臺灣高等法院九十二年度上更㈡字第九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更㈡字第九號

上訴人

台灣證券交易所股份有限公司

法定代理人

陳冲

訴訟代理人

李念祖律師

訴訟代理人

蔣大中律師

訴訟代理人

林瑤律師

被上訴人

欣凱企業股份有限公司

法定代理人

吳崇寶

訴訟代理人

牛湄湄律師

右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十二日台灣士林

地方法院八十三年度仲訴字第一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審

，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決除確定部分外，均予廢棄。

二、中華民國商務仲裁協會於八十三年六月二十七日所為八十三年商仲麟聲（信）字第十六號仲裁判斷書中關於判斷主文第一項及第四項之判斷，應予撤銷。

貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：

一、兩造間仲裁合意，仍須受商務仲裁條例之拘束。縱使兩造原係欲將上市契約效力之爭議提付仲裁，此等約定亦因與商務仲裁條例第一條之規定有違，而應認為就該部分之仲裁合意乃為無效。由此可知，系爭仲裁判斷主文第一項以上市契約效力之存否為標的而作成判斷，倘非屬「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，即有「仲裁契約無效」之情形，依法均應予撤銷。

二、系爭仲裁判斷主文第一項及第二項有仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關、命當事人為法律上所不許之行為、仲裁契約無效或於仲裁人為判斷前失效等情事，而應予以撤銷；撤銷後，仲裁判斷主文第四項關於仲裁費用之判斷亦將失所附麗，故應予一併撤銷。最高法院判決於發回意旨中亦指出：「倘被上訴人請求仲裁判斷確認兩造間本件上市契約之法律關係存在為無理由，而應予駁回，則．．．系爭仲裁判斷第四項記載關於此部分費用由上訴人負擔，即有未洽，上訴人可併請撤銷」。系爭仲裁判斷中第二項主文應予撤銷既已確定，故第四項主文亦應隨同撤銷。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，予以引用外，補陳略稱：

一、於津津股份有限公司案中，證管會認「此為證交所與上市公司間之依雙方簽定契約履行適用之結果，為屬私權爭議，不因證管會對證交所有監督權而生影響。」有財政部訴願決定書、行政院決定書及行政法院八十二年裁字第一一七八號裁定內容可證。

二、上市契約之私契約階段與證期會核准之行政處分，一為私法領域之私契約關係；一為公法領域之行政處分；二者各有界別，不容相混，由證期會於⒉⒙台財證六字第○九二○一○二九二一號覆函已可證明本件係證交所行使終止權。證期會依據第一百四十四條為核准，行使行政監督之行政處分。而本件仲裁案所爭訟者乃為證交所行使終止權。另案行政訴訟所爭訟者為核准之行政處分。二者顯為不同。如果上訴人行使終止權不生法律效力之情形，則該行政處分則無以依附而亦不生行政監督之必要性；所以該部分之行政訴訟程序會裁定停止訴訟之由，即是由此而生。

三、上訴人已自認係依兩造間之上市契約第四條約定，行使約定之終止權。且由上訴人⒉⒈台證上字第０二一四七號函主旨更可證明上訴人係依證券交易法第一百四十四條之當事人終止權，而非主管機關依證交法第一四八條之終止上市命令權。

四、證管會所稱「該上市契約已非單純之私權契約，非屬得為仲裁判斷之範疇」，顯違背證交法第一七○條、證交所營業細則第一三四條及上市契約準則第七條規定，且就本件上巿契約之爭議，是否屬於證管會的行政處分問題，當時財政部證管會主任委員戴立寧亦公然明確聲明「此乃屬欣凱公司與交易所之間私人契約行為，不算行政處分，既然不是行政處分，當然也就不能申請行政救濟」。

五、對於私法契約介入公權力之監督，此乃「契約自由化之限制」，證管會函覆內容顯不諳該項基本法理，故曲解成「轉化公法行為」。

六、證管會對證交法第一四四、一四五條當事人終止權行使之核准，不過係基於私法契約自由之限制而來（因涉投資大眾利益，故限制當事人不得任意終止），然此私法自治之限制並無礙於其當事人契約終止權行使之私法性質，故一四四條乃為私法契約之終止權，已至屬無疑。

