臺灣高等法院九十年度勞上字第二三號

臺灣高等法院民事判決　九十年度勞上字第二三號

上訴人

基隆汽車客運股份有限公司

法定代理人

呂奇峯

被上訴人

辛○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

壬○○

被上訴人

己○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

戊○○

右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣基隆

地方法院八十九年度勞訴字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人部分廢棄。

二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。惟受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。查被上訴人等自民國（下同）八十六年四月十八日起至上訴人公司實際發給薪資之前一日止，既未至公司上班，則自不可能終日無所事事，應可轉向他處服勞務以賺取所得。此部分業經鈞院向國稅局調閱八十六年至八十九年間渠等之所得報稅資料，自得扣除。退步言，被上訴人等既均否認有轉向他處服務，自屬故意怠於取得此項利益，上訴人公司自得主張由報酬內扣除，而依八十六年最低工資為每月新台幣（下同）一萬五千三百六十元計算，此部份被上訴人應扣除之金額如下：

㈠辛○○：三十二萬三千七百五十六元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*20/31=323756）。

㈡庚○○：三十二萬四千二百五十一元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*21/31=324251）。

㈢乙○○：三十二萬二千二百七十一元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*17/31=322271）。

㈣癸○○：三十二萬三千二百六十一元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*19/31=323261）。

㈤戊○○：三十二萬二千七百六十六元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*18/31=322766）。

㈥丁○○：三十二萬一千二百八十一元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*15/31=321281）。

㈦壬○○：三十二萬二千二百七十一元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*17/31=322271）。

㈧己○○：三十一萬九千七百九十六元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*12/31=319796）。

㈨丙○○：三十二萬零七百八十六元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*14/31=320786）。

㈩甲○○：三十一萬九千七百九十六元（15360*13/30+15360*8+15360*12+15360*12/31=319796）。原判決未斟酌上開事實，而認為上訴人對被上訴人怠於取得利益此消極事實未盡舉證責任，容有未洽。

二、本件經鈞院向國稅局調閱被上訴人報稅資料之結果，渠等有後述轉向他處服勞務所賺取之所得，自應依民法第四百八十七條但書之規定由勞務報酬內扣除：

㈠辛○○：八十七年度由中華民國台灣原住民部落工作站發展協會獲得薪資新台幣六萬元。

㈡庚○○：八十七年度由佳謜工程有限公司獲得薪資十萬三千五百元，另由桃福機械工程有限公司獲得薪資三萬四千八百元。

㈢丁○○：八十六年度由恆陽貨櫃貨運股份有限公司獲得薪資十二萬五千元，八十七年度由大村交通事業股份有限公司獲得薪資五十七萬七千七百三十七元。

㈣壬○○：八十七年度由一坤通運有限公司獲得薪資七萬一千八百元。

㈤甲○○：八十七年度獲得薪資十七萬八千零八十元（未註明所得來源）。由調閱之被上訴人所得資料顯示：除癸○○外八十六年至八十八年度均無薪資所得，其餘分別自八十六年度起，均先後有向他處服勞務而賺取所得，足證渠等絕對有工作能力，倘未在八十六或八十七年度間轉往他處服勞務，應屬故意怠於取得此項利益，故仍應依八十六年年最低工資每月一萬五千三百六十元計算而由報酬內扣除之。

三、又被上訴人等自八十一年六月四日起至同年八月十四止，為里程獎金、保養獎金、內勤獎金之調整事項參與罷工，在未經上訴人同意之情況下，復強制看管上訴人車輛，不准上訴人派員開車營運，已構成共同侵權行為，並造成上訴人財產上之損害共計一千零十八萬零一百一十八元。上訴人曾就損害額之二分之一即五百零九萬零五十九元訴請被上訴人等賠償，案經臺灣臺北地方法院八十二年度勞訴字第四十四號、鈞院八十八年度勞上更四字第十號、最高法院八十九年度台上字第一七九五號判決確定，雖最後僅准許其中六萬七千九百四十五元及五十一萬二千四百六十元，而駁回其餘之請求，然確定判決中仍確認被上訴人等侵權行為成立，以及上訴人確有如前述之損失，僅因被上訴人提出其餘一百三十二人為連帶債務人（即同時參與罷工之司機）因時效完成而免除債務之抗辯，就該一百三十二人之應分擔額部分，被上訴人同免其責，故僅應分擔一百四十七分之十五故也。茲上訴人對於上述判決中關於被上訴人僅應分擔一百四十七分之十五賠償責任之見解，認為有適用法規顯已錯誤之情事，蓋因上訴人未對該一百三十二人為請求，該一百三十二人因消滅時效所得行使之抗辯權尚無從發生，足證被上訴人並不能執無從發生之時效抗辯權充為自己免責之依據，故被上訴人對上訴人仍負有前述五百零九萬零五十九元之連帶債務。此部份原判決僅准許其中五十八萬四百零五元為抵銷，容有未洽。

