臺灣高等法院九十二年度重上字第一九三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上字第一九三號

上訴人

工信工程股份有限公司

法定代理人

陳煌銘

訴訟代理人

黃泰鋒律師

複代理人

劉曦光律師

訴訟代理人

李嘉典律師

被上訴人

台北市政府捷運工程局南區工程處

法定代理人

張武訓

訴訟代理人

顧立雄律師

　　　　　　　　馮君傑律師

　　　　　　　　吳美慧

　　　　　　　　余念梓

右當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十七日臺灣臺北

地方法院九十一年度仲訴字第二一號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月

十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。

駁回被上訴人在第一審之訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約）伊承攬被上訴人台北都會區大眾捷運系統新店線CH220標古亭市場站及古亭市場站至台電大樓站間部分隧道工程（下稱系爭工程），曾將分包商漢陸營造股份有限公司（下稱漢陸公司）之介紹書提送被上訴人同意備查，被上訴人明知中華民國仲裁協會九十年度仲聲孝字第四十四號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）仲裁人余烈曾擔任漢陸公司負責人，如認余烈有不能獨立公正執行職務之虞者，於仲裁程序中自得依仲裁法第十六條第一項第二款規定請求迴避，依仲裁法第二十九條第一項規定，被上訴人即不得於仲裁判斷作成後再以余烈違反告知義務為由，提起撤銷仲裁判斷之訴。

以仲裁人違反告知義務請求撤銷仲裁判斷者，須仲裁人有告知義務而違反，且仲裁人顯有偏頗並其偏頗足以影響仲裁判斷之結果為要件。余烈於七十三年一月至海陸營造工程股份有限公司（下稱海陸公司）擔任工程師，海陸公司於七十九年十月設立關係企業漢陸公司，而指派余烈為漢陸公司負責人，惟關於漢陸公司之業務決策，均由海陸公司決定，余烈僅以專業工程師身分執行職務，並無主導營運之權利，余烈辭職後，其在漢陸公司名義上股份亦轉予訴外人林惠君，余烈無須為漢陸公司營運成敗負責或有其他利害關係，則余烈為兩造間仲裁人，並無影響其獨立、公正執行仲裁人之虞。

按公務員服務法第十四條之一僅限制公務員離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理人，顯然因職務關係而不得從事其他業務之限制應於一定期間限制始合事理，余烈雖曾為漢陸公司形式上負責人，惟已於八十四年四月離開漢陸公司，伊於九十年間選任余烈為系爭仲裁事件仲裁人，已距余烈脫離漢陸公司負責人職務六年之久，自不得因余烈過去曾擔任漢陸公司形式上負責人而認其不能獨立或公正執行仲裁人職務之虞。

余烈於仲裁程序詢問會之發言，純係針對被上訴人答辯陳述，為釐清案情，瞭解實際發生狀況所為之詢問而已，其基於仲裁就紛爭解決一次性、審理之迅速性、專業性，而為詢問，乃係主動以行使闡明權方式釐清事實爭端及證據所表達之真正意義，且仲裁審理期間，兩造均已獲充分陳述機會，並無任何仲裁人對被上訴人之攻防為不當之干擾、阻礙，被上訴人主張余烈執行仲裁職務顯有偏頗，與事實不符。

系爭仲裁判斷之仲裁人，除余烈外，尚有洪貴參、黃鈺華，均有多年擔任工程爭議仲裁人之實務經驗，渠等擔任仲裁人就兩造工程爭議自能本於客觀、獨立之精神進行公正之審斷，無受影響之虞，而系爭仲裁庭以合議方式為之，非單一仲裁人所組成，其判斷應以多數決方式過半數意見定之，余烈個人並不足以影響仲裁判斷之結果，而就仲裁判斷之評議記錄記載，仲裁人對仲裁判斷之結論均持相同意見，並無任何仲裁人採保留意見，縱余烈個人有不同意見，對仲裁判斷之結果亦無影響。

被上訴人以其自九十年至九十二年間各工期展延案，經仲裁判斷准許請求金額之比例約為百分之十，惟系爭仲裁判命被上訴人給付金額約為伊請求金額百分之三十以上，認余烈參與仲裁顯有偏頗云云，惟事實上，被上訴人因工期展延補償之仲裁案例中，仲裁庭判斷應給付之金額亦有高達百分之六十一者，尚難僅因金額比例而認余烈執行職務偏頗，蓋各工程合約工期、施作規模大小，工作內容所須技術繁簡不一，自有不同判斷。

訴外人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司與台北市政府捷運局就台北都會區大眾捷運系統南港線ＣＮ２５５標忠孝敦化站及忠孝復興站至忠孝敦化站間隧道及行人徒步廣場工程有關街道及工區復原之瀝青混凝土面鋪設修繕費用等爭議事件，提付仲裁，該項工程分包商亦為漢陸公司，余烈亦任該仲裁事件之仲裁人，並未於仲裁程序中主動告知其曾任分包商負責人身分，經仲裁協會於九十一年十月七日作成仲裁判斷，命台北市政府捷運局給付九百二十餘萬元，被上訴人不僅未就該項仲裁判斷提起撤銷訴訟，並已依仲裁判斷而為給付，足見被上訴人就余烈以曾為分包商負責人身分擔任仲裁人，亦肯認並無違反告知義務或執行職務有偏頗之虞。

兩造於訂約時即有書面之仲裁協議，並無協議無效或不成立情事，伊業已履踐仲裁前置程序，縱未踐行或有所瑕疵，仲裁庭所為之仲裁判斷亦未違反仲裁法第三十八條第一項第一款、第四十條第一款規定。

