臺灣高等法院九十一年度重上更㈠字第一五七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重上更㈠字第一五七號

上訴人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

林文隆

訴訟代理人

洪堯欽律師

上訴人

台北市政府都市發展局

法定代理人

許志堅

訴訟代理人

莊國明律師

複代理人

劉懷先律師

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十九年八月二十四日臺灣台北

地方法院八十九年度重訴字第七三七號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更

審，本院於九十三年七月五日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人德寶營造股份有限公司方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）三千一百二十二萬一千三百四十七元，及自民國八十八年九月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢對造之上訴駁回。

㈣上訴人願供中國信託商業銀行股份有限公司或華僑商業銀行股份有限公司或萬通商業銀行股份有限公司或世華商業銀行股份有限公司或上海商業儲蓄銀行股份有限公司發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告或免為假執行。

二、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者外，補稱：

㈠有關系爭工程之驗收．從初驗記錄可知有賴姓及王姓二位人員參加；系爭工程之覆驗，從驗收記錄可知被上訴人全程參加驗收人員計有廖偉政及蔡榮二人，另有林潔慧等五人各出席一天；是以不論是初驗或覆驗，被上訴人所使用之人員極為有限，覆驗以後對所留之瑕疵之驗收，較之前所驗收之標的，已大量減少，被上訴人所使用之人員，尤屬有限。而依系爭契約第十九條第二項約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收，並報請上級機關監驗。凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。．．．」，可知相關之驗收費用，上訴人幾已全部負擔，是以被上訴人稱其必須再度辦理第三度複驗，使驗收相關之人員預定之其他計劃因此延宕，被上訴人機關內部為配合該等人而將預定之計劃延期或取消，造成甚大之損害云云，恐有誇大其辭之嫌。

㈡依鑑定報告鑑定結論第四頁，說明編號 A4~13戶外牆剖面圖，係表示外牆及花台尺寸，及其磁磚貼作尺寸、材質及範圍等，承包商依圖即得以施作此部分。就鑑定報告所稱「對於圖面標示不明確或未標示部分如陽台內外牆及冷氣窗台版等並未標示材質及施作範圍，承包商須參考其他圖說並依合約相關規定辦理，或請示業主後據以施工．．．」，在本件之施工，雙方合意依監造單位審查完成之「裝修工程施工計畫書」中，所繪制之冷氣台版及陽台收尾之圖面及細部大樣施工，已符合鑑定報告所述不限於以繪制細部大樣圖之方式施作，而前開合意施作之圖面，並無滴水線之設計，且依約無須施作以磁磚收尾陽台，則被上訴人主張「冷氣台版滴水線被砂槳填塞」及「前陽台欄杆磁磚收尾部分未澄清改善」為瑕疵，委無理由。

三、證據：除援用第一審及更審前審所提立證方法外，補提開標記錄表、設計圖、外牆磁磚規劃詳圖為證，並聲請就①冷氣台版以粉刷施工，故有滴水線之設計，倘冷氣台版改以黏貼磁磚之方式製作，磁磚間之隙縫是否具有滴水線功能？倘冷氣台版下方以磁磚黏貼，而磁磚間以沙漿填實，是否有助磁磚而不易剝落之效果？