四、至被上訴人主張本件渠等係依八十一年度平均勞保投保薪資（即每月二萬零一百元）為請求依據，比實際月平均薪資為低，已顧及損益相抵及衡平原則乙節，亦有未洽。蓋民事訴訟請求之範圍，當事人本得自由為之，被上訴人就上開差額部分日後倘能確實舉證，渠等仍可另行起訴請求，故並無在本案中主張「已顧及損益相抵及衡平原則」之餘地。又，設若真能主張，則被上訴人等造成上訴人公司財產上損害00000000元部分（詳如前述），豈能不予以考慮。

五、綜上，上訴人所主張扣除及抵銷之金額，已超過被上訴人本件請求之金額，渠等之請求自不應准許，原判決漏未斟酌及此，自有未當。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、被上訴人等之請求依據：

㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條訂有明文。經查，上訴人公司於八十一年六月十八日解僱被上訴人等之行為，既經前揭最高法院八十七年台上字第二五五九號判決確定違法無效，兩造間之僱傭契約繼續存在。則上訴人之解僱行為即屬無效，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在，惟上訴人卻仍拒絕被上訴人提供勞務，依民法第四百八十七條之規定，上訴人仍應給付被上訴人自八十六年四月十八日起，至被上訴人回上訴人公司報到後實際發給薪資之前一日止之積欠薪資。

㈡被上訴人為求舉證上之便利，並兼顧兩造間之損益相抵及衡平原則，爰僅依「八十一年每月勞保投保薪資」二萬零一百元，做為計算本件工資請求之基礎，請求上訴人依法應給付被上訴人等自八十六年四月十八日起至八十八年一月間渠等回上訴人公司報到後實際發給薪資之前一日止之積欠薪資（詳如附表一所示），應屬合法有據。

㈢被上訴人等請求上訴人給付本件薪資之計算說明：

⑴辛○○：四二三六七七元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*20/31；詳見原證三)

⑵庚○○：四二四三二六元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*21/31；詳見原證四)

⑶乙○○：四二一七三二元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*17/31；詳見原證五)

⑷癸○○(原名賴宏達，詳見原證六)：四二三○二九元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*19/31；詳見原證七)

⑸戊○○：四二二三八○元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*18/31；詳見原證八)

⑹丁○○：四二○四三五元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*15/31；詳見原證九)

⑺壬○○：四二一七三二元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*17/31；詳見原證十)

⑻己○○：四一八四九○元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*12/31；詳見原證十一)

⑼丙○○：四一九七八七元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*14/31；詳見原證十二)

⑽甲○○：四一八四九○元(20100*13/30+20100*8+20100*12+20100*12/31；詳見原證十三)

二、被上訴人等於本件請求之薪資金額已兼顧兩造間之損益相抵及衡平原則，且上訴人僅空言抗辯被上訴人有故意怠於向他處服勞務情形，未能提出任何證據證明，是上訴人主張依民法第四百八十七條但書規定再予扣除之抗辯，不足採信：

㈠按上訴人不服原審判決而提起本件上訴，其理由係以被上訴人等自民國八十六年四月十八日起至上訴人公司實際發給薪資之前一日止，既未至上訴人公司上班，則自不可能終日無所事事，應可轉向他處服勞務以賺取所得，茲被上訴人等卻均否認有轉向他處服勞務，自屬故意怠於取得此項利益，上訴人公司自得特此主張由報酬內扣除…」云云，故主張應由被上訴人等請求之報酬內扣除。