依系爭契約約定，伊向捷運局工程司異議，並無應提出相關佐證資料義務，且伊請求項目皆為合約項目，並依合約單價比例計算，被上訴人已得參考合約約定，竟藉詞不為書面裁決，遂其拖延伊求償程序，顯然濫用權利，而被上訴人於八十九年十一月二十二日函說明二雖已表示不同意伊之請求，然於說明三中復為「難據此作成裁決」之表示，似仍有協調空間，伊乃再於同年月二十八日函限被上訴人為具體裁決，被上訴人並未於約定期限內作成裁決，伊始於期限內提出書面異議，請捷運局作最終裁決，未逾合約所定異議及請求裁決之期限。而系爭仲裁契約前置程序，僅具試行和解性質，任何一方不能接受，均得逕付仲裁，非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序障礙，增加當事人進入仲裁程序解決爭議之困難。

系爭仲裁判斷，係以系爭契約條款規定，為伊就合約金額適當合理調整義務之認定，非依衡平法則而為判斷，且就伊請求金額之計算及證明方法，業於判斷書中表示「本件工期長達七、八年，所有單據錯綜複雜，形式上及實質上之證明、調查及認定不易，管理費及利潤之多寡，又事涉承包商之施工能力及管理能力，難免倚重倚輕，以合約單價比例法計算，有合約上之依據，不失可行，本件依聲請人所主張之各項事實，依調查證據所得之結果，綜合各項因素，並依民事訴訟法第二二二條之規定，以合約單價比例法計算聲請人所得求償之工期及數額，依法作成判斷，而與所謂之衡平仲裁無關」，足見仲裁判斷已為具體理由之說明。

縱系爭仲裁判斷有理由不完備或矛盾之情事，亦與判斷不附理由有間，自無仲裁法第四十條第一項第四款仲裁程序違反法律規定之撤銷事由。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提系爭承攬契約書、余烈擔任海陸公司關係企業職務異動相關資料、漢陸公司八十年五月三十一日公告、漢陸公司八十四年四月一日人事通告、九十年仲聲仁字第一三六號仲裁判斷書、ＣＮ２５５標工程合約書、九十年十一月十四日詢問會筆錄、九十一‘年三月三十一日詢問會筆錄、九十一年四月十七日詢問會筆錄、九十一年五月二十九日詢問會筆錄、八十八年仲聲信字第一０六號仲裁判斷書節本、八十五年聲仁字第二九號、八十七年聲愛字第三二號仲裁判斷書節本、資誠會計師事務所協議程序執行報告、九十一年七月五日詢問會筆錄、九十一年八月九日詢問會筆錄、九十一年八月二十六日詢問會筆錄、捷運局工程處工期展延仲裁案件統計表為證，並聲請訊問證人洪貴叁、黃鈺華。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：仲裁人應獨立於當事人之外，與當事人間無親屬、代理、雇傭承攬或財務關係，就仲裁事件無所偏客觀處理公正處理，仲裁法第十五條規定仲裁人之告知義務，旨在貫徹仲裁人獨立性及公正性之要求，凡同意擔任仲裁人者，均應自行審視自身有無應告知事項，不待當事人要求，亦不論當事人是否已自其他管道知悉仲裁人是否具有應自行迴避事由。

被上訴人將系爭工程中連續壁及監測系統工程分包予漢陸公司施作，合約金額達五億七千六百五十六萬餘元，占系爭仲裁標的工程直接工程費用之百分之二十四有餘，余烈擔任漢陸公司負責人期間，漢陸公司參與系爭工程長達三年六月，與上訴人有共同利害關係，余烈應有無法獨立公正行使仲裁人職務之虞，竟於仲裁人「選定同意書」上，就其與當事人間財務上、職業業上、親屬上各欄項下之表明事項內填寫「無」，顯未盡告知義務。

上訴人陳報漢陸公司為其下包商，伊於八十年十二月四日發函准予備查，於發函後即歸檔保存，而系爭仲裁程序自九十年四月間開始，與伊前開備查函時隔十年之久，當時承辦人員及被上訴人之代表人均已變動，難認伊於仲裁程序進行期間知悉余烈曾為漢陸公司負責人。

實務上當事人對於仲裁人相關資訊之取得，並非以閱覽仲裁人名冊為唯一管道，自不得以余烈曾列名仲裁人名冊即認伊知悉余烈曾擔任漢陸公司負責人。

台北市政府捷運局東區工程處（下稱東工處）與伊為不同主體，東工處不知余烈有無法獨立公正行使仲裁人職務而未能於仲裁判斷後三十日內提起撤銷仲裁判斷之訴為救濟，難資證明伊知悉余烈曾為漢陸公司負責人之事實。

仲裁法第四十條第一項第五款所謂「顯有偏頗」之事實，應從仲裁人在仲裁程序之整體表現加以認定，仲裁人違反告知義務本身亦可作為認定其有無偏頗之依據，余烈故意違反告知義務，可充分見其偏頗之態。

余烈於本件仲裁程序九十年十一月十四日詢問會上，對伊要求上訴人善盡舉證責任之主張，竟予忽略，發言採納上訴人所提「合約單價比例法」之計算方式，而將舉證責任轉換由伊負擔，對上訴人顯有偏頗，嗣於九十一年三月十一日詢問會時，伊說明何以無法對上訴人之請求作成裁決時，再次強調上訴人負有提供資料供伊審查之義務，並獲主任仲裁人洪貴叁同意時，余烈竟在上訴人未就其請求金額合理說明及充分舉證前，要伊說明上訴人請求金額不合理之處，違反主任仲裁人要求上訴人先盡舉證責任之意思外，並造成凡伊未主張不合理者，均屬合理之錯誤印象，而減輕上訴人應負之舉證責任，且余烈更曉諭上訴人提出相關判例，再度顯示為上訴人「合約單價比例法」護航心態。