②訂立工程合約後，是否均需繪製細部大樣圖始能開始施工？依本件系爭工程合約圖說之標示（即上更㈠證二之設計圖），是否仍需繪製細部大樣圖，始能開始施工？等為鑑定。

乙、上訴人台北市政府都市發展局方面：

一、上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢對造之上訴駁回。

㈣如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除與原判決及更審前判決記載相同者外，補稱：

㈠依鑑定報告鑑定結論第一點：「．．．合約冷氣孔大樣圖A7-3冷氣台版下緣確有滴水線之設計．．．故如改以黏貼磁磚方式施作，完成後仍應有滴水線之功能．．．」，則德寶營造將滴水線及磁磚縫以砂漿填滿，顯與合約圖說不符。又依系爭鑑定報告鑑定結論第二點：「．．．若磁磚之間隙未完全填滿且填縫深度與磁磚表面保留適當距離，或版下緣粉刷時向外作一適當洩水坡度，則應可達到滴水線之功能。經現場會勘觀察，承包商係於填縫後將間隙切割成約一公分寬及深之溝縫，此作法應能達到類似滴水線功能。」。則依鑑定報告可知，本件磁磚之間隙並不具滴水線之功能，德寶營造係於初驗複驗不合格後，始將磁磚填縫之間隙切割成約一公分寬及深之溝縫，才達到類似滴水線功能。另系爭鑑定報告鑑定結論第三點：「．．．理論上磁磚係藉黏著劑與牆、版結合，而磁磚間未以砂漿填實並不會造成磁磚剝落現象發生．．．」，已說明磁磚間未以砂漿填實並不會造成磁磚剝落現象發生，

㈡依鑑定報告鑑定結論第四點：「依所附設計圖A4-13戶外牆剖面圖所示，係表示外牆及花台尺寸，及其磁磚貼作尺寸、材質及範圍等，承包商依圖即得以施作此部份，對於圖面標示不明確或未標示部分如陽台內外牆面及冷氣窗台版等未標示材質及施作範圍，承包商須參考其他圖說並依合約相關規定辦理，或請示業主後據以施工，而繪製細部大樣圖即屬請示業主後據以施工之方式之一。」，依上說明，對於圖面標示不明確或未標示部分如陽台內外牆面等未標示材質及施作範圍，德寶營造依照台北市政府國民住宅處工程品質管制計畫施行要點所提予國宅處，業經中華顧問工程司台北工務所審查完成之「裝修工程施工計畫書」中關於「外牆磁磚規劃詳圖圖十一」，明確就此細節部分規定須加貼磁磚，則德寶營造未加貼磁磚，顯與合約規定不符，顯屬瑕疵。

㈢依工程慣例，初驗複驗僅就初驗部分之缺失為檢查，故承包商僅須將初驗發現之缺失修妥即可進行初驗複驗，故工程慣例之初驗複驗僅一次即為足夠，兩造於簽約時均知此，方會有上開之約定，德寶營造主張初驗二次複驗為合理預期，顯不實在，況其既預期系爭工程之初驗會經二次複驗，豈會與國宅處簽定二次複驗須按日罰款之約定？益見德寶營造主張初驗二次複驗為合理預期云云，純為卸責之詞。況系爭工程初驗複驗所發現之缺失，係初驗時，國宅處即告知德寶營造須修繕之缺失，德寶營造故意不將初驗時發現之缺失修妥，致初驗複驗未能通過，竟主張初驗二次複驗為合理預期，顯然無稽。

三、證據：除援用第一審及更審前審所提立證方法外，補提初驗二次複驗記錄、台北市政府國民住宅處令為證。

理由

一、上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人原為陳偉明，於九十二年六月二十五日變更為林文隆，有公司變更登記事項卡（見本院卷第一三七頁）在卷可按。另上訴人台北市政府國民住宅處法定代理人原為王清海，於九十二年二月十日變更為許志堅，嗣於九十三年三月三日再與都市發展局機關整併，原國民住宅處業務併入台北市政府都市發展局，有台北市政府九十二年一月二十八日府人二字第０九二０二六０九二０三號函、台北市政府都市發展局公告可憑（見本院卷第一二五頁、第一八五頁），則德寶營造股份有限公司法定代理人林文隆、台北市政府都市發展局法定代理人許志堅分別具狀聲明承受訴訟，經核並無不符，應先說明。