㈡惟查，被上訴人丙○○等十人均係屆齡或將屆齡退休之人，於中年以後如欲轉業向其他公司求職，在勞動市場中本屬不易，此乃眾所週知之事實，並非等怠於向他處服勞務，而係其他公司任用之意願不高（況乎，當年上訴人公司就被上訴人等依法罷工，非但為非法解僱，更要求其關係企業或友好企業，不得僱用被上訴人等，致使被上訴人此數年來均係慘澹渡日，只因我國勞動法制所限，不得請求違法解僱之其他賠償，只得以低於實際薪資之投保薪資，作為請求依據。詎上訴人猶不思反省其解僱行為之違法，及諸所作為之不當，更為如斯抗辯，實有欠公允）。

㈢再查，被上訴人等請求上訴人公司應給付自八十六年四月十六日起至八十八年一月間實際發給薪資之前一日止之積欠薪資，係僅依照「八十一年」之「勞工保險投保薪資」為本件請求薪資之計算標準；並非依「八十一年」或「八十六年四月至八十八年六月」間之「日常工作薪資」（即八十六年四月至八十八年六月間實際應領取之「工資」，亦即包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此為勞動基準法第二條第三款所明定）為本件請求之計算標準，有關被上訴人之月平均薪資分析，懇請　鈞院參酌被上訴人提呈附表所示（詳見附表），是無論依被上訴人等於遭上訴人公司非法解僱前之月領薪資（按：每月平均約為二萬七千元至三萬三千元之間，參見被上證三、四、五、七、八），抑或依八十六年至八十八年間任職上訴人公司駕駛職務之月領薪資（按：每月平均約為三萬六千三百元，參見被上證六）為標準，實際上均遠高被上訴人等於本件中以「八十一年度平均勞保投保薪資」（按：每月二萬零一百元）為請求之依據，差額高達七千至一萬三千元，顯已顧及損益相抵及衡平原則。甚且，被上訴人等請求上訴人應就前揭未給付薪資範圍給付遲延利息，係自「本起訴狀繕本送達之翌日」起計算遲延利息；亦非自「八十六年四月十六日」起按照各個薪資債權發生之日起計算遲延利息。據此，被上訴人等前揭請求之薪資金額，明顯已顧及損益相抵及衡平原則，是被上訴人以二萬零一百元做為本件每月工資之請求，應屬允當，並無上訴人所主張之得再予扣除情形。迺上訴人公司避前揭事實不談，於本件中仍主張依八十六年最低工資每月一萬五千三百六十元再為扣除，於情於理，即非允當，亦無實據。

㈣又查，原審就上訴人之前揭主張經審理調查後，亦於判決理由第二項中明白指出：「按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，原則上應由他造舉證證明（參照最高法院四十八年台上字第八八七號判例）。又主張積極事實者，原則上應就所主張之積極事實負舉證責任，乃通說舉證責任分配原則之一（並參看最高法院八十六年度台上字第三一九八號判決）。復按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條固定有明文。惟受僱人之有符合此轉向他處服勞務或故意怠於取得之利益之規定，乃屬積極事實，並為僱用人之抗辯事實，，並非本件薪資債權發生所須具備之一般要件，自應由僱用人負舉證責任。被告（指上訴人）既以就此部份之原告（指被上訴人）有故意怠於取得利益之事實為其應扣除其應給付之報酬額抗辯之論據，惟被告就此僅空言抗辯，而為原告所否認，又未提出任何證據以實其說，本難信為真實，參以原告均係屆齡或將屆齡退休，中年失業再找工作，本屬不易，又原告係因罷工遭被告解僱，而上開罷工行為歷時數日，應為同業所知悉，自更增加原告向同業就業之困難，益難信被告之抗辯可採」等語。且上訴人公司在與本件請求相關之案件中，於被上訴人等請求給付自八十一年六月十八日起至八十六年四月十七日止之薪資時，主張應扣除被上訴人等怠於向他處取得之利益云云，亦幾經法院審理調查，其結果均認為上訴人公司就被上訴人等未任職於上訴人公司期間，究竟於何處工作、有何原可取得卻故意怠於取得之報酬、節省何等費用及其數額各為若干等，並未提出任何證據以實其說，是上訴人公司抗辯此部分之費用應予扣除云云，即不足採（參見原審原證二）。

