臺灣高等法院 - 九十二年度重上國字第一六號（國家賠償） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上國字第一六號上　訴　人　台北縣政府法定代理人　林錫耀訴訟代理人　廖學興律師複代理人　林倖如律師被上訴人　丁○○ 辛○○ 子○○ 樓辰○○ 庚○○ 乙○○ 丙○○ 寅○○ 卯○○ 之二壬○○ 己○○ 之六丑○○○ 癸○○ 戊○○ 甲○○ 一右十五人共同訴訟代理人　孫明熙律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十七日臺灣板橋地方法院八十七年度重國字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決所命上訴人給付各被上訴人之金額超過如附表一「給付總額」所示部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、上訴人機關所屬公務員是否有違法執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利受損之行為？查原審認定上訴人機關所屬公務員對於「林肯大郡」建築執照之審查及發放等行為（作為或不作為），有下列㈠-㈤項缺失，惟查：㈠「主管機關怠於隨時抽查致業主變更原核准內容而大肆超挖」部分：　　　　 按本件所適用之山坡地開發建築管理辦法（七十九年二月十四日，以下簡稱山開辦法），係建築法第九十七條之一授權訂定，又山開辦法第二十一條固規定雜項工程施工期間，... 主管機關應會同有關機關隨時抽查，惟查，所稱抽查，係指主管機關就所管轄的全部案件，應就不特定案件隨機加以抽查，而非謂對每一個個案均應查驗，否則法規應明定為逐案查驗才是，是以，原審判決以系爭林肯大郡基地雜項工程施工期間，未曾被抽查到，即謂公務員有過失，實有未洽。添㈡「雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全」部分： 查原審肯認未辦理變更設計即先行施工者，「必要時，並得勒令停工」屬行政裁量中的決策裁量，惟認當必要之情形十分明顯，則產生裁量萎縮，若主管機關認知有誤，視為裁量瑕疵，構成違法，本件雜項工程，實際挖方為原核准之三．五倍，係重大變更，未勒令停工，即有前述裁量怠情之瑕疵，嗣又迅速發給使用執照，顯有違法之處云云，惟查： ①依山開辦法第二十五條規定申領雜照後，其再申請變更設計（變更核准工程內容），乃申請人之權利，法無禁止規定，地方主管建築機關於受理時，不得任意禁止或限制。添 ②再就雜照申請而言，其建築基地範圍未擴大，允許開發強度未增加（容積率仍為百分之一六○）申請人審酌其規劃利用及配置需要，變更水土保持計畫內容，主要仍係工程技術層面之調整變更，對於可興建的建築規模及總樓地板面積並不會增加，在法令無禁止規定下，地方主管建築機關應不得予拒絕否准。 ③建築法第三十九條：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」，其乃課予申請人應依照核定工程圖說施工之責任，同時亦課以如需變更設計施工時，必需先依建築法之規定辦理變更設計申請獲准再行施工，並非禁止或限制變更設計申請，惟其若未依程序申請核可，即先行施工，則違反建築法第三十九條規定，應依建築法第第八十七條規定，處其起造人或承造人或監造人三千元罰鍰，並勒令補辦手續必要時，並得勒令停工。 ④建築法第八十七條後段規定：「必要時，並得勒令停工」，其是否勒令停工應由建管機關審酌實際情形來判斷其必要性，其繼續施工是否可能肇致災害，危及安全，當為優先考量之情況，並非未完成變更程序，即「應」予勒令停工，本案申請變更設計時，其已擅自先行動工，行將完成，再予以勒令停工，應無實際必要，上訴人機關建管承辦人員審酌實情雖未予勒令停工但已依建築法八十七條規定處以三千元罰鍰，法定最高額，而准予補辦手續，已基於職權判斷予以裁量處分，並無不妥添。 ⑤再者，涉及七十九年汐雜字第十九號雜項執照於八十年間申請變更設計部分之公務員中，柳宏典、鄭朝元、黃財源及陳志銘等，刑事判決均無罪確定，僅林英權因尚涉其他事實而未確定，惟台灣高等法院九十年度上更㈠字第六六號刑事判決，亦認林英權就此部分所涉之「圖利罪」及「廢弛職務釀成災害罪」均不成立，其判決無罪理由略謂：依建築法第三十九條申請雜項執照並開始施工後得辦理變更設計為法所明定，而是否勒令停工或僅處罰鍰，乃法律賦與建築管理機關之裁量權限，且本案現場開挖動工，行將完成，尚乏證據足認確有勒令停工之必要，又起造人僅係辦理變更設計，無法律依據要求起造人依申請案重行辦理等語（原審被證九第一一一頁至一一四頁），而此刑事確定判決之認定適與原審認定「裁量萎縮」完全不同，同一事實，相反認定實有未妥。 ⑥關於七十九年汐雜字第一九號雜項執照，核准起造人所申請之變更設計部分，茲就上訴人於鈞院準備程序中提出之主張，補充說明如后： ⑴茲依上訴人機關尚留存之少部分資料，顯示：本件起造人提出變更設計之申請後（上證三），先經工務局簽請農業局就水土保持計畫部分表示意見，經農業局審核直接在圖上簽註退還申請人要求補正後再行送件，嗣經補正後始通過農業局之審查（上證四），工務局部分亦經審查（上證五），並由該變更設計之建築師簽證負責（上證六），始做出最後審查呈判，即處罰鍰三千元並准補辦手續（上證七），實無違誤或有何裁量之違法，鈞院刑事庭（八十八年度上訴字第四四○號判決第一○二頁、第一○三頁）亦係依據建築法第三十九條規定及內政部營建署八十六年九月八日八十六營署祕建字第二二一○五七號函，認定「已領得雜項執照，僅係辦理變更設計，自無法律依據要求起造人依申請案之規定重行辦理」、「是否勒令停工或僅處以罰鍰乃法律賦與建築管理機關之裁量權限．．．本案現場依公訴意旨所述開挖動工，行將完成，尚乏證據足認有勒令停工之必要，被告柳宏典依個案審酌認無危害安全，依建築法第八十七條規定處罰鍰三千元，並准補辦手續，有各項資料附於扣案之七十九年汐雜字第十八號及第十九號雜項執照可稽，於上開建築法之規定，尚無不合」。而上開刑事判決，就此部分均為涉案公務員無罪判決並已確定，自應予以尊重並避免歧異認定。添 ⑵另七九汐雜字第○一九號雜項執照之變更設計案，就技術部分依「山坡地保育利用條例第十三條第一項規定回歸建築法第三十四條第一項由相關專業技師簽證負責，（上證六參照）；就行政部分經查其變更設計與原核准之申請範圍相同，僅係針對申請範圍內之開挖整地行為有所異動，非因該異動而超出原核准範圍形成超挖，於勘查當時申請範圍內並無沖蝕、崩塌等情事，且排水系統均有佈設，就當時申請範圍狀況應無發生災害之虞，甚至於該雜項執照自八十年三月十八日核准變更設計手續迄八十二年三月核發建照期間，亦未聞有災情發生，況查該項雜項執照西北側屬自然邊坡並未施設擋土設施，與後來災變發生時西北側擋土牆崩塌，並無因果關係，故被上訴人爭執七十九年汐雜字第一九號雜項執照之變更設計，上訴人機關所屬公務員未實質審查，刻意漠視，未為適法處置，致災變發生云云，均非事實。添㈢「不應雜項執照併建照執照核准」部分： ①依據「山開辦法」第十八條第一項後段：「但建築農舍及其他經直轄市、縣 　　（市）政府認定無礙水土保持或雜項工程必需與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」起造人所提出之申請案，如合於無礙水土保持或「雜項工程必需與建築物一併施工」兩條件之一者，即應准予雜項執照併同建照辦理。至於是否無礙水土保持或雜項工程必需與建築物一併施工者，均屬專業技術層面，應由設計人詳細審酌評估，如有必要再納入設計內容中，並依建築法第三十四條規定簽證負責，而建管行政人員則依內政部規定項目審查。添 ②工務局對於「無礙水土保持」之認定作業標準，係以該案水土保持計畫會請農業局（水土保持主管單位）之審查結果簽註內容決定之，如水土保持計畫可行或純屬建築行為，均認定「無礙水土保持」。 ③依據「山開辦法」第十八條第一項後段「．．．其雜項執照得併同於建造執照申請之」規定，其既用「得」字，顯見為任意規定，則申請與否係申請人之權利，建管機關僅得就其是否合於雜併建之規定審查認定。㈣「現場勘查未發覺地質鑽探不實而核發建照」部分： ①依建築法第二十六條及「山開辦法」第十五條規定可知，建築主管機關之權責限於開發及建築申請之許可，相關專業技術責任則由申請人及其他專業技術人員負責。