二、上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶營造公司）起訴主張：伊承攬前台北市政府國民住宅處（下稱前台北市國宅處）主辦之基隆河整治第二期專案國（住）宅建築工程（下稱系爭工程），訂有工程合約書。系爭工程於八十四年十一月二十九日申報開工，工期為九百四十日曆天，原預計於八十八年四月八日完全竣工，惟施工期間因不可歸責於伊之事由，經前台北市國宅處調整完工期限至同年八月二十七日，伊提前於同年五月二十一日完工，前台北市國宅處訂於同年六月二十一日辦理初驗，於同年七月九日將初驗缺失彙整紀錄送達予伊，並指定應於同年月二十日前完成修繕，同時進行複驗。於複驗當日，前台北市國宅處認定系爭工程仍有六點共同性、計十四項之瑕疵存在，故認定複驗不合格，嗣伊雖於同年八月六日通過複驗，仍在系爭工程之總竣工期限間內。詎前台北市國宅處於同年九月二十九日給付末期工程款時，竟以伊逾期十七日為由，依系爭合約第十九條第三項約定，逕行扣款六千二百四十四萬二千六百九十四元。查前開工程合約約款為定型化契約條款，加重伊之責任，造成伊不利益，違反誠信及平等互惠原則，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項、同條第二項第一款等規定，及民法第一百四十八條、第二百四十七條之一規定，該約款為無效，是前台北市國宅處據以扣減應給付予伊之工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元，並無法律上原因。況縱認系爭工程合約第十九條第三項約定為有效，伊亦無「瑕疵修繕逾期」，應予扣款之事實。且即使認伊確有逾期修繕瑕疵完成之事實，亦請酌減違約金至零。為此，依系爭工程合約第四條第五項及民法第一百七十九條規定，求命前台北市國宅處（機構整併後併入台北市政府都市發展局，下稱台北市都發局）給付工程款六千二百四十四萬二千六百九十四元，及自應發給日次日即八十八年九月二十九日起算法定遲延利息之判決（原審判命前台北市國宅處應給付三千一百二十二萬一千三百四十七元本息，駁回德寶公司其餘之訴，兩造均就其敗訴部分聲明不服）。

三、上訴人台北市都發局則以：系爭工程於施工圖面上劃分為Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ等計五區，其中Ａ２區、Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日、八十八年七月二十四日，實際竣工日分別為八十八年四月七日（Ａ１、Ｂ、Ｃ區）、八十八年五月二十一日（Ａ２、Ｄ區），全區工程排訂於八十八年六月二十一日辦理初驗，伊驗收人員就所查與合約圖說不符應改善之缺失，當面告知德寶營造公司，並核定改善期限為三十日，即應於八十八年七月二十日前改善完妥並辦理複驗，已符合「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第二十條第一項第一款規定，復經德寶營造公司在初驗紀錄上簽認，德寶營造公司依約亦不得異議。迨八十八年七月二十日辦理初驗複驗時，仍有部分缺失項目未改善完成，即請德寶營造公司改善後再擇期辦理第二次複驗，嗣於八十八年八月六日辦理第二次複驗合格，逾期十七日。伊乃依據系爭工程合約第十九條第三項之規定，於德寶營造公司請領之工程款中扣除逾期十七日部分之款項即六千二百四十四萬二千六百九十四元，自屬有據。又德寶營造公司於投標前，即可洽購與系爭工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範、特訂條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否參加投標，且就系爭合約條款如有任何意見，應已評估風險，並利用保險或其他方式將違約風險轉嫁，此與一般消費者與企業主訂定定型化契約之情形顯有不同，不能相提並論。況系爭合約第十九條第三項約定，乃行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第五十一條第一項規定，及政府採購法施行細則第九十七條規定之重申，並無違反公序良俗、誠信原則、平等互惠或顯失公平之情事，該約款自屬有效。是台北市國宅處據以扣除逾期部分之款項，並無不當得利之可言。再系爭工程合約第十九條第三項約定之違約金，係屬懲罰性質之違約金，且該違約金之約定並無過高之情事等語，資為抗辯。

四、查德寶營造公司向前台北市國宅處承攬台北市國宅處基隆河整治第二期專案國宅建築工程，兩造訂有系爭工程合約，工程總價為三十六億二千七百五十六萬五千六百八十五元。系爭工程在施工圖面上劃分為Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ等計五區，德寶營造公司於八十四年十一月二十九日申報開工，工期為九百四十日曆天，預計於八十八年四月八日竣工，惟系爭工程中Ａ２區、Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日、八十八年七月二十四日，系爭工程實際竣工日分別為八十八年四月七日（Ａ１、Ｂ、Ｃ區）、八十八年五月二十一日（Ａ２、Ｄ區）。前台北市國宅處訂於同年六月二十一日辦理初驗，經初驗後發現系爭工程有施工缺失，即指定德寶營造公司應於同年七月二十日前完成修繕進行複驗，前台北市國宅處於複驗當日認定系爭工程仍有六點共同性、計十四項之瑕疵存在，認定複驗不合格，經德寶營造公司再為改善後，於同年八月六日通過合格複驗。另前台北市國宅處於同年九月二十九日給付末期工程款時，依系爭工程合約第十九條第三項約定，以德寶營造公司未於指定期限完成修繕工作，逾期十七日為由，逕行扣款六千二百四十四萬二千六百九十四元之事實，有兩造所提工程合約書、工程（竣）工報核表、初驗缺失紀錄、驗收紀錄、初驗複驗紀錄、結算驗收證明書、台北市政府國民住宅處八十八年八月三十一日北市宅二字第八八二三０四二一００號函（見第一審卷第三五頁至第六七頁、第九五頁至第一０八頁）在卷可憑，並為兩造所不爭執，堪信實在。德寶營造公司辯稱八十八年七月二十日前台北市國宅處複驗時所指系爭工程共同性缺失部分，不應指為工程合約上之瑕疵，惟為台北市國宅處所否認，經查：