伊於九十一年四月十七日詢問會雖重申應由上訴人負舉證責任之旨，惟受余烈前次詢問會態度影響，先就測量儀器之折舊損失及人力成本增加等項自行提出答辯，落入前述凡伊未主張不合理者，均屬合理之窠臼中，仲裁人黃鈺華雖提醒應由上訴人充分說明，余烈竟發言為上訴人解圍，嗣於同年五月二十九日詢問會置其餘兩位仲裁人要求上訴人提出證據之意見不顧，明示採取「合約單價比例法」，企圖直接免除上訴人之舉證責任，且於同年七月五日詢問會對伊所為縱採用合約單價比例法，利潤亦非上訴人得請求項目之抗辯置之不理，而以「第一人稱」稱呼上訴人，以「第二人稱」稱呼伊，儼然如上訴人代理人般為上訴人爭取將利潤列入請求項目。總而言之，伊於仲裁程序進行時，一再要求上訴人就其請求金額提出單據以實其說，而為主任仲裁人洪貴叁、仲裁人黃鈺華肯認，惟受余烈為上訴人減免舉證責任護航之影響，上訴人始終不願提出相關單據，終而導致本件仲裁判斷之重心演變為就上訴人所提「合約單價比例法」加以審查，而非就各筆實際支出項目核實給付，此項調解計算方式之差異，明顯影響仲裁判斷命被上訴人給付之金額，應認余烈所為對判斷之結果具有重大影響，而本件仲裁判斷命伊給付金額為上訴人請求金額百分之三十以上，相較於其他仲裁事件因工期展延准許請求金額之比例顯然過高，若非余烈參與仲裁，結果豈會如此異常。

系爭工程合約總價二十三億元，其利潤管理費用占百分之十五約為三億四千五百萬元，已經伊如數給付，本件仲裁判斷命伊再給付二億餘元，相當於上訴人無庸再投注成本即可獲得另行施作總金額二十億元工程之利潤管理費，顯不合理，益見仲裁人余烈參與仲裁對判斷結果影響重大。

上訴人異議時未能提出佐證資料及詳細單據，致伊無從依合約作出裁決，遑論捷運局之裁決程序，則仲裁前置程序尚未完備，縱認伊已為否准上訴人異議之裁決，上訴人於接獲通知後，未在七天內提請捷運局裁定，亦違反合約之約定，上訴人既未依仲裁協議踐行程序，仲裁協議之停止條件尚未成就，上訴人不得送請仲裁，則本件仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款規定之撤銷事由。

縱認兩造仲裁協議業已生效，惟上訴人未依兩造仲裁契約約定踐行前置程序，仲裁人對之加以判斷，即有仲裁判斷與仲裁契約標的爭議無關之瑕疵，而有仲裁法第四十條第一項第一款、第四款之撤銷事由。

依仲裁法第三十一條規定，仲裁人依衡平原則作出判斷之前提要件為當事人之明示合意，若當事人欠缺此明示合意，仲裁庭竟依衡平原則而為判斷，其仲裁判斷之作成自屬違反法律規定，得依仲裁法第四十條第一項第四款撤銷，伊於九十年十一月十三日已明白表示不同意衡平仲裁，惟仲裁判斷內容竟就展延工期未核實計算應扣除日數多寡，率認以扣除其半數為適當，且以含糊之詞，未具體說明計算依據，概以上訴人請求金額之百分之七十五為准許額度，足以顯示仲裁判斷實質引用衡平原則，自應予撤銷。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提九十年十一月十四日詢問會筆錄、九十一‘年三月三十一日詢問會筆錄、九十一年四月十七日詢問會筆錄、九十一年五月二十九日詢問會筆錄、九十一年七月五日詢問會筆錄、九十一年八月九日詢問會筆錄、九十一年八月二十六日詢問會筆錄、各工期展延仲裁案判斷金額統計表為證。

理由

被上訴人主張：上訴人承攬伊系爭工程，約定上訴人對於合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義而需要澄清時，應以書面函請伊之工程司決定，上訴人對工程司之決定如有異議，應於收到決定後七日內以書面敘明理由向工程司表示異議，由工程司針對異議裁決，如對工程司之裁決仍有異議，應於接獲工程司裁決書七天內提請捷運局裁決，若上訴人對捷運局之最終裁決仍有異議時，始得將其異議提請仲裁，上開約定係兩造仲裁協議之停止條件，而上訴人向伊工程司聲請裁決時，未依要求提出相關佐證及詳細單據致伊無法作成裁決，復未於接獲工程司裁決後七日內提請捷運局裁決，兩造仲裁協議之停止條件並未成就而未生效，本不得提付仲裁，上訴人竟逕行提付仲裁，系爭仲裁判斷即有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷事由；又上訴人提付仲裁人判斷之爭議，未依兩造約定先踐行前置程序，該爭議即非仲裁契約約定交付仲裁之爭議，仲裁人對之加以判斷，即違反仲裁協議，且就仲裁協議標的無關之爭執為判斷，而有同法第四十條第一項第四款、第一款之撤銷事由；另系爭仲裁判斷之仲裁人余烈原係上訴人承攬系爭工程之下包商漢陸公司負責人，不能獨立、公正處理仲裁事件，未依仲裁法第十五條第二項規定將其與上訴人關係主動告知，且於執行仲裁人職務過程中顯有偏頗，為減免上訴人舉證責任而予護航，影響系爭仲裁判斷之結果，有仲裁法第四十條第一項第五款之撤銷事由；且伊於仲裁程序中已表明反對採用衡平原則判斷，系爭仲裁判斷內容竟實質上引用衡平原則為判斷，而有仲裁法第四十條第一項第四款撤銷事由等情，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。