理由

一、上訴人法定代理人業已變更為陳冲，有上訴人第十四屆第十二次董事會議事錄可按（見本院卷第十九頁），其聲明承受訴訟於法核無不合，先行敘明。

二、上訴人主張：被上訴人於民國八十二年四月二十七日向上訴人申請股票上市，經上訴人董監事聯席會議決議後，報請當時財政部證券管理委員會（現更名財政部證券暨期貨管理委員會，下稱證管會）於八十二年十二月七日核准。嗣上訴人依據投資人之檢舉，查證被上訴人確有有價證券上市審查準則第九條第一項第十五款之情形，及違背其所出具聲明書之事實，乃依規定，報請證管會核准終止被上訴人股票上市，並於八十三年三月二十六日通知被上訴人終止在案。被上訴人不服，聲請商務仲裁，經中華民國商務仲裁協會（現更名中華民國仲裁協會）仲裁人於八十三年六月二十七日作成八十三年商仲麟聲（信）字第十六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。惟其主文第一項及第二項有「命為法律上所不許之行為」、「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」及「仲裁契約無效，或於仲裁人為判斷前失效」之情事等情，依修正前商務仲裁條例（八十七年六月二十四日修正公布名稱為仲裁法，並自修正公布日後六個月施行；下稱仲裁條例）第二十三條第一項第一、二款之規定，求為撤銷仲裁判斷主文第一、四項之判決（另上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷主文第二項部分，業經本院於更審前為上訴人勝訴之判決確定）。被上訴人則以：上訴人行使有價證券上市契約（下稱本件上市契約）終止權是否合法有效之爭議，屬該契約所生之爭議，依該契約第五條之約定，應以仲裁方式解決。證管會就該契約終止之備查行為乃對於上訴人私法上之行為所為內部作業之監督，及稽核程序，性質上非行政處分，其爭議得以仲裁方式解決。上訴人應負有對其主管機關再為申報之義務，由證管會再為新的核備。系爭仲裁判斷相當明確，並無上訴人所指之情事，上訴人不得請求撤銷等語，資為抗辯。

三、經查，兩造於八十二年四月二十七日簽訂「有價證券上市契約」，約定被上訴人「依證券交易法第一百三十九條之規定，向上訴人為其奉准公開發行之有價證券申請在證券交易所上市」，上訴人並報請證管會於八十二年十二月七日（八二）台財證 (一）字第四三七五二號函准予備查。嗣上訴人根據投資人之檢舉，以被上訴人公司部分董事於股票上市前，有大量移轉其持有股份之情形，經查證後提報董事監查人聯席會議，認為被上訴人已構成「臺灣證券交易所股份有限公司營業細則」第五十條之一第一項第六款規定之「其他有終止有價證券上市之必要情事」，因而決議依有價證券上市契約第四條之規定，終止兩造間之上市契約，並報請證管會八十三年二月十九日 (八三)台財證 (一)第一三七００號備查，於八十三年三月二十六日通知被上訴人終止在案。被上訴人不服，聲請中華民國商務仲裁協會八十三年六月二十七日八十三年度商仲麟聲（信）字第十六號予以仲裁判斷，其判斷主文為：「一、確認聲請人與相對人間有價證券上巿契約之法律關係存在。二、相對人應於聲請人公司股權分散達上市審查準則所定標準時，即予掛牌上市買賣。三、聲請人其餘聲請駁回 (按即聲請商譽損害賠償之本息部分)。四、仲裁費用由相對人負擔新臺幣陸拾陸萬柒仟壹佰肆拾元，其餘由聲請人負擔」之事實，為兩造所不爭執，並有有價證券上市契約、仲裁判斷書、及各該函件足稽 (見原審卷第八至二一頁、八五至八七頁、第一七三、一七四、一八八頁)，堪信為真實。