三、上訴人主張被上訴人等對其仍負有新台幣五百零九萬零五十九元債務之抗辯，業經最高法院八十九年度台上字第一七九五號確定判決認定為無理由，則上訴人於本件中再以正提起再審訴訟為由而為前揭金額之抵銷抗辯，在前揭確定判決未銷或變更前，於法自有未合：

㈠查上訴人於本件上訴中另一抗辯理由為，被上訴人等於罷工期間有為共同侵權行為，並造成上訴人公司財產上之損害共計一千零一十八萬零一百一十八元，上訴人公司曾就損害額之一半即五百零九萬零五十九元部分，訴求被上訴人等賠償，雖最後判決之確定結果（即最高法院八十九年度台上字第一七九五號判決），僅准許其中五十八萬零四百零五元，而駁回其餘四百五十萬九千六百五十四元之請求，惟上訴人對於上述判決中關於被上訴人等只應分擔一百四十七分之十五賠償責任之見解，認為有適用法規顯有錯誤之情事，蓋因上訴人未對該一百三十二人為請求，該一百三十二人因消滅時效所得行使之抗辯權尚無從發生，足證被上訴人對上訴人仍負有前述五百零九萬零五十九元之連帶債務，目前上訴人已提起再審訴訟，主張抵銷抗辯云云。

㈡惟查，依最高法院八十九年度台上字第一七九五號確定判決要旨已明確指出，就上訴人主張於被上訴人等罷工期間無法營運之損害共計新台幣（以下同）一千零十八萬零一百十八元，依法僅得請求五十八萬零四百零五元，亦即：

⒈其中二份之一（即五百零九萬零五十九元），因已罹於時效，上訴人業受敗訴判決確定。

⒉另二分之一（亦為五百零九萬零五十九元），扣除一審判決被上訴人等應給付上訴人公司之金額為六萬七千九百四十五元（按：被上訴人就此部分未再上訴），尚有五百零二萬二千一百十四元，被上訴人應分擔者為其中一百四十七分之十五，即五十一萬二千四百六十元，此部分亦經判決被上訴人應給付上訴人確定，是兩者合計為五十八萬零四百零五元。

⒊綜上所述，被上訴人等對上訴人公司並不負有五百零九萬零五十九元債務，上訴人公司之主張，於法無據，不足為採。至上訴人主張該確定判決具有適用法規錯誤云云，姑不論有無理由，亦應依法循合法之管道主張，而不得於此再行主張，蓋以，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟中為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決之裁判（最高法院四十二年台上字第一三○六號、三十年上字第八號判例參照）。是上訴人於此就已經確定判決之事項再為主張抵銷抗辯，顯無理由。

㈢原審經審理調查後，亦於判決理由中明白指出，上訴人於本件中再以正提起再審訴訟為由而為前揭五百零九萬零五十九元之抵銷抗辯，在前揭確定判決未撤銷或變更前，於法自有未合：

⒈「按判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束，故除當事人對判決提起再審之訴，或對於除權判決等提起之撤銷之訴時，為該判決之法院得撤銷或變更外，判決縱有不當或違法情事，為該判決之法院，亦無自行變更之餘地（最高法院二十二年度抗字第二二六二號判例參照）。被告以前請求損害賠償訴訟中所主張數額為正當，原確定判決適用法規顯有錯誤，正提起再審訴訟為由，就四百五十萬九千六百五十四元之敗訴部分亦為抵銷之抗辯，於法自屬不合…，被告僅得就前案勝訴部分即本件原告應連帶給付之金額（即五十八萬零四百零五元）與被告依僱傭契約應給付之金額抵銷」。

⒉「被告就上開所得主張對原告請求之損害賠償金額，原告應負連帶責任，被告本得對原告任何一人主張為全部或一部之抵銷抗辯，惟被告僅就該數額全部為抵銷抗辯，並未指定就何原告部分主張抵銷，參照民法第二百八十條前條規定：『連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務』法定平均分擔補充規定之法理，基於公平原則及降低求償關係循環之複雜性，應由本件原十人平均抵銷，即原告本件薪資債權每人均受被告抵銷上開連帶債務五萬八千零五元九角…，綜合以上所述，原告分別得請求被告給付之金額分別如主文第一項所示」。

