訴人之支票兌現後，被上訴人即撤回強制執行程序之聲請，此為被上訴人所自認，並有「暫收據」附卷可參（原審卷八一頁），復經本院調閱執行案卷查明，該「暫收據」之性質係屬不執行契約，上訴人主張被上訴人未依約撤回強制執行之聲請，提起本件債務人異議之訴，為被上訴人所否認，上訴人之主張是否有理，析述如下：

㈠、依「暫收據」記載：「因建主滯付工程費，案經由法院查封並以支付命令飭令建主支付，嗣經建主磋商，先行給付部份工程款新台幣壹仟萬元整（支票號碼列後），建主給付之支票兌現後本人遂即撤銷查封（其餘事項另議），恐口無憑，特立本據為憑，此致甲○○先生。一附註：本人於兌現後即撤銷台北地方法院八十七年民執丑字第七一二號強制執行案件，另取新台幣叁佰壹拾萬元正轉遂許碧霞女士」內容觀之，支票兌現為被上訴人撤回系爭強制執行程序之停止條件。上訴人自承除三百一十萬元已於簽立「暫收據」當時清償被上訴人積欠許碧霞之債務外，另交付被上訴人之前述二張支票並未兌現，則上訴人兌現支票之條件並未成就，被上訴人自無履行撤回系爭強制執行程序之義務。

㈡、上訴人雖主張：上開二張支票未兌現係因被上訴人未依約於暫收據簽立日將撤回強制執行聲請狀置於見證人劉傳火處，旋及出國，經上訴人催告被上訴人將該撤回聲請狀及原開支票攜至明業法律事務所領取現金六百九十萬元亦未獲回音，迫於無奈始行使同時履行抗辯權，讓該二張支票退票云云，並舉證人賴志明、劉傳火為證。惟查上訴人係前述華園大樓之地主之一，以二億八千萬元向全體地主承包系爭工程，再以二億五千萬元（實際承包價為二億四千萬元）轉包予被上訴人，被上訴人復以二億二千五百萬元轉包予賴志明之合夥人李秋福，嗣李秋福退出由賴志明興建，工程款均由上訴人直接支付予賴志明，房屋完工後，在尚未付清工程尾款予賴志明之前，被上訴人即查封房屋，致無法將所有權登記予買受人等情，業據賴志明陳明在卷，並有合約書附卷足稽（原審卷八二頁、本院卷四八頁、一一五頁、一三○頁、一六六頁），足見證人賴志明係利害關係人，所證是否絕無偏頗，已不無可疑，且該證人於原審及本院雖證稱：簽「暫收據」時被上訴人同意由其子於當日下午或翌日將撤回系爭執行之資料放在劉傳火處，俟支票兌現後，再由劉傳火把該資料交給甲○○等語（原審卷四五、四六頁、本院卷四八頁），但與上訴人均表示二張支票係交付被上訴人，核與證人劉傳火於本院證稱：「這件事（指簽立「暫收據」之事）是我去和解，甲○○沒有將一千萬元交給我，乙○○也沒有將撤銷之資料交給我。三百一十萬給許碧霞，湊起來共一千萬，不夠的支票甲○○要交給我，．．．」等語（本院卷第五九頁反面）相違，且衡諸常情，倘若兩造確曾約定將被上訴人之撤回執行聲請狀置於劉傳火處，如此重要事項，理應在暫收據上記明，若漏未記載，上訴人亦當於短時間內即催告被上訴人履行，乃竟於八十七年八月底接近票期，始為催告（原審卷第九頁），是二人所為被上訴人同意將撤回系爭強制執行之聲請狀交付劉傳火之證言，自難採信。上訴人主張強制執行聲請狀置於劉傳火處，為系爭支票兌現之前提要件，即無可採。上訴人執此主張同時履行抗辯權，使前述二張支票退票，要非有據。又上訴人於前述二張支票發票日屆至前，催告被上訴人欲以現金換回支票及被上訴人之撤回狀一節，因「暫收據」上已約定俟上訴人簽發之八十七年九月二日及三日支票兌現後，被上訴人始有義務撤回強制執行程序，上訴人於期前催告被上訴人交還支票換取現金，既與「暫收據」之約定不符，被上訴人尚無接受之義務，且兩造就上訴人之清償期既已約定為八十七年九月二日及三日，依民法第三百十六條之規定，債權人得拒絕期前清償，是上訴人因催告被上訴人換領現金而被上訴人置之不理即令前述支票退票，亦屬無據。