上訴人則以：兩造訂立系爭工程合約時，即有書面仲裁協議，依協議之前置程序規定，伊對工程司決定之異議不以提出相關佐證資料為必要，且伊請求項目皆為合約項目，並依合約單價比例為請求，被上訴人藉詞不為裁決，伊因被上訴人未為明確表示，於接獲被上訴人函文後再限期請求被上訴人為具體裁決，被上訴人未於期限內作成裁決，伊乃請求捷運局為最終裁決，已履踐前置程序，縱認未踐行或有瑕疵，該前置程序約定並非仲裁之停止條件，伊提付仲裁並未違反仲裁協議，而仲裁庭並非以衡平原則作成判斷，系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款撤銷事由，又被上訴人知悉仲裁人余烈曾任伊下包商漢陸公司名義上負責人，未為迴避之請求，已不得異議，而余烈係訴外人海陸公司指派擔任海陸公司關係企業漢陸公司負責人，並無主導漢陸公司營運權利，而與漢陸公司營運成敗無任何利害關係，伊選任余烈為仲裁人，已距余烈自漢陸公司離職五年餘，余烈並無不能獨立、公正執行仲裁人職務之虞，且余烈於執行仲裁人職務時並無偏頗，而系爭仲裁判斷係採合議制，非余烈個人所得影響，且系爭仲裁判斷結果係經全體仲裁人一致通過，縱余烈為仲裁人，亦不致影響判斷結果，並無仲裁法第四十條第一項第五款撤銷事由等語，資為抗辯。

兩造不爭之事實

㈠兩造於八十年六月二十五日簽訂系爭工程合約，上訴人承攬被上訴人系爭工程，約定工程費用含稅二十九億元，上訴人於同年七月十五日開工後於同年八月二十二日與漢陸公司簽約，將系爭工程中之連續壁及監測系統工程分包由漢陸公司承作，約定工程款為四億五千一百八十九萬五千九百元，經加減帳及驗收扣款後，結算工程款為五億七千六百五十六萬五千四百四十三元。漢陸公司於七十九年十月設立登記，余烈自漢陸公司設立時起即為公司董事長，至八十四年三月十七日起始由訴外人陳秋陽擔任漢陸公司董事長。

㈡上訴人向被上訴人呈報系爭工程連續壁工程擬由漢陸公司分包，曾檢附上訴人與漢陸公司所定工程合約書，該工程合約書記載漢陸公司負責人為余烈。

㈢兩造所定承攬契約一般條款第93.1條規定「承包商對於合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義而需要澄清時，應以書面函請工程司決定‧‧‧」、第93.2條規定「不論上述問題是否由承包商提出，均應以工程司之決定、指示及澄清為準，除非承包商於收到此等決定、指示、澄清後七天內，將其異議以書面通知工程司，並詳細敘明其理由。工程司將針對承包商之每一異議再行簽發其裁決。」、第93.3條規定「承包商如對工程司再行簽發之裁決仍有異議，應於接獲工程司裁決書七天內提請捷運局裁決‧‧‧」、第93.4條規定「雖有上述規定，但若承包商對捷運局之最終裁決仍有異議時，應於遵守第93.1條至第93.3條有關之規定後，將其異議提請仲裁。」

㈣上訴人就工期展延，向被上訴人為調整增加給付工程款請求，曾依合約一般條款93.2條規定向被上訴人提出書面異議，被上訴人於八十九年十一月二十二日函則稱「‧‧‧‧‧‧歷次工期展延審查會議或複審會議紀錄，均已明確記載承商（指承攬工程之人）不得依前述工期事件所引起之工作延誤或工作紊亂對本局提出索賠要求，貴承商於合約執行期間（包括歷次變更設計議價程序之辦理）並未提出任何異議，表示雙方已合意接受。另依‧‧辦理未期計價時，貴承商來函提送之切結書亦已同意放棄對本局求償之權利。所述因工期展延所衍生之費用損失，未附相關明細資料足以證明貴承商確有遭受任何損失，且亦未說明是否係屬貴承商執行工程期間因本身人力機具不足、計劃書圖規劃不當或分包商能力不足等自行延誤所造成。在無明確合約依據及缺乏詳細損失原因責任歸屬及費用明細等資料之情形下，本處實難以據此作成裁決」，該函於同年月二十三日送達上訴人。

㈤上訴人於同年十一月二十八日函請被上訴人於十日內對其異議作成裁決，若拒絕裁決或不為裁決，將視為不同意其請求，逕依合約一般條款93.3條進行前置程序。

㈥上訴人於同年十二月十四日函被上訴人，表示依雙方合約一般條款93.3條約定，就工程司之裁決提出書面異議，請被上訴人作成最後裁決。

㈦被上訴人於仲裁答辯書中表示不同意衡平仲裁。本件爭點及本院判斷

㈠被上訴人可否以仲裁協議停止條件未成就，而依仲裁法第四十條第一項第二款規定請求撤銷系爭仲裁判斷？

⑴按仲裁協議不成立、無效、或於仲裁庭詢問終結時，尚未生效或已失效者，當事人之一方得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。