添 ②次按建築法第三十四條第一項及第三項規定：「直轄市、縣（市）主管機關審查或鑑定建築物工程物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責．．．第一項之規定項目及收費標準，由內政部定之。」又該條文七十三年修正理由更明白指出「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任．．．為促使建築管理事權統一，並簡化發照程序，予以修正。」 ③又建築師法第十七條亦規定：「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」足見建築師提出之地質鑽探報告應合於建築技術規則規定之鑽探孔數，且如有不足，亦應由其負責才是。添㈤「完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照」部分： ①就本件所涉林肯大郡第二區來看，除農業局練瑞麟、工務局許信行涉嫌圖利罪及練瑞麟涉嫌登載不實事項於公文書部分，於刑事更一審仍維持有罪判決，目前仍上訴最高法院尚未確定外，其餘檢察官所述犯罪事實，均不成立，至於其他涉及林肯大郡第四、五、六區部分及總統特區部分之犯罪事實，則與本件無關，併予敘明。 ②又就此許信行、練瑞麟負責系爭林肯大郡第二區使用執照之審查部分，台灣高等法院刑事庭更一審及台灣高等法院前審均認定二人不成立廢弛職務釀成災害罪。二、上訴人所屬機關公務員執行公權力之行為與被上訴人之損害間，有無相當因果關係？㮀㈠查本件依內政部營建署委託台北市大地工程技師公會及中華民國土木技師公會全國聯合會所做之鑑定報告指出，在基地調查部分，業主未確實執行相關地質及鑽探調查，在建築配置部分，業主未妥適考量地形及地質條件，致建物配置於順向坡位置，形成大規模挖除坡腳之不利工程條件，在建物設計部分，業主未考量潛在之順向坡不利因素，為造成本案災害發生之主因（原審原證十參照）；又依台灣士林地方法院檢察署委託台灣科技大學營建工程系完成之﹁汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告所得結論，亦謂本件災變之發生主要為砂頁岩互層之順向坡地形，坡腳遭開挖，加上擋土護坡設計及地錨施工有缺失，乃至於在溫妮颱風帶來大量雨水入滲後之地下水壓力作用下，擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑力量而產生順向坡滑動。（原審原證十一參照）。足見在本件地形，如果設計者在設計擋土護坡時適當考量地下水之影響，並設計適當之排水設計，且施作者在施作時，實際施工及工料材質完全符合安全設計，即不會發生邊坡滑動之危險，準此，雖然上訴人機關有核發執照之行為但僅為建築之許可，若設計者及施工者善盡其職責，按諸一般情形不會發生該等損害，則依首揭判決意旨，本件上訴人機關之發照行為與損害之發生，並無必然結合之可能，難認有相當因果關係存在，故依法應無由成立國家賠償責任。㈡復查，前述台灣高等法院更一審及前審判決全部公務員均不成立廢弛職務釀成災害罪之判決書，及本案原公訴檢察官所作成之被證八不起訴處分書，均依據同上之鑑定報告結果，認定林肯大郡災害之發生與公務員相關涉案行為無因果關係。三、損害賠償範圍是否包括土地部分？又房屋部分應否折舊？㈠就土地部分： ①查原審解釋「山開辦法」第五條，認主管機關對有滑動之虞之順向坡山坡地應一律不得開發建築，而內政部依山開辦法第五條第二項於八十六年十二月二十六日增訂「建築技術規則建築設計施工編」第二百六十二條，係限縮山開辦法五條規定之適用範圍，放寬順向坡山坡地之開發建築云云，而認上訴人主張被上訴人所有土地係因增訂法令始無法開發建築之主張不可採，惟查： ⑴山開辦法（七十九年二月十四日修正發布）第五條規定：「山坡地有左列各款情形之一者，不得開發建築。坡度陡峭者，地質結構不良、地層破碎、活動斷層或順向坡有滑動之虞者，現有礦場、廢土堆、坑道、及其周圍有危害安全之虞者，河岸侵蝕或向源蝕有危及基地安全者，有崩塌或洪患之虞者，有礙自然文化景觀者，依其他法律規定不得建築者。前項第一款至第五款之認定標準，由內政部於建築技術規則中規定之。」