㈢、上訴人又以：於「暫收據」簽立時，已清償三百一十萬元，依民法第二百六十四條第二項之規定，被上訴人不得拒絕其所負之契約義務；且其後又由被上訴人之債權人許碧霞收取被上訴人對上訴人之前開六百九十萬元債權，故上訴人對被上訴人之給付義務亦已盡云云置辯。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限；又他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，為民法第二百六十四條所明定。本件被上訴人撤回系爭強制執行程序，係以上訴人先給付工程款一千萬元為停止條件，而撤回強制執行程序之行為並非可分之給付，被上訴人於受領三百一十萬之部分給付時，無從撤回全部強制執行程序，是無民法第二百六十四條第二項適用之餘地。再前述停止條件既未成就，事後上訴人縱因許碧霞之執行行為而給付其餘六百九十萬元，亦不影響其未依約履行之結果，被上訴人並不因而有撤回系爭強制執行之義務。上訴人謂其給付義務因許碧霞之強制執行而履行，依「暫收據」得訴請撤銷本件強制執行程序云云，亦不足採。

五、至上訴人另以：與被上訴人間並無四千五百零六萬元之工程款債權存在，得請求撤銷系爭強制執行程序云云，但查被上訴人以對上訴人有四千五百零六萬元之工程款債權，聲請原法院核發支付命令，原法院於八十六年六月十日以八十六年促字第一六一三一號裁定准許，該支付命令由上訴人同居之孫女李芷殷同年七月三日收受，李女係六十七年八月十二日出生，當時已有辨別事理之能力，然上訴人竟遲至八十八年十月十四日始提出異議，原法院予以駁回，上訴人不服提起抗告，經本院駁回其抗告確定等情，業據調閱前述支付命令案卷查明，並有本院八十八年度抗字第四四三八號裁定附卷可佐（本院卷八八、九六、一○二頁）。上訴人主張之此項異議事由，係在執行名義成立之前，自與強制執行法第十四條第一項前段之規定不符。