⑵查系爭承攬契約一般條款第93.1條規定「承包商對於合約之執行、補償及工期延長及其他與合約有關之爭執等問題有疑義而需要澄清時，應以書面函請工程司決定‧‧‧」；第93.2條規定「不論上述問題是否由承包商提出，均應以工程司之決定、指示及澄清為準，除非承包商於收到此等決定、指示、澄清後七天內，將其異議以書面通知工程司，並詳細敘明其理由。工程司將針對承包商之每一異議再行簽發其裁決。」；第93.3條規定「承包商如對工程司再行簽發之裁決仍有異議，應於接獲工程司裁決書七天內提請捷運局裁決‧‧‧」；第93.4條規定「雖有上述規定，但若承包商對捷運局之最終裁決仍有異議時，應於遵守第93.1條至第93.3條有關之規定後，將其異議提請仲裁。」，如前述。被上訴人雖主張系爭契約一般條款第93.1條至第93.3條之規定乃兩造仲裁協議之停止條件云云。惟條件乃法律行為之附款，係指法律行為之效力之發生或消滅，繫於將來成否客觀上不確定事實，而停止條件乃限制法律行為效力發生之不確定事實，即法律行為於條件成就時發生效力，條件不成就時不發生效力（民法第九十九條第一項規定），系爭契約一般條款第93 ．5條約定「捷運局及承包商均應受仲裁判斷拘束。若仲裁判斷經法院判決撤銷確定，該爭議事項應再行提付仲裁，不得提起訴訟或任何其他救濟行為」，兩造顯已約定工程爭議事項僅得以仲裁為救濟方法，別無其他救濟途逕，則兩造就工程爭議應經仲裁解決之協議已經發生效力，無再繫於其他不確定事實成就與否之必要，被上訴人主張系爭契約上開約定為仲裁協議是否生效之停止條件，因停止條件未成就，仲裁協議尚未生效力，伊得依仲裁法第四十條第一項第二款規定撤銷系爭仲裁判斷，自不足採信。

㈡被上訴人可否以上訴人未踐履仲裁前置程序，依仲裁法第四十條第一項第四款規定請求撤銷仲裁判斷？

⑴按國家對於私權紛爭之解決，設計各種解決機制，且基於私權自治及處分自由原則，解決私權紛爭機制之設計，首應保障當事人之程序選擇權。而仲裁係當事人就關於一定之法律關係及由該法律關係所生現在或將來之爭議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之協議（仲裁法第一條第一項、第二條規定參照），故仲裁係當事人本於其程序選擇權選擇解決私權紛爭之重要機制。當事人既得協議以仲裁解決爭議，自亦得約定於提付仲裁前得踐行特定之前置程序，如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便處理爭議程序解決爭議，以避免進入仲裁程序，減省勞費支出。兩造系爭契約一般條款第93.4條約定「．．．若承包商對捷運局之最終裁決仍有異議時，應於遵守第93.1條至第93.3條有關之規定後，將其異議提請仲裁。」，此等約定，核屬兩造約定提付仲裁前之前置程序。約定提付仲裁前踐行前置程序之目的，既在避免進入仲裁以減省勞費，則當事人之一方若自認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，為避免程序之浪費，逕行提付仲裁，既未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，應無不可。

⑵上訴人於八十九年二月二十九日以施工期間因被上訴人為七次工期展延，而有施工程序、方法、時間變更，依系爭合約第93.1條規定函請上訴人按合約第６６．２條規定對合約價格予以公平合理之修改調整，及按民法第二百三十一條、第二百四十條規定賠償損害，被上訴人於同年六月七日以北市南土三字第八九六０一四八四００號函覆上訴人不同意辦理補償，上訴人就被上訴人上開決定，於同年六月十四日依系爭合約一般條款第93.２條提出書面異議，請被上訴人裁決，被上訴人於同年十一月二十二日覆函稱上訴人於合約中已同意放棄求償權利，且無明確合約依據及缺乏詳細損失原因責任歸屬及費用明細等資料，難以作成裁決，上訴人則於同年十一月二十八日函被上訴人表示被上訴人於收受前函五個月後始表示上訴人未提相關證明資料而不作成裁決，顯不同意請求，惟無難以作成裁決情形，而要求被上訴人於十日內對異議明確作成裁決，否則將進行仲裁前置程序，被上訴人未為置理，上訴人於同年十二月十四日函請捷運局作成最終裁決，捷運局仍未裁決，上訴人乃將其工程爭議提付仲裁等情，有各該函（附原法院卷一二六頁以下）可稽。被上訴人雖主張：上訴人向伊工程司聲請裁決時，未依要求提出相關佐證及詳細單據致伊無法作成裁決，復未於接獲工程司裁決後七日內提請捷運局裁決，顯未依兩造約定踐行前置程序，仲裁人對之加以判斷，其仲裁程序違反仲裁協議云云。惟兩造系爭合約並無上訴人請求被上訴人工程司裁決時應提出相關證明資料之約定，上訴人縱未提出證明資料，亦未違反契約約定；被上訴人八十九年十一月二十二日覆函或有不同意上訴人請求之意，惟既未明確為裁決，上訴人於同年月二十八日要求被上訴人於十日內明確裁決，否則將進行仲裁前置程序，乃是謹慎要求被上訴人回答是否確不為補償，因未獲被上訴人回覆始向捷運局請求裁決，尚難認違反前置程序，且縱認上訴人逾期始向捷運局請求裁決，惟前置程序僅係為避免進入仲裁以減省勞費之簡便解決爭議程序，上訴人縱未進行前置程序，逕行提付仲裁，亦未違反仲裁協議，已經認定如前述，被上訴人以上訴人未行前置程序提付仲裁，系爭判斷違反仲裁協議為由，依仲裁法第四十條第一項第四款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，要無足採。

㈢被上訴人可否以系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關為由，依仲裁法第四十條第一項第一款規定請求撤銷仲裁判斷？