㈠關於「ＰＶＣ天花板吊筋角材不足」部分：依前台北市國宅處所提3/A7-8浴廁天花板詳圖（見第一審卷第一一七頁），ＰＶＣ天花板部分本有為吊筋之設計，且ＰＶＣ天花板部分應作吊筋使用，係為固定天花板與牆壁間之連繫，使之更為牢固，若無此設計，將易導致天花板之鬆脫，對安全性之影響甚鉅。德寶營造公司亦不否認複驗時有Ｄ２棟６Ｃ浴廁ＰＶＣ天花板吊筋不足之事實，則德寶營造公司未依設計圖施作，即屬瑕疵。又依初驗缺失記錄（見第一審卷第四四頁至第五六頁）及複驗記錄（見第一審卷第五九頁至第六七頁）觀之，兩造初驗時就天花板部分僅就部分樓層為抽驗（見第一審卷第五一頁）。則就初驗未合格之Ｄ２棟６Ｃ浴廁ＰＶＣ天花板，於複驗時仍未能通過驗收，足認德寶營造公司就天花板吊筋不足之瑕疵，於初驗後仍未全面補足，德寶營造公司辯稱該查核位置已固定，不能推論為共同性缺失云云，即非可採。

㈡關於「地下室地坪清潔及整平」部分：依原設計圖說，地下室地坪須整體粉刷（見第一審卷第一一八頁），則地坪須清潔及整平乃屬履行合約之所當然，德寶營造公司未依設計圖施作，即屬瑕疵；且系爭工程地下室之牆角有輔助筋外漏未切除、地面有凹洞未整平及水泥渣未清除之情形，並據證人管東輝到庭證述屬實（見第一審卷第一三九頁），並為兩造所不爭，上開缺失除影響美觀外，並行走安全有重大之影響，自屬瑕疵，德寶營造公司辯稱地坪平整與否僅為美觀之問題，不屬合約瑕疵，亦不足取。

㈢關於「冷氣台版滴水線被砂漿填塞」部分：依原設計圖之冷氣台圖面所示，留有一公分滴水線之設計（見第一審卷第一一九頁），以避免水量增多時，造成水流外漏之危險，前台北市國宅處就此項目既未辦理變更設計，則德寶營造公司自應按圖施工。德寶營造公司雖辯稱冷氣台版若採以磁磚黏貼之方式施作，並無施作滴水線之必要，且磁磚間係以砂漿填塞，可確保磁磚附著之安全，其接縫處即具備滴水線之功能，倘將滴水線位置之砂漿刮除，將使該處磁磚脫落等語，證人管東輝亦證稱施工慣例是不留冷氣台版滴水線等語（見第一審卷第一三九頁）。然依前台北市國宅處所提冷氣孔大樣圖A7-3（見鑑定報告第十八頁，證物外附）所示，冷氣台版下緣確有滴水線設計，另依德寶營造公司所提「裝修工程施工計畫書修正本」（同前鑑定報告第二一頁），在水泥粉刷自主檢查表及貼磁磚自主檢查表內檢驗事項之事前規範（劃）中皆有列入滴水線之作法，故如改以黏貼磁磚方式施作，完成後仍應有滴水線之施作，始符合約約定本旨。且磁磚間隙一般均已水泥沙漿予以填滿，因此間隙與相鄰磁磚間幾近平整，故不具有滴水線功能；而理論上磁磚係藉黏著劑與牆、版結合，磁磚間未以沙漿填實並不會造成磁磚剝落現象發生，僅在未填縫或填縫施工不良之情況下，始會產生磁磚玻璃或剝落之情況；另依設計圖A4-13戶外牆剖面圖（見鑑定報告第八頁），承包商依圖即可施作此部分，對於圖面標示不明確或未標示部分，承包商須參考其他圖說並依合約相關規定辦理，或請示業主後據以施工，而繪製細部大樣圖即屬請示業主後據以施工之方式之一，此有經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定作成鑑定報告可參。足認德寶營造公司未按原設計圖施作冷氣台版滴水線，自屬系爭工程之共通瑕疵。