四、有關上訴人就最高法院八十九年度台上字第一七九五號確定判決駁回上訴人請求四百五十萬九千六百五十四元共侵權行為損害賠償部分，再行主張抵銷之抗辯，因未具有適合抵銷之狀態，依法亦非所允：

㈠再按「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷」，民法第三百三十七條固有明文。惟上訴人公司欲就前揭業經最高法院認定已罹於時效之四百五十萬九千六百五十四元債權部分為抵銷之抗辯者，尚須符合「在時效完成前，其債權已適於抵銷」之要件。易言之，上訴人公司主張之前揭損害賠償債權須在消滅時效完成前，已與被上訴人等請求之薪資債權具有適合抵銷之狀態；倘若被上訴人等所請求之薪資債權係在上訴人公司主張之損害賠償債權之消滅時效完成後始屆期，則斯時上訴人之損害賠償債權即無法再行主張抵銷。

㈡準此，查本件被上訴人請求之薪資債權範圍，係自八十六年四月十八日起至八十八年一月間，乃係於上訴人主張損害賠償債權之消滅時效完成「後」始屆期，則上訴人公司之前揭駁回之四百五十萬九千六百五十四元債權自非處於抵銷之適狀，依法亦不得再行主張抵銷。

理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人辛○○等十人原為上訴人基隆汽車客運股份有限公司之駕駛，而上訴人公司於被上訴人等依法罷工期間，竟違反工會法第三十七條等規定，自同年六月十八日起違法遽將被上訴人等解僱，嗣經最高法院八十七年台上字第二五五九號判決，認定上訴人所為前揭之解僱無效，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在，惟上訴人卻仍拒絕被上訴人提供勞務。經被上訴人為求舉證上之便利，並兼顧兩造間之損益相抵及衡平原則，僅依八十一年每月勞保投保薪資二萬零一百元，做為計算本件工資請求之基礎，請求上訴人依法應給付被上訴人等自八十六年四月十八日起至八十八年一月間渠等回上訴人公司報到後實際發給薪資之前一日止之積欠薪資，應屬合法有據。而上訴人空言抗辯被上訴人有故意怠於向他處服勞務情形，未能提出任何證據證明，是上訴人主張依民法第四百八十七條但書規定再予扣除之抗辯，尚不足採信。況被上訴人等十人均係屆齡或將屆齡退休之人，於中年以後如欲轉業向其他公司求職，在勞動市場中本屬不易，此乃眾所週知之事實，並非怠於向他處服勞務，且當年上訴人公司為非法解僱後，更要求其關係企業或友好企業，不得僱用被上訴人等，致被上訴人此數年來均係慘澹渡日。次查上訴人主張被上訴人等對其仍負有新台幣五百零九萬零五十九元債務之抗辯，業經最高法院八十九年度台上字第一七九五號確定判決認定為無理由，則上訴人於本件中再以已提起再審訴訟為由而為前揭金額之抵銷抗辯，在前揭確定判決未撤銷或變更前，於法自有未合。且按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟中為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決之裁判（最高法院四十二年台上字第一三○六號、三十年上字第八號判例參照），是上訴人於此就已經確定判決之事項再為主張抵銷抗辯，顯無理由。