⑴按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項定有明文。

⑵上訴人係以施工期間因被上訴人為七次工期展延，而有施工程序、方法、時間變更，依系爭合約第93.1條規定函請上訴人按合約第６６．２條規定對合約價格予以公平合理之修改調整及按民法第二百三十一條、第二百四十條規定賠償損害，被上訴人表示不同意，並對上訴人之異議不為裁決，足見兩造就應否補償或賠償上訴人因延展工期之費用已有爭議，縱上訴人未經前置程序，亦難認上開爭議非仲裁協議應交付仲裁之爭議，系爭仲裁判斷就上開爭議而為判斷，並非與仲裁協議標的之爭議無關。被上訴人主張：上訴人未經仲裁前置程序，其爭議即非仲裁契約約定交付仲裁之爭議，仲裁人對之加以判斷，其判斷與仲裁協議無關，依仲裁法第四十條第一項第一款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，於法不合。

㈣被上訴人可否以仲裁人余烈違反告知義務為由，依仲裁法第四十條第一項第五款規定撤銷系爭仲裁判斷？

⑴按仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件，如有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞者，應即告知當事人（仲裁法第十五條規定參照），又仲裁人違反上開告知義務而顯有偏頗並足以影響判斷之結果者，當事人得對於他方提提撤銷仲裁判斷之訴，同法第四十條第一項第五款、第二項定有明文。依上開規定，仲裁人如有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞時，固負有主動告知義務，惟以仲裁人違反告知義務為由，請求撤銷仲裁判斷者，尚須該仲裁人執行職務顯有偏頗且因而致影響仲裁結果為要件。

⑵兩造於八十年六月二十五日簽訂系爭工程合約，上訴人承攬被上訴人系爭工程，約定工程費用含稅二十九億元，上訴人於同年七月十五日開工後於同年八月二十二日與漢陸公司簽約，將系爭工程中之連續壁及監測系統工程分包由漢陸公司承作，約定工程款為四億五千一百八十九萬五千九百元，經加減帳及驗收扣款後，結算工程款為五億七千六百五十六萬五千四百四十三元。漢陸公司於七十九年十月設立登記，余烈自漢陸公司設立時起即為公司董事長，至八十四年三月十七日起始由訴外人陳秋陽擔任漢陸公司董事長，如前述，余烈擔任漢陸公司董事長期間，漢陸公司參與系爭工程達三年六月，結算工程款約占上訴人承攬系爭工程約定工程款近百分之二十，上訴人選擇漢陸公司為其分包商承作系爭工程中重要基礎工程，為對被上訴人履行債務之履行輔助人，足見上訴人與漢陸公司關係密切，余烈擔任兩造就系爭工程展期所致工程費用調整、賠償爭議之仲裁人，雖無當然迴避原因，仍有令人懷疑無法獨立公正行使仲裁人職務之虞慮，為避免此項虞慮之發生，余烈受選任為仲裁人時，自應主動告知兩造當事人，俾當事人選擇是否聲請迴避，余烈於本件仲裁，並未主動告知，應有違告知義務。

⑶又仲裁人執行聯務顯有偏頗致影響仲裁結果，係指就仲裁程序進行或評議整體觀察有明顯偏袒一方致判斷結果對他方不利者而言。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，主張仲裁人就仲裁程序進行或評議明顯偏袒一方致判斷結果對自己不利之當事人，自應具體舉證證明該項事實，如僅汎對仲裁人指揮仲裁程序進行之當否、曉諭發問之多寡、聲請調查證據之准駁、舉證責任之分配指責，尚難認已盡其舉證之責。被上訴人主張余烈於仲裁程序進行中數度為減免上訴人舉證責任護航，導致系爭仲裁判斷之重心演變為就上訴人所提「合約單價比例法」加以審查，而非就各筆實際支出項目核實給付，致系爭仲裁判斷命給付之金額為上訴人請求金額百分之三十以上，對照伊九十年至九十二年間各工期展延案仲裁判斷准許請求金額之比例顯然過高，余烈執行仲裁人職務顯有偏頗致影響仲裁結果云云，惟查：

①余烈於九十年十一月十四日詢問會要求被上訴人將減帳（二億多）項目與相對的天數（扣減工期）提供參考，係針對被上訴人當天陳述「．．．追加的金額是三億四千多萬，追減的金額是二億四千多萬，．．．，加帳的部分我們給他增加工期，．．．加帳的部分增加一千多天，所以增加展延工期的部分很高，但是．．．減帳．．核扣工期回來的話，．．實質上展延工期．．．沒有那麼高．．．我們並不會再就減帳的部分的工期扣減，那一加一減之後剩下的工期我才給你（意指加帳則增加工期、減帳亦應減少工期，加減工期後始為展延工期，並非僅以加帳增加之工期而認工期展延）」（見當日詢問會筆錄第八頁，附本院卷二０七頁）所為之詢問，被上訴人自承系爭工程加帳三億四千多萬元而核計增加工期一千多天，然對減帳二億四千多萬元時扣減工期部分並未陳述，余烈就被上訴人此項陳述要求被上訴人將減帳與相對天數提供參考，核係就被上訴人陳述不完整部分為闡明，難認有何偏頗。

②上訴人因展延工期聲請仲裁請求賠償細目列於仲裁聲請書聲證十三，余烈於九十一年三月三十一日詢問會時，發言表示「聲證十三附表一到六．．．就相對人（被上訴人）來講，你們認為那些很顯然是不合理的，事實上顯然不會對他們造成損害，跟時間沒有關係的？因為到目前為止，你們沒有在這方面提出反駁」，應係整理爭點方式，即要求被上訴人就上訴人請求賠償細目與時間（展延工期）無關部分列出，其餘即與展延工期有關而為應否賠償或補償爭點，為指揮仲裁進行之正當方法；又余烈當天表示「聲請人（上訴人）你們用合約的總工期去做分母．．．能不能提出一些判例？有沒有仲裁的判例？這些資料我想對你們會有幫助」，核係就舉證方法之闡明，均難因而認執行職務有何偏頗。