㈣關於「屋頂部分方塊磚未使用磨角磚，收頭不良」部分：依原設計圖說備註欄第五點規定：「外牆及地坪面磚．．．並應作轉角磚收頭處理（粉壓四十五度角磨或射出成型均可使用）．．．」，第六點規定：「本規格表為工程合約之一部分，效力優於圖面說明．．．」（見第一審卷第一二０頁），其中所稱「轉角磚應粉壓磨成四十五度角」與「磨角磚」同義；又所稱「外牆」，於建築工程上係指窗戶以外之所有牆面，則屋頂及突出物之牆面當然亦屬之，而屋頂除花台外，其餘屋頂之設施如機械房、水箱等突出物亦須黏貼磁磚，此觀諸德寶營造公司所提出經台北市國宅處同意之「裝修工程施工計畫書」中，亦將花台之牆面以「花台外牆磁磚」稱之，及依系爭計畫書之「外牆磁磚鋪貼詳圖」，亦規定外牆須為磨角磚之施作（見第一審卷第二０五頁、第二０八頁）等情自明。且證人管東輝為德寶營造公司管理處處長，其既證述屋頂磚塊沒有用磨角磚，設計圖沒有說要用磨角磚，屋頂及花台都不用作收頭，前陽台欄杆收尾不用加貼磁轉是依設計圖施工，所有前欄杆沒有貼磁磚等語（見第一審卷第一三九頁），與前開設計圖說及裝修工程施工計畫書所載內容不同，顯見德寶營造公司係曲解設計圖說施工，僅在屋頂花台黏貼磁磚，其餘未黏貼磁磚及未作收頭之部分，自屬系爭工程共通性之瑕疵，德寶營造公司所稱屋頂僅有花台黏貼磁磚乙節，自乏所據。

㈤關於「地下室部分滲水」部分：證人管東輝已證述地下室部分在初驗、複驗時均有滲水等語明確（見第一審卷第一三九頁），並有前揭初驗、複驗紀錄可參，倘滲水之原因係屬水電包商之責，何以德寶營造公司於初驗不合格時，未加異議？況地下室滲水問題於初驗、複驗時均發現，並均列入德寶營造公司應改善之項目，倘非關德寶營造公司施工良莠不齊，德寶營造公司何以願於八十八年七月二十日複驗不合格後，旋即於同年八月六日前修繕完竣，並通過前台北市國宅處之第二次複驗？顯見地下室滲水問題與德寶營造公司施工良莠有關，且屬系爭工程共通性瑕疵。