四、上訴人主張：有價證券之上市及終止上市，依法應由有價證券之主管機關，即證管會以公權力介入，故不得為仲裁之標的。上訴人係依規定，報請證管會「核准」終止被上訴人股票上市，並於八十三年三月二十六日通知被上訴人終止在案，自不得為仲裁之標的，系爭仲裁判斷之主文第一項及第二項有仲裁條例第二十三條第一項第一、二款規定之「命為法律上所不許之行為」、「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」及「仲裁契約無效，或於仲裁人為判斷前失效」之情事，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按上訴人公司營業細則第四十二條規定：「發行公司申請其有價證券上市時，應填具有價證券上市申請書，連同已簽具之上市契約及應附送文件，送交本公司。」換言之，關於有價證券之申請上市係與上市契約併同為之，申請有價證券上市與上市契約之訂定，非屬一事；再觀證券交易法第一百四十五條規定證券交易所對於有價證券之發行人聲請終止上市，應經主管機關核准。同法第一百四十六條規定，主管機關為前條之核准時，應指定生效日期，並視為上市契約終止之日期，則關於有價證券之終止上市與終止上市契約有別，更屬明確。查上訴人以八十三年二月一日台證上字第○二一四七號函報證管會載：「為欣凱企業股份有限公司因有本公司營業細則第五十條之一第一項第六款規定『其他有終止有價證券上市必要之情形』，擬依該公司與本公司簽署有價證券上市契約第四條規定終止其股票上市。」經證管會於八十三年二月十九日以台財證㈠字第一三七○○號函載：「所報終止欣凱企業股份有限公司股票上市乙案，准予備查，請查照。」上訴人乃以八十三年二月二十三日台證上字第○三○三一號函通知被上訴人報請主管機關核准終止股票上市。則上訴人報請證管會所核准者，顯係終止被上訴人「股票上市」（見一審卷第二七四至二七七頁；最高法院八十七年度台上字第二九九號卷第一○八頁），並非單純僅終止本件上市契約。

㈡次按有價證券之上市及終止上市，不僅涉及發行有價證券之公司之權益而已，尚且與社會大眾之公共利益相關，證券交易法第一百四十一條規定證券交易所應與上市有價證券之公司訂立有價證券上市契約，其內容不得抵觸上市契約準則之規定，並應申報主管機關核准；第一百四十二條規定發行人發行之有價證券，非於其上市契約經前條之核准，不得於證券交易所之有價證券集中交易市場為買賣；第一百四十四條規定證券交易所得依法令或上市契約之規定，報經主管機關核准，終止有價證券上市；第一百四十五條第一項規定於證券交易所上市之有價證券，其發行人得依上市契約申請終止上市，可見有價證券之上市及終止上市，依法應由有價證券之主管機關以公權力介入。而應由主管機關以公權力介入之行為，經公權力介入並使發生效力時，該行為即難謂係單純之商業交易有關之法律關係，及由該法律關係所生之爭議行為，此與商務仲裁條例第一條、第二條規定之有關商務上關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議，自屬有別，否則無異以私法仲裁判斷行政主管之行政處分之效力。查證券交易法第一百四十四條規定：「證券交易所得依法令或上市契約之規定，報經主管機關核准，終止有價證券上市。」，則上訴人之終止有價證券上市，依法必須經其主管機關「核准」，上訴人於向證管會表示「擬依．．上市契約第四條規定終止其（被上訴人）股票上市」時，證管會復函稱：「所報終止．．股票上市乙案，『准予備查』，請查照」，有如前述，該證管會復函之真意係「核准」上訴人之擬終止被上訴人股票上市行為，而非僅止於「備查」上訴人之擬終止被上訴人股票上市行為，此業經證管會於九十二年二月十八日以台財證六字第○九二○一○二九二一號函復本院可稽（見本院卷第七八頁）。換言之，證管會就有價證券上市或終止上市所為之「准予備查」核復，實即為證券交易法第一百四十一條所規定之「核准」，此項「准予備查」之核復，證管會亦確認其為證管會所為之一項行政處分，亦即證管會為准予備查之核復，係基於從事「就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為」之意思而為。足見無論依法律明文規定或主管機關之有權解釋，終止有價證券上市，均為「核准」而非「備查」，自係主管機關行使公權力之行政處分，故本件被上訴人之有價證券終止上市，已因證管會之核准而合法終止，上訴人於其後通知被上訴人終止兩造所訂之上市契約，該上市契約即告確定失效，被上訴人自不得再依已失效之上市契約之規定交付仲裁，被上訴人辯稱該終止上市契約效力尚未確定，得為仲裁云云，並無可採。