又查本件被上訴人請求之薪資債權範圍，係自八十六年四月十八日起至八十八年一月間，乃係於上訴人主張損害賠償債權之消滅時效完成「後」始屆期，則上訴人公司之前揭駁回之四百五十萬九千六百五十四元債權自非處於抵銷之適狀，依法亦不得再行主張抵銷等語，爰本於民法第四百八十七條之規定，求為命上訴人應給付被上訴人自八十六年四月十八日起，至被上訴人回上訴人公司報到後實際發給薪資之前一日止之積欠薪資，即應給付被上訴人辛○○新台幣（下同）四十二萬三千六百七十七元、庚○○四十二萬四千三百二十六元、乙○○四十二萬一千七百三十二元、癸○○四十二萬三千○二十九元、戊○○四十二萬二千三百八十元、丁○○四十二萬○四百三十五元、壬○○四十二萬一千七百三十二元、己○○四十一萬八千四百九十元、丙○○四十一萬九千七百八十七元、甲○○四十一萬八千四百九十元及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。（原判決命上訴人應給付被上訴人辛○○新台幣叁拾陸萬伍仟陸佰柒拾壹元、被上訴人庚○○新台幣叁拾陸萬陸仟叁佰貳拾元、被上訴人乙○○新台幣叁拾陸萬叁仟柒佰貳拾陸元、被上訴人癸○○新台幣叁拾陸萬伍仟零貳拾叁元、被上訴人戊○○新台幣叁拾陸萬肆仟叁佰柒拾肆元、被上訴人丁○○新台幣叁拾陸萬貳仟肆佰貳拾玖元、被上訴人壬○○新台幣叁拾陸萬叁仟柒佰貳拾陸元、被上訴人己○○新台幣叁拾陸萬零肆佰捌拾肆元、被上訴人丙○○新台幣叁拾陸萬壹仟柒佰捌拾壹元、被上訴人甲○○新台幣叁拾陸萬零肆佰捌拾肆元，及均自民國八十九年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴。被上訴人未提起上訴。此為本院審理之範圍）。上訴人則以：被上訴人於上訴人受領勞務遲延期間內，故意怠於向他處服勞務，而有故意怠於取得之利益，上訴人自得依民法第四百八十七條但書之規定，由應給付之報酬內扣除。查被上訴人等自八十六年四月十八日起至上訴人公司實際發給薪資之前一日止，既未至公司上班，經鈞院向國稅局調閱八十六年至八十九年間渠等之所得報稅資料，此部份之所得自應扣除，且由調閱之被上訴人所得資料顯示：除癸○○外八十六年至八十八年度均無薪資所得，其餘分別自八十六年度起，均先後有向他處服勞務而賺取所得，足證渠等絕對有工作能力，倘未在八十六或八十七年度間轉往他處服勞務，應屬故意怠於取得此項利益，故仍應依八十六年年最低工資每月一五三六○元計算而由報酬內扣除之，原判決未斟酌上開事實，而認為上訴人對被上訴人怠於取得利益此消極事實未盡舉證責任，容有未洽。又被上訴人等自八十一年六月四日起至同年八月十四止參與罷工時，在未經上訴人同意之情況下強制看管上訴人車輛，不准上訴人派員開車營運，已構成共同侵權行為，並造成上訴人財產上之損害共計一千零十八萬零一百一十八元。上訴人曾就損害額之二分之一即五百零九萬零五十九元訴請被上訴人等賠償，經最高法院八十九年度台上字第一七九五號民事判決確定，雖最後僅准許其中六萬七千九百四十五元及五十一萬二千四百六十元，而駁回其餘之請求，然確定判決中仍確認被上訴人等侵權行為成立，以及上訴人確有如前述之損失，然因被上訴人提出其餘一百三十二為連帶債務人（即同時參與罷工之司機）因時效完成而免除債務之抗辯，就該一百三十二人之應分擔額部分，被上訴人同免其責，故僅應分擔一百四十七分之十五故也。茲上訴人對於上述判決中關於被上訴人僅應分擔一百四十七分之十五賠償責任之見解，認有適用法規顯有錯誤之情事，已另提起再審訴訟，並於本件為抵銷之抗辯，且因上訴人所主張扣除及抵銷之金額，已超過被上訴人本件請求之金額，渠等之請求自不應准許，原判決漏為斟酌及此，自有未當。況民事訴訟請求之範圍，當事人本得自由為之，被上訴人就差額部分日後倘能確實舉證，仍可另行起訴請求，故並無在本案中主張「已顧及損益相抵及衡平原則」之餘地等語，資為抗辯。