㈥關於「前陽台欄杆磁磚收尾部分未澄清改善」部分：依前台北市政府國民住宅處工程品質管制計畫施行要點（見第一審卷第一五四頁）之規定：第點㈠規定：「承包商應制定品質管制計畫直接管制工程材料、施工、製造．．．」；㈡規定：「在工程簽定合約後六十天內，承包商應提出其品質管制計畫書，送請甲方（即台北市國宅處）核備」；㈢規定：「所擬訂之品質計畫書應包括下列項目：（５）分項工程施工計畫書．．．」。另依德寶營造公司八十六年十二月十日所提予前台北市國宅處，由德寶營造公司製作，業經中華顧問工程司台北工務所審查完成之「裝修工程施工計畫書」中關於「外牆磁磚規劃詳圖⑹圖十一」，明確規定前陽台欄杆收尾須加貼磁磚（見第一審卷第一二四頁），即鋪設系爭磁磚本屬施工裝修項目，其原料原應於施工時即須備齊，德寶營造公司未於施工時備齊，係屬可歸責於己之事由，則其另需之備料期間，應自負其責。德寶營造公司雖辯稱依工程合約第七條約定（見第一審卷第三六頁），工程圖說之適用順序，應優先適用合約圖說，裝修工程施工計畫書並無變更合約圖說之效力，且依施工驗收作業程序第八條第㈠點以下，詳細規定變更設計所應踐履之步驟，德寶營造公司於裝修工程施工計畫書中建議於前陽台收尾部分加貼磁磚，然前台北市國宅處未同意追加預算，故伊仍照原合約圖施作云云。然查，中華顧問工程司台北工務所係前台北市國宅處僱用審查德寶營造公司所提相關計畫書之受僱人（見第一審卷第一五六頁），德寶營造公司所提之裝修工程施工計畫書既經其審查完成，並行文通知兩造（見第一審卷第一二二頁），則該裝修工程施工計畫書已成為合約之一部分，就前陽台欄杆部分已完成變更，前陽台欄杆收尾須加貼磁磚，則德寶營造公司自應依約施作，是德寶營造公司此部分所辯，亦無足取。

㈦綜上，德寶營造公司所辯八十八年七月二十日，前台北市國宅處複驗時所指系爭工程共同性缺失部分，不應指為工程合約上瑕疵，為不可採。

五、德寶營造公司又稱系爭工程合約第十九條第三項有關違約金之約款為定型化契約條款，加重其責任，造成伊公司之不利益，違反誠信及平等互惠原則，依消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項、同條第二項第一款，及民法第一百四十八條、第二百四十七條之一規定，應屬無效。乃前台北市國宅處竟認伊逾期完成修繕而據以主張違約扣罰，自有未合等語，但為台北市都發局所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：

㈠按消費者保護法係為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質而制定，所謂消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者，所謂企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，所謂消費爭議係指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，消費者保護法第一條第一項、第二條第一、二、四款分別定有明文。本件前台北市國宅處在系爭工程合約中並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業，德寶營造公司在系爭工程合約中亦非處於接受服務之消費者地位，兩造就系爭工程合約所生之爭執，既非消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，自無消費者保護法之適用，德寶營造公司徒以系爭工程合約屬定型化契約條款，即遽認系爭工程合約第十九條第三項約定有違消費者保護法第十一、十二條規定，容有誤解，並無足取。

㈡次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。系爭工程合約第十九條第三項約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即德寶營造公司）應在甲方（即前台北市國宅處）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議」（見第一審卷第三九頁），在於約明德寶營造公司應於適當時期履行債務，不得逾期，否則每逾指定期限一日，即應按結算總價千分之一計付違約金予前台北市國宅處，此即為當事人約定債務人於債務不履行時，應支付違約金之約定。而本件係屬公開招標，德寶營造公司於決定投標金額前，當已注意得標後，所得利益及違約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，於系爭工程合約締結當時並非無從選擇締約對象或拒絕締約，自不得僅以可能之逾期罰款數額鉅大，遽謂系爭工程合約第十九條第三項所定違約金之約款有違誠信原則，或謂前台北市國宅處依據該約款就其工程款中扣除違約金，係屬權利濫用。

㈢又系爭工程合約第十九條第三項之約定，與政府採購法施行細則第九十七條規定：「機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。前項期限，契約未規定者，由主驗人定之」（見第一審卷第一０九頁），及行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第五十一條第一項所明定：「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納違約金」相當（見第一審卷第二七頁）。系爭工程合約第十九條第三項約定，顯係「政府採購法施行細則」第九十七條規定，及「採購契約要領」第五十一條第一項規定之重申，其為契約當事人間權利義務之公平分配，並無違反平等互惠原則，則前台北市國宅處自屬有權指定德寶營造公司應修改完善之期限及逾期未修改完善時應罰之違約金，而縱認嗣後確有發生約定違約金過高或指定修改完善期限過短之情形，亦屬可否酌減違約金或修改完善期間是否適當之問題，不得即認該約款係加重其責任，有違反民法第二百四十七條之一規定，而遽認無效。