㈢被上訴人辯稱：商務仲裁條例第一條規定：「凡有關商務上現在或將來之爭議，當事人得依本條例訂定仲裁契約」，第二條規定：「約定應付仲裁契約，非關於一定之法律關係，及由該法律關係所生之爭議而為者，不生效力」。故凡與商業交易有關之法律關係，及因該法律關係所生之爭議，均得為仲裁之標的。又上訴人所訂之營業細則第一百三十四條規定：「上市公司與本公司間，因所訂上市契約發生之爭議，應依約以仲裁方式解決，並準用本章之規定」；有價證券上市契約準則第七條復規定：「因上市契約所生之爭議以仲裁方式解決之，並準用證券交易法及證券交易所營業細則有關仲裁規定辦理」。再者兩造簽訂有價證券上市契約第五條亦約定：「因上市契約所生之爭議以仲裁方式解決之」另依證交法第一百六十六條規定「依本法所為有價證券交易所生之爭議，當事人得依約定進行仲裁；但證券商與證券交易所或證券商間，不論當事人有無訂立仲裁契約，均應進行仲裁，前項仲裁除本法規定外，依商務仲裁條例之規定。」；第一百七十條規定「證券商同業公會及證券交易所應於章程或規則內訂明有關仲裁之事項，但不得抵觸本法及商務仲裁條例」；台灣證券交易所股份有限公司營業細則第一三四條「上市公司與本公司契約之間，因所訂上市契約發生之爭議，應依契約以仲裁方式解決」；台灣證券交易所股份有限公司有價證券上市契約準則第七條規定「因上市契約所生之爭議以仲裁方式解決之」，則上市契約其存續均經主管機關公權力介入，然依法令規章均明確訂定應予仲裁，故不因主管機關核准備查介入而不得仲裁，本件上市契約之爭議依上開規定自可仲裁解決云云。惟按仲裁制度係以私法自治原則為基礎所發展之訴訟外紛爭解決制度，其目的在解決當事人間私法之紛爭，故可受仲裁之事項，自應以私法自治之範疇為界線，即當事人對爭議之標的有權自由處分者，該爭議始為可受仲裁之事項。此所以我國商務仲裁條例第一條規定，將可受仲裁之事項限定於「有關商務上現在或將來之爭議」。亦即在我國法制下，僅當事人就爭議標的有處分權之私法爭議始具有「仲裁容許性」，得由當事人付諸仲裁解決；商務仲裁條例更將之限於商務上爭議；反之，如係攸關公益或公共政策或有公權力介入之爭議，因當事人就此等爭議標的顯不具處分權，自非可受仲裁判斷之事項。且行政機關基於公益及公共政策之考量行使公權力所發生之法律效果，具對世效力，當事人無法據仲裁判斷以變更或解消行政機關行使公權力所致之法律效果。故對於公權力介入而產生之爭議是否得付諸仲裁解決，國內外學者通說均予以否認。如關於專利權效力之爭議等是；是以就因公權力行使所致法律利益及不利益所生爭議，應不具仲裁容許性。兩造上市契約之仲裁條款，應僅限於「有價證券交易所生之爭議」為範圍（參照賴英照大法官著，證券交易所規範權限之檢討，見本院卷第四八至六十頁）。本案關於申請上市之有價證券是否具有上市資格，或其上市資格是否應予剝奪，均屬主管機關即證管會基於其法定職權所應決定之事項，非他人所能僭越，更不容以私法仲裁判斷行政主管機關行政處分之效力。因此，被上訴人對證管會終止有價證券上市之決定不服，已非「因上市契約所生之爭議」，自不得以仲裁方式解決，而應依法以訴願、行政訴訟尋求救濟 (參照賴英照大法官前揭文，本院卷第五五頁）。被上訴人執此抗辯，即非可採。

五、再退一步言之，縱認被上訴人辯稱：主管機關即證管會之行政處分，僅係核准有價證券終止上市，上訴人仍係依有價證券上市契約第四條之規定，終止兩造間之上市契約，自仍得為仲裁之標的等語可採 (僅係假設），仲裁人亦應謹守公、私法之分際，尊重主管機關之行政裁量權，而以被上訴人之有價證券業經核準終止上市為前提，就上市契約部分為仲裁。惟查本件仲裁判斷理由，係以被上訴人並無上訴人營業細則第五十條之一第一項第六款規定之情事，而認定上訴人契約終止權不存在，顯已實質認定主管機關之核準終止上市不合法，無異以私法仲裁判斷行政主管之行政處分之效力，自非法之所許。況兩造有價證券上市契約之主要目的，即係在有價證券發行公司於其有價證券經核准上市後，在上訴人所提供之集中交易市場掛牌買賣後所生之權利義務，此參諸證券交易法第一百四十一條規定上市契約應以證管會之核准為生效要件自明。一旦證管會作成終止上市之決定，意即宣告該有價證券不得繼續在上訴人所提供之集中交易市場掛牌買賣，則該上市契約顯即因目的無法達到失其效力。可知上市契約之效力當然受到主管機關上市下市決定之影響，兩者之間具有絕對之關聯性，被上訴人公司之股票既已經證管會決定終止上市，則該以股票掛牌上市買賣為唯一目的之上市契約，自應隨之失效。查被上訴人之有價證券已因證管會之終止上市行政處分而不能再為上市買賣，系爭仲裁判斷第一項主文確認該以被上訴人有價證券上市買賣為唯一目的之上市契約效力仍存在，則依該契約約定，上訴人即負有同意讓被上訴人有價證券上市買賣之義務，此無異要求上訴人為法律所不許之行為，顯屬違法。故系爭仲裁判斷主文第一項即有「命當事人為法律上所不許之行為」之撤銷仲裁判斷事由，而應予撤銷。