二、查被上訴人起訴主張：被上訴人辛○○等十人原為上訴人基隆汽車客運股份有限公司之駕駛，而上訴人公司於被上訴人等依法罷工期間，竟違反工會法第三十七條等規定，自同年六月十八日起違法遽將被上訴人等解僱，嗣經最高法院八十七年台上字第二五五九號判決，認定上訴人所為前揭之解僱無效，兩造間之僱傭關係應仍繼續存在，惟上訴人卻仍拒絕被上訴人提供勞務；以及上訴人前請求損害賠償訴訟，原請求五百零九萬零五十九元，僅就被上訴人等應連帶給付上訴人五十八萬零四百零五元之部分獲勝訴判決確定，上訴人就敗訴部分，已另案提起再審訴訟之事實，為兩造所不爭執，並有兩造分別提出最高法院八十七年度台上字第二五五九號民事判決、上開確定判決證明書及最高法院八十九年度台上字第一七九五號民事判決影本在卷可證，核其內容與渠等之陳述相符，堪信為真實。本件兩造主要之爭執在於：被上訴人於上訴人受領勞務遲延期間內，有無故意怠於向他處服勞務，而有故意怠於取得之利益，上訴人得否依民法第四百八十七條但書之規定，由應給付之報酬內扣除；又上訴人得否仍以其前請求損害賠償訴訟所請求之損害額，因另提再審訴訟，再於本件為抵銷之抗辯。

三、按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，原則上應由他造舉證證明（參見最高法院四十八年度台上字第八八七號判例）。又主張積極事實者，原則上應就所主張之積極事實負舉證責任，乃通說舉證責任分配原則之一 (並參看最高法院八十六年度台上字第三一九八號判決）。復按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。經本院向國稅局調閱被上訴人報稅資料之結果，被上訴人有如下轉向他處服勞務所賺取之所得：

㈠辛○○：八十七年度由中華民國台灣原住民部落工作站發展協會獲得薪資新台幣六萬元。

㈡庚○○：八十七年度由佳謜工程有限公司獲得薪資十萬三千五百元，另由桃福機械工程有限公司獲得薪資三萬四千八百元。

㈢丁○○：八十六年度由恆陽貨櫃貨運股份有限公司獲得薪資十二萬五千元，八十七年度由大村交通事業股份有限公司獲得薪資五十七萬七千七百三十七元。

㈣壬○○：八十七年度由一坤通運有限公司獲得薪資七萬一千八百元。

㈤甲○○：八十七年度獲得薪資十七萬八千零八十元（未註明所得來源）。惟查，被上訴人等請求上訴人公司應給付自八十六年四月十六日起至八十八年一月間實際發給薪資之前一日止之積欠薪資，僅依照「八十一年」之「勞工保險投保薪資」為本件請求薪資之計算標準；並非依「八十一年」或「八十六年四月至八十八年六月」間之「日常工作薪資」（即八十六年四月至八十八年六月間實際應領取之「工資」，亦即包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此為勞動基準法第二條第三款所明定）為本件請求之計算標準，有關被上訴人之月平均薪資，於遭上訴人公司非法解僱前之月領薪資每月平均約為二萬七千元至三萬三千元之間，此為上訴人所不爭執，(如依八十六年至八十八年間任職上訴人公司駕駛職務之月領薪資，每月平均約為三萬六千三百元，參見被上證六），實際上均遠高被上訴人等於本件中以「八十一年度平均勞保投保薪資」（按：每月二萬零一百元）為請求之依據，差額高達七千至一萬三千元。而依上開國稅局報稅資料，被上訴人等轉向他處服勞務所賺取之所得，計算其月平均薪資，僅約五千至一萬四千八百四十元 (除丁○○八十七年度月平均薪資四萬八千一百四十五元為例外，詳如附表。) 是以除丁○○外，縱扣除轉向他處服勞務所取得之利益，仍高於原判決所命之給付，上訴人執此上訴，即非可採。

四、上訴人雖又辯稱：其餘被上訴人倘未在八十六或八十七年度間轉往他處服勞務，應屬故意怠於取得此項利益，故仍應依八十六年年最低工資每月一萬五千三百六十元計算而由報酬內扣除之云云。按惟受僱人之有符合此轉向他處服勞務或故意怠於取得之利益之規定，乃屬積極事實，並為僱用人之抗辯事實，並非本件薪資債權發生所須具備之一般要件（乃學說上所謂權利根據規定之障礙事實，即所謂權利障礙規定），自應由僱用人負舉證責任。上訴人既以就此部分之被上訴人有故意怠於取得利益之事實為其應扣除其應給付之報酬額抗辯之論據，惟上訴人就此僅空言抗辯，既為被上訴人所否認，又未提出任何證據以實其說，本難信為真實，參以被上訴人均係屆齡或將屆齡退休，中年失業再找工作，本屬不易，又被上訴人係因罷工遭上訴人解僱，而上開罷工行為歷時數日，應為同業所知悉，自更增加被上訴人向同業就業之困難，上訴人既未舉證以實其說，經本院向國稅局調閱被上訴人報稅資料之結果，又無所獲，益難信上訴人之抗辯可採。