六、德寶營造公司又主張前台北市國宅處於八十八年六月二十一日辦理初驗，於同年七月九日始將初驗缺失彙整紀錄送達伊公司，並指定應於同年月二十日前完成修繕同時進行複驗，伊公司僅有十天之時間著手進行缺失修繕，是前台北市國宅處所指定之期限顯無相當性、合理性可言。況依約有關施工粗劣或錯誤改善之期間，應自前台北市國宅處函達後起算，伊公司於八十八年七月九日收受改善通知，於同年八月九日複驗合格，完成驗收，未逾工程合約所定八十八年八月二十七日之最後完工期限，並無違約等情，惟為台北市都發局所否認，辯稱前台北市國宅處於八十八年六月二十一日辦理初驗時，驗收人員已將查驗不符應改善缺失部分詳細當面告知德寶營造公司，並核定改善期限為三十日（即八十八年七月二十日前），復經德寶營造公司人員於初驗缺失紀錄表簽認，是前台北市國宅處要求改善之期限，即自初驗日起至八十八年七月二十日前，共三十日改善完妥並辦理複驗，並無不當等語。經查：前台北市國宅處雖於八十八年七月二日，始將初驗缺失記錄發函送德寶營造公司，而台北市都發局就德寶營造公司所稱其於同年月九日始收到初驗缺失記錄等情，亦不爭執，但德寶營造公司既派員會同初驗，對於系爭工程缺失而不合格之項目，自不得諉為不知。況於系爭工程初驗紀錄，亦一一臚列共同性缺失，並載明應於該初驗日起三十日內（即八十八年七月二十日）改善完妥並完成複驗，復經德寶營造公司蓋章確認已得悉（見第一審卷第四五、四六頁），則德寶營造公司顯於初驗之日起，即已知應改善之項目，而即得為缺失之改善。再參酌以德寶營造公司所主張之三十日改善期限應自八十八年七月九日收受書面函件起算，而伊已得於三十日內即八十八年八月六日完成改善並合格驗收等情，顯見依初驗所列缺失，雖項目繁多，但非屬重大修繕，則限期初驗後三十日內改善完妥，應無所定期日無相當性或合理性之情事。雖德寶營造公司辯稱：依前台北市國民住宅處建築工程投標須知補充規定第八條付款辦法及第十一條違約事項規定（見本院前審卷第六一頁、第六二頁），有關施工粗劣或錯誤改善等期間，均自前台北市國宅處函達後起算。另依系爭合約第四條付款方式三約定：「本工程付款方式詳見投標須知補充規定第八條」。而有關施工粗劣或錯誤情形之改善，亦須經前台北市國宅處函達德寶營造公司後始起算修繕期間，乃伊至八十八年七月九日始收受函告，於同年八月六日修善完妥，複驗合格，自無逾期情事等語。但查，縱查系爭工程合約或相關補充約定或圖說，並無德寶營造公司所稱有關施工粗劣或錯誤改善期間，應自前台北市國宅處函達後起算之約定。而德寶營造公司所提前「台北市國民住宅處建築工程投標須知補充規定第八條付款辦法及第十一條關於違約事項」，並無明定有關施工粗劣或錯誤改善期間，應自函達後起算，且係指施工中得暫停計價，及其他違約之認定標準，核與本件依工程合約第十九條所定，於報完工後初驗、複驗之改善逾期之情形有間。況縱認應以函達為起算，本件系爭工程缺失而不合格之項目，既已經初驗時當面告知，復一一臚列共同性缺失於工程初驗紀錄，載明應於該初驗日起三十日內（即八十八年七月二十日）改善完妥並完成複驗，再經德寶營造公司蓋章確認得悉，已如前述，則其與德寶營造公司所稱之「函達」，並無二致。德寶營造公司所稱初驗改善期限應自八十八年七月九日起算，即無足取。至系爭工程雖經核定最後完工日為八十八年八月二十七日，伊於同年月六日即已完成合格驗收，對台北市都發局而言並無不利乙節。但查，系爭工程雖經核定最後完工日為八十八年八月二十七日，然此僅為該工程完工之最上限，非謂於此期限之前即不生違約問題。本件德寶營造公司既於八十八年四月七日（Ａ１、Ｂ、Ｃ區）、八十八年五月二十一日（Ａ２、Ｄ區）峻工，並報請完工驗收，如順利完成驗收，得儘早請求工程尾款，並取回相關履行保證金，於合約雙方權義可稱均等，自應依系爭工程合約第十九條有關初驗及複驗之約定辦理，是德寶營造公司此部分所辯，亦不可採。