六、再者，證管會前揭覆函中明確指出，本件上巿契約效力之發生及維繫，係以被上訴人之有價證券具上市資格為前提。換言之：證券交易法第一百四十一條規定：「證券交易所應與上市有價證券之公司訂立有價證券上市契約，其內容不得牴觸上市契約準則之規定，並應申報主管機關核准。」又兩造間上市契約第七條規定：「本契約於報請主管機關核准後生效。」主管機關之核准，實非僅限於上市契約內容妥適與否之核准，而係包括有價證券上市之核准。而行政程序法復明白表示行政處分為「行政機關就公法上特定具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，可見證管會核准之對象，係一特定具體之公法事件，而非私法契約內所載條款作為一般抽象使用之妥適性。故可知該條所謂上市契約之核准，係就上市申請案之具體相關事實，整體審核上訴人與被上訴人如訂立上市契約，而許被上訴人之特定有價證券於上訴人處掛牌買賣，是否符合相關法令及上訴人各項準則、規則之規定等等為綜合判斷。此有上訴人營業細則第四十三條「發行公司申請有價證券上巿案經本公司審定，檢具上巿契約報奉主管機關核准後生效」明文可憑，更足證明證券交易法第一百四十一條規定核准上市契約之實質意義乃指有價證券上市案之核准，要非單純上市契約內容之核准。同理，有價證券終止上市案之核准，亦係主管機關本其職權為綜合判斷。準此，可知兩造間上市契約效力存滅，實與被上訴人上市申請案之核准與否同其命運。查兩造上市契約第四條明文約定：「證券交易所 (即上訴人）依據有關法令及證券交易所章則之規定或基於其他原因認為有必要者，得對上市之有價證券，報請主管機關核准，變更原有交易方法、停止其買賣或終止其上市。」故本件被上訴人之有價證券終止上市，已因證管會之核准而合法終止，上訴人於其後通知被上訴人終止兩造所訂之上市契約，該上市契約即告確定失效，被上訴人自不得再依已失效之上市契約之規定交付仲裁。上訴人主張：系爭仲裁判斷關於第一項主文之部分，因上巿契約之失效而有「於仲裁人為判斷前失效」之撤銷仲裁判斷事由，應可採信。

七、又查系爭仲裁判斷主文第四項，認為被上訴人聲請仲裁事項第一、二項為有理由，關於此部分仲裁費用由上訴人負擔，而認應依比例由上訴人負擔六十六萬七千一百四十元，惟系爭仲裁判斷主文第二項（即被上訴人聲請仲裁事項第二項）已於更審前經撤銷確定，本院又認仲裁判斷主文第一項應予以撤銷。則撤銷後，仲裁判斷主文第四項關於仲裁費用之判斷亦將失所附麗，故應予一併撤銷。最高法院判決於發回意旨中亦指出：「倘被上訴人請求仲裁判斷確認兩造間本件上市契約之法律關係存在為無理由，而應予駁回，則．．．系爭仲裁判斷第四項記載關於此部分費用由上訴人負擔，即有未洽，上訴人可併請撤銷」。則系爭仲裁判斷關於仲裁費用部分，即有未洽，上訴人自可一併請求撤銷。

八、綜上所述，系爭仲裁判斷主文第一項有仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關、命當事人為法律上所不許之行為、仲裁契約於仲裁人為判斷前失效等情事，而應予撤銷，系爭仲裁判斷主文第四項關於仲裁費用之判斷，亦因主文第一項被撤銷而失所附麗，應予一併撤銷。從而，上訴人依修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第一、二款之規定，求為撤銷系爭仲裁判斷主文第一、四項，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。