添　　　　　添 ⑵由此可知，第一款至第五款中有關危害安全之虞等不確定法律概念之認定標準，係授權內政部另行規定，並未全面禁止第一至第五款之山坡地開發建築，果若如原審解釋，是否只要有礦場、廢土堆、坑道、河岸侵蝕地質結構不良，不論情節均應一概禁止開發建築，如此限制人民之權利，豈合法？衍生之問題如何解決？從而可知原審解釋山開辦法第五條，認為順向坡就應一律禁止開發，實有違誤，蓋在內政部八十六年十二月二十六日增訂山開辦法第辦法第五條認定標準前，系爭上訴人所有土地，確未絕對禁止開發建築，此由監察院、司法院公懲會、地方法院檢察署、刑事庭法院，從未就上訴人機關核准林肯大郡基地開發建築涉及不法提出糾舉、彈劾或提起公訴，亦可資佐證，故上訴人主張被上訴人所有土地縱因嗣後建築技術規則之訂定而無法開發建築，亦顯與其主張之損害事實無關，並無違誤添。 ②又系爭坐落台北縣汐止北港段北港口小段第 345號地號土地，其上尚有其他第二區之合法房屋，共計二百戶，原審認系爭土地不具任何價值及意義，認定顯有違誤，另以被上訴人土地僅有持分，無法單獨利用，即認顯無交易價值，亦有可議，再者，原審認定土地價值均因時間之經過而漸次遞增而准其依買賣價金求償云云，亦與事實不符，蓋被上訴人提出八十二年預售土地之買賣契約，不足證明八十六年損害時之土地價值，而土地市價係隨市場供需、景氣而有漲跌，非當然因時間之經過遞增，事實上依被上訴人庚○○及壬○○提出八十六年之買賣契約與其他被上訴人八十二年預售契約之價格比較可知（原審被證十八參照），前後系爭建物每坪已有一四萬元之降幅，此跌價顯與災變之發生無關，而係因其他市場因素所致，自不得就此市場因素跌價向上訴人請求，乃原審未審酌上訴人提出之主張，復未表示何以不採之理由，自有違誤。 ③退萬步言，縱認上訴人所有土地仍受有損害，其損害應為在系爭土地上尚有其其他合法房屋，未拆除重建前，上訴人無法使用土地（第二區房屋八十四年十一月十日建築完成，至八十六年八月十八日災變發生已使用一．七五年，再至上訴人提出國家賠償請求之日亦有四年，依RC房屋耐用年數為五十五年來看系爭房屋尚餘五二．八五年使用年數）之相當於租金之損害，是依土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定城市地方房屋之租金標準，註（：本件為坐落丙種建築用地之鄉村住宅），縱以最高額，即申報地價（系爭工地八十六年之申報地價每平方公尺為一千六百元）百分之十計算，被上訴人等十五人使用權益喪失之損失如九十三年十月八日之辯論意旨狀附表一所示金額，應屬合理。前述上證八、上證九九、上證十等三則判決，亦同上見解除肯認土地權利存在即有價值外，亦係依上開方式計算相當於租金之數額扣除中間利息後為損害額，可供參酌，綜上，系爭土地原非絕對禁止開發建築，災變前後並無改變，更未滅失，況系爭土地目前仍供合法屋使用，其使用及交易價值非零，更無法以損害前四年之預售土地買賣契約之價格證明損害時之價值，故原審依被上訴人提出之預售買賣價金判定全損，確有違誤。添㈡就房屋部分： ①按「物因侵權行為受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準」、「依民法第一百九十六條規定，命加害人向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，其額數應以該物受損後之價值與毀損前原來之價值比較決定之」最高法院六十四年度第六次民庭推總會議決議及最高法院七十三年台上字第一五七四號判決可資參照。添 ②如前所述，除被上訴人庚○○及壬○○外，其他被上訴人均係提出八十二年間之房屋「預定」買賣契約書及土地「預定」買賣契約，並以其上記載之買賣價金為請求賠償之金額，原審亦據此判定，惟查，本件災變發生於八十六年八月十八日，距離被上訴人八十二年締約已逾四年，預定買賣契約所載價金顯不足證明系爭房地八十七年四月二十日起訴或八十七年一月提出國賠請求時之市價。而參考被上訴人庚○○及壬○○二人提出之八十六年間締結之買賣契約，八十六年間系爭房地平均每坪價格為新台幣（下同）十一．三二萬，相較於其他被上訴人於八十二年間簽訂買賣契約之平均每坪十二．七萬元，前後每坪已有一．四萬元之降幅，而此價格下跌，顯與災變發生無關應係其他市場、景氣因素所致，而此部分應不得向上訴人求償，是退萬步言，應依八十六年間每坪十一．