七、按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相當懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院各得依民事訴訟法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八０七號判例參照）。本件兩造所簽訂之系爭工程合約第十九條第三項約定仍屬有效，已如前述，而該約款所定「初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算」等語，核與約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之懲罰性違約金約定有間，台北市都發局所稱係懲罰性違約金之約定，並不可採。惟該有關違約金之約定，既為兩造事前預為之，依上開判例意旨，自應參酌違約情形發生後實際所受損失，所受利益及一般客觀事實、社會經濟狀況等情加以判斷該違約金約定之額數是否過高，而非僅以該約定額數為衡量之標準。經查：系爭工程初驗、複驗不合格之原因多屬德寶營造公司不依系爭合約設計圖面施工或施工良莠不齊所致，台北市都發局因德寶營造公司不依約履行致複驗不合格，因而須再次動員人力辦理第二次複驗，使該等驗收相關人員預定之其他計畫因此延宕，則台北市都發局機關內部為配合該等人員而將預定之計畫延期或取消，雖無法具體舉證相關之損害為若干，但客觀上自難謂毫無損害。又系爭工程於接近完工驗收前，可能有些許民眾會不顧安全越過圍籬入內參觀，然前台北市國宅處既未正式將系爭工程推出供民眾參觀，自不得以系爭工程於驗收合格前存有地坪外露之鋼筋未切除、凹洞、破損及水泥渣未為整平及清除、冷氣台版滴水線被砂漿填塞致失其滴水功能、地下室部分滲水及前陽台欄杆磁磚收尾部分未加貼磁磚等瑕疵，即遽認「一般」民眾將誤認國宅處所建國宅之品質低落、監工不善、行事馬虎，或對國宅處失去信心，前國宅處之名譽及信用應不致於受有嚴重無法彌補之損害。再系爭工程區計分Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ、Ｄ五區，原預計於八十八年四月八日竣工，嗣其中Ａ２區、Ｄ區因基樁變更設計，工期分別展延至八十八年八月二十七日、八十八年七月二十四日，德寶營造公司已於八十八年四月七日完成系爭工程Ａ１、Ｂ、Ｃ區，於八十八年五月二十一日完成系爭工程Ａ２、Ｄ區，並於同年八月六日通過複驗，尚在合約預計總竣工期限內，前台北市國宅處實受有提前完工之利益。況系爭工程合約第二十條另約定：「乙方（即德寶營造公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（前台北市國宅處）損失，按結算總價千分之一計算。」，倘與系爭工程合約第十九條相結合以觀，德寶營造公司逾期完工將按日賠償結算總價高達千分之二之違約金。是，本院綜合上情，並斟酌一般客觀事實及社會經濟狀況等情，認本件違約金之約定尚屬過高，應予核減為自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，以每日按結算總價千分之零點五計付違約金，即足以回復台北市都發局因而所受損害。準此，台北市都發局僅得自八十八年七月二十一日起至同年八月六日止（即第二次複驗合格期間），按結算總價千分之零點五，計算十七日之違約金，即三千一百二十二萬一千三百四十七元，並自德寶營造公司工程款中扣抵，逾此金額之扣除，即乏所據，屬無法律上之原因而受利益，致德寶營造公司受損害，則德寶營造公司得依不當得利之規定，請求返還溢扣之工程款及利息，自屬有據，應予准許。

八、從而，德寶營造公司依系爭工程合約第四條第五項約定，及民法第一百七十九條規定，請求台北市都發局返還三千一百二十二萬一千三百四十七元，及自應發給日之翌日即八十八年九月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此判命前機關整併前台北市國宅處給付，並依兩造聲請，分別定相當之擔保金額，准為假執行宣告或免為假執行，經核並無不合。機關整併後台北市都發局上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並駁回德寶營造公司在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，自應駁回。至德寶營造公司逾上開部分之請求，不應准許，原審否准其訴，並駁回假執行之聲請，核無不合。德寶營造公司上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。

九、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。