③被上訴人主張：伊於九十一年四月十七日詢問會時，因受余烈前次詢問會態度影響，動搖堅持由上訴人舉證之立場，而就測量儀器之折舊損失、人力成本增加等項目先為答辯云云。惟在仲裁程序進行中，為使仲裁人得確切心證，當事人兩造各得適時提出攻防方法，並無提出順序之規定，被上訴人就上開事項提出答辯，乃係維護自己權益認有必要而提出之防禦方法，何得謂係受仲裁人態度之影響。至余烈於該次詢問會中表示「我很詳細的把七次展延工期核准的內容、項目看了一下，我有些項目牽涉到管線遷移，甚至還有變更設計，還有選舉、颱風，像颱風當然不可歸責於雙方，這是不可抗拒的。我要提的就是說，剛剛相對人大律師在答辯的時候提到，可歸責於甲方（被上訴人）的因素事實上你們（被上訴人）並不反對他們的請求」，乃在確認展延工作項目中何者為不可歸責雙方當事人事由，如可歸責被上訴人事由者，被上訴人是否不反對補償、賠償，核係仲裁人本於職權提出詢問，不能因而認有所偏頗。

④上訴人按合約單價比例法計算請求補償、賠償金額，既提出學者見解及仲裁實務見解（附本院卷二三五頁以下）供為仲裁庭參酌，則仲裁庭採用上訴人主張合約單價比例法為判斷基礎，難認有何偏頗。而被上訴人於九十一年五月二十九日詢問會要求上訴人提出相關單據證明，仲裁人黃鈺華、主任仲裁人洪貴叁亦要求上訴人提出單據查核，上訴人則答以單據數量過鉅，可否請會計師就與本案有關的帳目冊明細間接費用做一個簽證，如被上訴人仍有質疑，可至上訴人處查帳，黃鈺華仲裁人乃詢問被上訴人是否要看上訴人之單據，被上訴人尚未回答前，洪貴叁主任仲裁人即再度詢問，至詢問會結束前，余烈仲裁人乃再度詢問被上訴人是否要看上訴人之單據，否則上訴人即無庸準備，被上訴人代理人余念梓表示要看單據等情，有當日詢問會筆錄（本院卷二二六頁以下）可稽，余烈仲裁人顯係就被上訴人尚未回答黃鈺華仲裁人詢問事項要求被上訴人明確回答，被上訴人據此主張余烈企圖以此方式直接免除上訴人舉證責任，自非可採。至余烈仲裁人當日於詢問會其餘發問，亦屬為確定上訴人請求項目金額何者與工期展延有關或為易於判斷所為，並無偏頗。

⑤被上訴人主張：余烈仲裁人於九十一年七月五日詢問會中以「第一人稱」稱呼上訴人，以「第二人稱」稱呼伊，儼然如上訴人之代理人般為上訴人爭取將利潤列入請求項目云云。惟余烈當時係稱「．．．因為『我們』現在的採購法，現在的工程合約還是採用最低標，我想『我們』這個標也是採最低標模式．．．大概是原來『你們』的底價或『你們』的預算的七折或八折．．．原來『你們』編預算的時候可能的確幫『他們』考慮了１０％．．．但是一搶標以後整個都亂掉了，那『我們』決標以後都是照比例原則，逐項去調．．．」，有當日詢問會會議記錄（本院卷二六八頁以下）可稽，其中「『我們』現在的採購法」，應指我國現行採購法；「『我們』這個標」應指系爭工程標案；「『我們』決標以後」或指系爭工程決標後或指國內工程決標後，均難認余烈係以「第一人稱」稱呼上訴人，被上訴人據此指摘余烈仲裁人儼然如上訴人代理人云云，毫無足採。

⑥被上訴人主張：余烈仲裁人於九十一年八月九日詢問會時表示「本來我想說你們彼此已經有共識的部分，那一部分我們就不用再花時間」、「我的意思是你們雙方已經有默契的部分，我們就不要再浪費時間了」，乃企圖使伊自認上訴人得請求之金額云云。惟私權爭執，本於當事人程序處分權，於調查或辯論後，兩造已經不爭部分，自得協議減少爭點，余烈仲裁人上開表示，僅不過要確認兩造是否有不爭部分，以避免程序之浪費，尚難有迫使被上訴人自認上訴人請求金額之意圖。

⑦被上訴人主張：余烈仲裁人為促使自認，於九十一年八月二十六日詢問伊「你們剛剛送的這些我還來不及看，不過我翻了一下，．．．這面有列出單價、金額，金額都出來的部分表示你們對這些金額都沒有爭議了嗎？是不是這個意思？」，且違反黃鈺華、洪貴叁仲裁人要上訴人提出單據之意思，表示「你們（指上訴人）提那個單據有那麼大的困難嗎？這一部分。提出一部分有沒有困難」云云。惟余烈仲裁人就被上訴人提出金額部分詢問被上訴人是否沒有爭議，乃在闡明被上訴人真意是否自認或有其他爭執，為闡明權正當行使，而要求上訴人提出單據，亦與其餘二位仲裁人意見相符，難認有何偏頗。

⑷被上訴人所指余烈仲裁人於執行仲裁人職務所為詢問，難認有偏頗，如前述。而系爭仲裁判事件係由三位仲裁人組成仲裁庭，經評議後一致決議命被上訴人給付上訴人二億一千七百九十四萬二千零五十六元及其中二億零七百五十六萬三千八百六十三元自九十年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘請求，並無仲裁人為不同意見等情，已經本院向中華民國仲裁協會借調系爭仲裁判斷評議紀錄屬實，有該會覆函暨所附評議紀錄（附本院卷九四頁以下）可按，被上訴人別無其他證據，僅以系爭仲裁判斷准許金額比例（准許金額與上訴人請求金額比例）為伊自九十年至九十二年間各工期展延案之仲裁事件准許金額比例三倍以上，認係因余烈參與系爭仲裁判斷所致，自屬憶測之詞，不足採信。