三二萬元調整系爭房地損害價格（詳如原審被證十八），始符合法律損害填補原則，另前述上證八、上證十判決亦認定，被上訴人於預售契約之價格，因其他市場、景氣因素於災變前之價格下跌，不應由上訴人承擔，因而參考信義房屋仲介股份有限公司之房價指數（上證十一），加以調整計算得出系爭房屋損害於當時之市價，並以之為損害金額，系爭房屋若比照相同計算方式調整得出八十六年（第三季）之市價如本狀附表二。四、被上訴人已受領部分和解金，應否扣除：㈠按「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者他債務人亦同免其責任。」民法第二百七十四條定有明文。㈡次按損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。㈢查就「安家費」部分，原審以該款項乃建商單方認定撥付，非賠償金上訴人不得免除責任云云，惟查被上訴人均分別獲得上訴人依社會救助給付之安置費及房租租金補助等社會救助金，是就建商發給之安家費，應認屬賠償金性質。㈣次查，就和解款或賠償金之扣除款部分證人李宗賢八十八年九月六日於原審庭呈之切結書，既已明定「由林肯大郡賠償金專戶內撥付」顯見其性質為因林肯大郡案發生之賠償金或和解金之一部清償。又被上訴人確已實際領取金錢，自無由謂切結書所載條件未成就即未生清償效力，是退萬步言，被上訴人等十五人分別領取之每戶新台幣二十萬元，自應自損害賠償範圍扣除。添乙、被上訴人方面：壹、聲明：上訴駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：一、原判決就上訴人所屬公務員對於「林肯大郡」建築執照之審查及發放等行為（作為或不作為）有多項缺失之認定，並無任何違誤。㈠本件「林肯大郡」業主以高清智等二人名義申請雜項工程變更設計，上訴人所屬工務局依「建築法」第八十七條規定，以未經許可變更先行施工，處以罰金三千銀元後即核准變更設計，並於日後核發雜項使用執照等事實，非但經監察院、司法院公務員懲戒委員會及「林肯大郡」相關案件各繫屬法院明確認定，亦為上訴人所不爭執，合先陳明。㈡監察院就「林肯大郡西北側擋土牆坍塌」事件，亦在民國八十七年四月七日由該院內政及少數民族、財政及經濟兩委員會於第二屆第三次聯席會議審查通過對上訴人、內政部及行政院農委會提出糾正。其中糾正上訴人之理由略謂「工務局、農業局及地政局，於辦理雜項執照、雜項執照變更設計、雜項使用執照、土地使用編定變更、建造執照及使用執照之實地勘查、審核等作業過程，未依法確實執行職務，實有嚴重違失。」。㈢此外，上訴人所屬農業局及工務局技士練瑞麟、許信行二員，因承辦「林肯大郡」案而於八十六年十二月廿二日經上訴人獎懲會做出記二大過免職之最嚴厲處分，嗣經臺灣省政府移送司法院公務員懲戒委員會做出撤職並停止任用之懲戒處分，顯見其違失之明顯與嚴重（附件十七）。㈣自法規文義、解釋完整性、規範功能及上訴人對法規之認知等項觀之，「山開辦法」第廿一條第二項所稱之「抽查」，係指主管機關應對每一個山坡地開發建築個案，在雜項工程施作期間，隨時進行抽查。 ⒈「山開辦法」第廿一條第二項規定之法文係：「直轄市、縣（市）主管建築機關應會同有關機關隨時抽查，……。」而非：「直轄市、縣（市）主管建築機關『就所管轄之全部案件，應就不特定案件』會同有關機關隨時抽查，……。」且「山開辦法」係中央主管建築機關依「建築法」之授權而制定，並賦予地方主管建築機關對施作中之雜項工程「應」會同有關機關隨時抽查之職務。除法有明定外，上訴人依此規定僅有照章行事，並無自行限縮解釋、選擇性行政之權限。 ⒉再者，解釋法律必須依該法律所欲達成之規範功能，整體的加以了解，不能僅摘取片段或刻意予以割裂，否則非但有造成法規矛盾之危險，更無從達成規範社會生活之主要目的。按「山開辦法」第廿一條第二項有關主管機關應於雜項工程施工期間會同有關機關隨時抽查之職務義務，係延續該條第一項規定而來，主要目的乃在藉由主管機關公權力之介入，以防止因雜項工程之施作造成公共安全、衛生、交通受有危害。為達此一規範目的，上訴人本應對每一雜項工程之各個部分隨時抽查，否則無以得知相關人員是否常駐工地、常駐人員對於工程之監督指導安全維護等項是否確實、是否有危害公共安全、衛生、交通之虞。 ⒊更有甚者，司法院公務員懲戒委員會前為處理上訴人所屬陳俊龍等七人違法失職案，曾於八十七年一月十四日函請臺灣省政府查明包括本件雜項執照（七九汐雜字第○一九號）在內之證照核發過程，經臺灣省政府函囑上訴人辦理後，上訴人乃檢呈工務局、農業局陳人事室之說明書予臺灣省政府。其中有關核發雜項執照後在施工期間之監督或檢查責任部分，上訴人當時亦自承「本府主管建築機關限於人力不足未能派員逐案抽查，僅能由上述起、承、監造人依規定申報，其未申報即先行施工者則依法處以罰鍰。」、「依山開辦法第廿一條規定主管建築機關（工務局）固應會同主管水土保持機關（農業局）隨時抽查，惟實務上地方政府因限於人力不足（工務局建管課當年課內業務劃分為建照組、施工組、使照組等三組，而承辦本縣轄區內建築執照之施工管理業務僅四位而已），且申請案件眾多，以致無法每案抽查，僅得於該雜項執照申報開工後，於其申請變更設計或申領雜項使用執照時，再會水土保持機關勘查審核。」（附件十九）顯見上訴人對於雜項工程施工期間應依「山開辦法」第廿一條規定由工務局會同農業局派員「每件逐案抽查」已有認識，其未如此行事者，則歸咎於人力不足，絕非法令僅要求其就轄內全部案件隨機抽查。㈤相關建築執照之申請固屬人民之權利，惟對各申請案件應確實予以審核否准，俾維護公共安全、交通、衛生及增進市容觀瞻，更為主管機關依法應履行之職務義務。「林肯大郡」業主申請七九汐雜字第一九號雜項執照變更設計時，上訴人所屬公務員完全未慮及此項重大變更之實際施作是否影響環境、地形、水土保持等項而有危害公共安全之虞，甚至在明知應依「山坡地保育條例」相關規定處理擅自超挖行為之情況下，仍刻意漠視，未為適法處置，即逕行簽註「經核尚屬可行」，顯然具有裁量怠惰之違法情事存在。 ⒈再者，正如上訴人主張，七十九年二月十四日內政部修正「山開辦法」第廿五條之意旨除為保障已依六十六年九月卅日發布之「山坡地保育條例施行細則」相關規定取得「水土保持許可」，而未經查驗合格發給「水土保持合格證明」者之權利外，亦因先前對水土保持未作嚴格限制，將該等案件列入得申請雜項執照之範圍即可對水土保持設施作明確規範，而由政府在審查雜項工程使用執照時進行把關，以防止因山坡地之開發造成沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害。亦即依照「山開辦法」第廿五條規定申請雜項執照者，主管建築機關除應依法會同有關機關隨時抽查雜項工程之施作外，亦應針對變更設計是否有礙水土保持等項進行審查，如此方能恪盡修法之功。此外，觀諸「山坡地開發建築管理辦法」第四條、第十九條、第廿一條及第廿二條規定可知，上訴人為「林肯大郡」開發建築案件之主管機關，不但就「林肯大郡」之開發許可、雜項執照、建照執照等項，負有依法審核准否之職務義務，於雜項工程施工期間，發現有不合格或有害公共安全、衛生、交通之虞時，更具有令限期改善，必要時得令停工，並為緊急處分，俟勘驗合格後，始得繼續施工等權能（附件二）。 ⒉本件「林肯大郡」業主於取得七十九汐雜字第○一九號雜項執照後，非但未依原核範圍施工，亦未依法先申請變更設計，即大肆超挖。實際挖除土方之體積計二五三，八七一．二立方公尺，為原核准挖方之三．五倍（原核准挖方體積為七五，四七四．四五立方公尺），深度十五至廿公尺，為原核准內容之四倍（原核准深度為不得深於五．一公尺），填方為二四，七一九．四五平方公尺，僅為原核准內容的三分之一（原核准填方體積為七一，二四九．七五平方公尺），並將原先作為水土保持設施之漿砌卵石擋土牆全部取消。至工程行將完工，始於八十年三月六日以高清智等人名義向上訴人申請雜項執照變更設計。上訴人農業局承辦人員於審核該雜項工程之變更設計時，基於法定職責與權能，理應考量此等重大變更是否影響環境、地形、水土保持等項，而有危害公共安全之虞。今上訴人農業局承辦技士林英權就該重大變更未先依「山開辦法」相關規定勒令停工，復未具體考量環境、地形、水土保持各項，即不附任何理由逕行簽註「經核尚屬可行」准許業主變更。工務局承辦技士許信行就此重大變更核可內容之施工行為，非但未依「建築法」第八十七條後段規定予以勒令停工，反以未經許可變更先行施工為由，僅依該條前段規定處以三千銀元罰鍰後，即於八十年三月十八日核准補辦變更設計手續，嗣更於三月廿八日，核准發給八○汐雜使字第○一九號雜項工程使用執照，顯有裁量瑕疵之違法失職存在。 ⒊另按「山坡地保育利用條例」係就山坡地保育、利用所制定之法律，對在山坡地從事營建開發部分，屬於「建築法」之特別規定，依特別法優於普通法之原則，理應優先適用「山坡地保育利用條例」。依行為時「山坡地保育利用條例」第十五條前段、第廿五條第一項第三款及第卅五條等規定可知，山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理。對於超限利用者，由直轄市、縣（市）主管機關限期通知使用人改正。逾期不改正者，除按次處五千銀元以上一萬銀元以下罰鍰至改正為止。對於私有山坡地並得依行政執行法代為執行、強制處分或停止其使用，以達防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害之目的（附件廿）。對於未依核定計畫實施水土保持之山坡地開發建築行為，主管機關除可依「山坡地保育利用條例」第卅五條規定予以處罰外，另可再依「山坡地保育利用條例施行細則」第十九條規定移送目的事業主管機關依「建築法」等有關法令處理（附件廿一）。查，「林肯大郡」業主重大變更原核准內容之挖填土石方行為，業已違反原先核定實施之水土保持計畫，依「山坡地保育利用條例」第卅五條規定，理應處以銀元五千元以上一萬五千元以下罰鍰並限期改正（附件五）。上訴人不思此途，反僅以罰則較輕且為普通法之「建築法」第八十七條前段有關未辦理變更設計即先行動工之規定，處「林肯大郡」業主三千銀元罰鍰後，即准予變更設計，除可明證上訴人並未慮及變更設計之行為是否有礙水土保持及公共安全外，更有刻意規避，處以輕罰之嫌。 ⒋「林肯大郡」業主申請七九汐雜字第○一九號雜項執照變更設計時，上訴人農業局承辦人員林英權固於審查便條上批註「有關水土保持計畫部分，經核欠妥，詳如圖上眉註，退請轉飭申請人補正後，再行送會。」（被上證五）然林英權之所以如是要求，係因變更設計圖說上排水溝及道路坡度與施作現場實際情況不符，為求圖說內容在形式上與工地現況一致使然。嗣經建築師事務所送件人員胡慶璋當場請教林英權應如何修改，乃當場依林英權指示修改且自行加蓋建築師范民? 印章後，再交工務局建管課柳宏典會簽，建築師對於修改內容並不知情等節，業據上訴人農業局技事林英權、范民揚建築師事務所職員胡慶章於法務部調查局陳證在案（被上證六、七）。顯見，上訴人農業局退件要求補正者，僅限於圖說與施工現狀形式上相符，完全不涉及此項重大變更之實際施作是否影響環境、地形、水土保持等項而有危害公共安全之虞，甚至在明知應依「山坡地保育條例」相關規定處理擅自超挖行為之情況下，承辦人員仍刻意予以漠視，未為適法處置，即逕行批示「經核尚屬可行」，上訴人並於嗣後准予辦理設計變更且核發八十汐雜使字第○一九號雜項工程使用執照，其違失嚴重，不言可喻。 ⒌上訴人舉上證八、九、十判決以「林肯大郡」業主於申請變更設計時，已擅自先行動工行將完成，雜項工程既已進行至即將完工階段，勒令停工否已非要事，所應著重者係未經許可擅行施作部分可否補正為由，主張台北縣政府建築承辦人員審酌實情（即客觀已近完工）認已無勒令停工之必要，而依「建築法」第八十七條規定處以三千元罰鍰（法定最高額）並令補辦手續，已基於職權判斷予以裁量處分，並無不法云云。然查，山坡地之開發利用在性質上遠較平地建築更易肇致災害，故「山坡地保育利用條例」及「山開辦法」對於山坡地開發建築之面積、申請程序、施工管理、水土保持等項，均定有較為嚴格之規定，目的即在防止沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害發生。因此，對於山坡地開發建築或變更設計申請案件，主管機關均應本此立法目的，就開發或變更內容是否有發生災害之虞，詳予評估准駁並為適當處置，方為正辦。此在未依原核准內容擅行施工，嗣後始申請變更設計之場合，亦無不同。亦即主管機關對於未經許可擅自先行動工之違規案件，究應依照「山坡地保育利用條例」第十五條、第廿五條、第卅五條、「建築法」第五十八條、第八十七條等規定，對行為人處以罰鍰並為緊急處理、強制處分、勒令停工、停止使用、令其改正？抑或僅處以罰鍰後即准予變更設計？