五、次按判決經宣示後，為該判決之法院受其羈束，故除當事人對於判決提起再審之訴，或對於除權判決等提起撤銷之訴時，為該判決之法院得撤銷或變更外，判決縱有不當或違法情事，為該判決之法院，亦無自行變更之餘地（最高法院二十二年度抗字第二二六二號判例參照）。為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟中為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決之裁判（最高法院四十二年台上字第一三○六號、三十年上字第八號判例參照）。上訴人以其前請求損害賠償訴訟中所主張數額為正當，原確定判決適用法規顯有錯誤，正提起再審訴訟為由，就四百五十萬九千六百五十四元之敗訴部分亦為抵銷之抗辯，顯係就已經確定判決敗訴之事項再為主張抵銷抗辯，顯無理由。至上訴人主張該確定判決具有適用法規錯誤云云，姑不論有無理由，亦應依法循合法之管道主張，而不得於此再行主張。再按：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷」、「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷」，民法第三百三十四條、第三百三十七條定有明文。惟上訴人公司欲就前揭業經最高法院認定已罹於時效之四百五十萬九千六百五十四元債權部分為抵銷之抗辯者，尚須符合「在時效完成前，其債權已適於抵銷」之要件。查本件被上訴人請求之薪資債權範圍，係自八十六年四月十八日起至八十八年一月間，乃係於上訴人主張損害賠償債權之消滅時效完成「後」始屆期，則上訴人公司之前揭駁回之四百五十萬九千六百五十四元債權自非處於抵銷之適狀，依法亦不得再行主張抵銷。是上訴人僅得就前案勝訴部分即本件被上訴人應連帶給付之金額與上訴人依僱傭契約應給付之金額抵銷。

六、再按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文。是上訴人就上開所得對被上訴人請求之損害賠償金額，被上訴人應負連帶責任，上訴人本得對被上訴人任何一人主張為全部或一部之抵銷抗辯，惟上訴人僅就該數額全部為抵銷抗辯，並未指定就何被上訴人部分主張抵銷，參照民法第二百八十條前條規定：「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務」法定平均分擔補充規定之法理，基於公平原則及降低求償關係循環之複雜性，應由本件被上訴人十人平均抵銷，即被上訴人本件薪資債權每人均受上訴人抵銷上開連帶債務五萬八千零五元九角。

七、被上訴人主張渠等所得請求之每月薪資，按其原前請求給付薪資訴訟勝訴確定之每月二萬零一百元為計算基準，顯未逾其實際應得薪資，並為上訴人所不爭執，。原判決綜合以上所述，計算被上訴人分別得請求上訴人給付之金額分別如原判決主文第一項所示。是被上訴人除丁○○外，請求如原判決主文第一項之金額及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即民國八十九年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法洵屬有據，應予准許。是則原審於此範圍內判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、至於被上訴人丁○○部分，八十六年度由恆陽貨櫃貨運股份有限公司獲得薪資十二萬五千元，八十七年度由大村交通事業股份有限公司獲得薪資五十七萬七千七百三十七元，為被上訴人丁○○所不爭執，換算八十七年度月平均薪資為四萬八千一百四十五元，應依民法第四百八十七條但書之規定由勞務報酬內扣除。則扣除以後，丁○○八十七年度即不得再向上訴人請求給付薪資。重新計算丁○○得請求上訴人給付之金額為十二萬一千二百二十九元（丁○○： 20100x13/30+20100x8+20100x15/00-00000.9=121229）綜上所述，被上訴人丁○○請求上訴人給付，於十二萬一千二百二十九元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即民國八十九年九月八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

勞工法庭第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。