㈤被上訴人可否以系爭仲裁判斷違反伊之意思，逕行採用衡平原則，依仲裁法第四十條第一項第四款規定，請求撤銷仲裁判斷？

⑴按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，仲裁法第三十一條定有明文。依上開規定，如未經當事人明示合意，仲裁庭即不得以衡平原則為判斷。而所謂衡平仲裁乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，逈然有別（最高法院九十二年度台上字第一三三０號判決、九十二年度台上字第一六八九號判決參照）。

⑵被上訴人於本件仲裁之初，即明白表示不同意衡平仲裁，有被上訴人提出之仲裁答辯書（附原法院卷一三六頁）可稽，惟系爭仲裁判斷就請求依據部分，係以系爭契約一般條款第６２．１條、第６５．１條及第６６．２條規定，為被上訴人就合約金額有為適當合理調整義務之認定（見仲裁判斷書理由欄第貳．三點），而關於請求金額之計算及證明方法則於理由欄第貳．六點載明「關於本件請求之證明方法，聲請人（上訴人）並未提出實際支出或所受損害或增加費用之證據，而主張以「合約單價比例法」為供判斷之基礎，查工程承攬契約價格之決定因素，除工程規模即工作數量外，尚有工期長短之考量，因工期延長之結果，必會增加交通維持、場地清理拆除、．．．管理費及利潤等各項之支出或損失，承包商如能提出實際支出或所受損失之證明，俾供調查核對，自屬可行，惟本件工期長達七、八年，所有單據錯綜複雜，形式上及實質上之證明、調查及認定不易，管理費用及利潤之多寡，又事涉承包商之施工能力及管理能力，難免倚重倚輕，以合約單價比例法計算，有合約上之依據，不失可行，本件依聲請人所主張之各項事實，依調查證據所得之結果，綜合各項因素，並依民事訴訟法第二二二條之規定，以合約單價比例法計算聲請人所得求償之工期及數額，依法作成判斷，而與所謂之衡平仲裁無關」，已明示系爭仲裁判斷並非依衡平原則所作成。

⑶被上訴雖主張系爭仲表裁判斷中，關於展延工期中之一八六天應予扣除部分，未核實計算應減扣日數多寡，率認以扣除半數即九十三日之作法相當，對上訴人請求因工期展延所增加之費用，未具體說明依據，率以百分之七十五作為酌減上訴人請求金額之比例，對上訴人主張之其他請求項目，未具體說明請求金額之百分之七十五為准許額度，乃係實質引用衡平原則云云。惟系爭仲裁判斷係以：系爭工程曾辦理合約減帳，被上訴人並未核扣工期，上訴人主張因工期展延請求增加給付，則減帳部分自應扣回工期，惟減帳部分之一八六天中僅部分（如出口變更案含結構部分、出入口上方之防爆版減作工作等）勢必影響車站主體開挖作業等屬要徑，餘核非屬要徑，經衡酌相關項目等情事，認以扣除其半數即九十三天為當，又既認定應以合約單價比例法為計算上訴人請求之依據，計算上訴人主張一式計價項目中與工期長短有關金額占合約金額百分之八０‧一二，惟認工期展延、閒置期間費用之單位成本較一般正常施工期間為低，而酌減為百分之七十五，至於管理費及利潤，因關涉承包商之施工效能與管理能又及機會成本等因素，不能依上訴人請求之金額計算，仍按前述百分之七十五計算，而關於因工期展延增加保證金手續費支出及遲延計價利息，因工期展延非可歸責雙方當事人事由，仍酌減按前開百分之七十五之比例由被上訴人負擔（見系爭仲裁判斷書第一一九頁至第一二五頁），已具體說明判斷之理由及依據，並非故意摒除法律規定，另以公平、合理之考量所為衡平判斷，被上訴人主張系爭仲裁判斷違反當事人明示意思而為衡平仲裁，並不足採。

⑷系爭仲裁判斷非依衡平原則，如前述，縱判斷所持理由未具完備或不盡妥適，亦與仲裁程序有背法律規定有間，被上訴人自不得依仲裁法第四十條第一項第四款規定撤銷系爭仲裁判斷。

綜上所述，兩造就系爭承攬契約所生爭議訂有仲裁協議，系爭承攬契約一般條款第93.1條至第93.4條規定非仲裁協議之停止條件，而係仲裁前置程序，此項仲裁前置程序為避免仲裁之簡便爭議解決程序，當事人之一方若自認已無和解或調解可能，無從以簡便程序解決爭議，為避免程序之浪費，逕行提付仲裁，未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，應無不可，上訴人已踐履仲裁前置程序，即得提付仲裁，縱認未經前置程序，惟兩造就應否補償、賠償上訴人延展工期之費用已有爭議，上訴人亦得提付仲裁，系爭仲裁判斷就上開爭議所為仲斷，並非與仲裁協議標的之爭議無關，仲裁人余烈雖違反告知義務，惟被上訴人並未證明余烈執行仲裁人職務顯有偏頗致影響判斷結果，而系爭仲裁判斷並非依衡平原則而作成，縱判斷所持理由未盡完備，亦非仲裁程序違反法律規定，被上訴人依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第五款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，於法無據。原判決未察，以余烈違反告知義務為由撤銷系爭仲裁判斷，當有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人在原審之訴，以昭適法。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。