六、上訴人又主張：被上訴人積欠許碧霞數千萬元，伊已代被上訴人償還其中二千萬元，且被上訴人將系爭工程轉包予李秋福，而李秋福與賴志明復為合夥人，由被上訴人與李秋福、賴志明聯名發存證信函予上訴人催討工程款，可知三人為連帶債權人，伊所支付予被上訴人及賴志明之工程款已逾執行名義之數額，債權即已消滅，上訴人亦得以此為由，請求撤銷系爭強制執行程序等語。被上訴人就上訴人已代償二千萬元予許碧霞之事實自認，惟否認李秋福與賴志明有合夥關係，辯稱：上訴人付賴志明工程款，與伊無關云云。按向第三人為清償，經其受領者，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力，為民法第三百十條第一項第三款所明定。查證人李秋福雖否認與賴志明間有合夥關係，惟依其於本院所證：「．．．我給賴志明每月四萬元，我也是每月領四萬元，都從專戶內扣，賴志明可分百分之十利潤，我分百分之八十，還有一個周家盛，也是每月領四萬元，可分利潤百分之十。」等語（卷㈡，一二頁），苟賴志明非其合夥人，何以能分得百分之十之利潤？另介紹系爭工程予李秋福承作之劉財亦證稱：李秋福與賴志明係合夥等語（卷㈠，一一七頁反面），可知李秋福與賴志明間確為合夥關係。再李秋福於八十四年八月底左右地下室完工後，因未能收到工程款而停工，被上訴人乃正式報停工等情，證人李秋福及被上訴人已分別陳明（本院卷㈡，一二頁、四六頁）。惟賴志明仍繼續施作完工，並領取第一期至第三十二期工程款等情，已據證人賴志明證述在卷，並有上訴人所提之支票及收據附卷可參（本院卷㈠六八至八三頁，卷㈡二八至四二頁）。雖前開付款憑證中並無支付賴志明第九期工程款之證據，惟依上訴人提出給付工程款支票上，賴志明之簽收紀錄記載，賴志明於八十四年七月二十八日收取第八期工程款，同年九月二十日收取第十期二樓底板工程款，並於三樓底板完工時收取第十一期工程款（本院卷㈠七三、七四頁），而系爭工程係按工程進度付款，第八、第十及第十一期之工程款均已支付，自無獨漏第九期之理，且由賴志明所證工程款已付至第三十二期，可知第九期之工程款確已付清。是地下室工程完工後雖曾停工，其後因積欠之工程款已付清，賴志明遂繼續施工，應堪認定。再被上訴人曾與賴志明於八十五年八月二十九日共同具名向上訴人收取面額共五百萬元用以支付工程款之支票五張，且於同年十二月十日，再交付面額計三百九十萬六千六百九十五元之支票七張予賴志明用以支付工程款，有支票及簽收紀錄可按（本院卷㈠一四六、一二○頁），該二筆款項，由其付款次序可知均非地下室之工程款，而係支付地上工程之工程款。益足佐證賴志明與被上訴人間確有承攬關係存在。賴志明陳稱：李秋福停工後即由其承受繼續施工之證言，即為可採，被上訴人所辯與賴志明無任何關係云云，即係卸責之詞。又自八十六年七月二十三日支付命令確定後，上訴人已支付賴志明三千八百八十四萬八千九七十二元，業據證人賴志明證述明確，亦有支票及收據可稽（本院卷㈡八一頁、二八至四十二頁）。雖被上訴人以賴志明簽收工程款之部分收據，有：「茲收甲○○先生交付．．．（地主）交屋尾款．．．元．．．。」之記載（本院卷㈡，三八至四二），而爭執該部分工程款係其他地主所付，並非上訴人所支付云云，惟於李秋福停工前之八十四年二月十五日，被上訴人、李秋福與賴志明曾聯名向上訴人及地主高黃娥等人催討工程款，有存證信函足稽，（本院卷㈡二六頁），被上訴人及李秋福固均否認曾發此函，但至少可以證明於李秋福停工前賴志明即曾向地主催款，是上訴人主張因被上訴人未能按期支付工程款予下包，為使工程繼續，伊乃與賴志明按期向起造人即其他地主收取工程款，交付賴志明等情，亦非全然無據，被上訴人所辯非上訴人所付云云，自非可採。另證人賴志明並陳明除已收取之工程款外，被上訴人尚有四百餘萬元工程款未付等語，被上訴人於賴志明為此陳述時在場，僅爭執應由上訴人付予伊，伊再付予賴志明，就所欠之數額則未爭執（本院卷㈡，一一八頁），是上訴人原應給付被上訴人之工程款，已支付予賴志明，被上訴人受有同額之利益。依前開規定於被上訴人因而受利益之限度內，發生清償之效力。連同被上訴人因強制執行代上訴人清償許碧霞之二千萬元，合計支付命令確定後，上訴人已清償五千八百八十四萬八千九百七十二元，已逾執行名義所載之債權，上訴人主張執行名義所載之債權業已消滅，即非無據。

七、綜上所述，被上訴人以上訴人違反「暫收據」之不執行契約及執行名義成立前之事由，請求撤銷系爭執行程序，固非有據。惟執行名義成立後上訴人已代被上訴人清償對許碧霞之二千萬元債務及向第三人賴志明支付三千八百八十四萬八千九七十二元工程款，致被上訴人因而受有利益，而生清償之效力，即有消滅執行名義所載被上訴人債權之事由，上訴人請求撤銷系爭執行程序，即屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一援引，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。