其裁量權之行使，應以變更內容是否有生災害之虞為判斷標準，絕非僅因違規施工行為在客觀上已近完工或法律許可申請變更設計，即一律准予補辦變更手續。實則，除本件七九年汐雜字第○一九號雜項執照涵蓋之七筆土地（汐止鎮○ ○段北港口小段100-1、100-2、102-1、102-2、106-7、344、345)外，「林肯大郡」業主同樣另在未申請變更設計核准之情況下，擅自對坐落「林肯大郡」社區內其他六筆土地（汐止鎮○○段北港口小段45、45-2、45-8、324-1、324-3、 325-1)違規進行開挖整地工程（被上證八、九）。各該工程除均屬未經申請變更兩者開挖整地面積各為七，八○二平方公尺及四，八四三平方公尺。若依上訴人主張及上證八、九、十號判決理由，上訴人於各該案件本應逕依「建築法」第八十七條規定處以罰鍰後令其補辦手續方為正確，何以竟以業者違反「山坡地保育利用條例」，依同法各處新台幣一萬五千元之罰鍰及令其立即停工，同時要求應俟相關簽核後方可施工？反觀系爭雜項工程，同屬未經申請變更設計核准即擅自開挖行將完成（尚未達竣工程度），且基地面積廣達五○，八八二平方公尺，分別為前兩違規案件之六．五倍及十．五倍，上訴人卻僅依「建築法」第八十七條規定處新台幣九千元之罰鍰後即准予變更設計，兩者相較（附件廿二），除更加彰顯上訴人於審查本件雜項工程變更設計案件時濫用裁量，違失明顯外，上證八、九、十判決所為「對已進行至完成階段之工程，似無勒令停工之實益與必要」之認定，亦失所附麗。㈥實施地質調查所需之鑽探孔數若干，非特法令已有明確規定，亦與專業技術毫不相涉，上訴人並具有視實際情形規定孔數之權限。今上訴人所屬公務員就此山坡地重大開發建築行為，竟連與專業技能無涉且屬其職務義務之應鑽孔數亦未查核，過失明確，不在話下。 ⒈次按「建築法」第十三條至第十五條之規定，或在限制擔任建築物設計人、監造人及承造人之資格，或在要求高樓建築物結構之計算與各種機電設備之設計與監造，須由承辦建築師責交專業工業技師辦理，或在規定營造業應對承攬工程負施工責任，均僅係釐清建築生命週期中實際參與設計、施工及承造之設計人、承造人及監造人間內部責任分配之問題，並未免除或限縮主管機關執行審查、鑑定或委託、指定專家機關團體審查、鑑定工程圖樣及說明書，或對工程之施作進行勘驗、查驗、勒令停工及強制拆除等公權力行使行為。 ⒉再者，所謂「行政與技術分立」及「簽證制度」，僅在藉由簡化發照程序之方法，以求提高行政效率，縮短核發執照時間，並達便民之目的，絕非在限制或剝奪主管機關之審查範圍，更不在減輕或免除建築主管機關之賠償責任。主管建築機關基於「建築法」維護公共安全，避免肇致災害之立法精神，即使就建築師及專業工業技師之簽證項目，仍有審查義務，上訴人絕無籍詞「行政與技術分立」推諉卸責之理。更何況，實施地質調查所需之鑽探孔數若干，非特法令已有明確規定，亦與專業技術毫不相涉，上訴人並具有視實際情形規定孔數之權限。今上訴人所屬公務員就此山坡地重大開發建築行為，竟連與專業技能無涉且屬其職務義務之應鑽孔數亦未查核，過失明確，不在話下。 ⒊退萬萬步言，縱認上訴人對於「建築法」第卅四條第一項規定以外之項目不負實質審查責任，然建築師對相關工程圖樣及說明書所為之簽證，非惟係行政法學上所稱之「委託行使公權力」，同時亦為上訴人作成准否發給執照等行政處分之先行手段或準備程序，在法律性質上屬於公法上之事實行為。依「國家賠償法」第四條第一項規定，此等受委託行使公權力之建築師，在外部關係上與上訴人所屬公務員無異。其於執行簽證行為時，若因故意過失不法侵害被上訴人之權利，仍應由上訴人對被上訴人負擔損害賠償責任。㈦「林肯大郡」業主所施作之格樑及擋土牆竣工實物與原核准圖樣確實明顯不符且經上訴人所屬公務員發現，惟上訴人所屬公務員練瑞麟仍於職掌之公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」等不實事項，進而由許信行發給建造併雜項使用執照，其核發程序明顯違法。八十四年八月間，「林肯大郡」業主向上訴人請領「林肯大郡」第二區（即被上訴人房屋坐落區域，建造執照為（82）汐建字第九六一號，由生根建設開發股份有限公司於八十二年五月六日申請，同年六月十五日核准）建造併雜項工程使用執照，上訴人所屬農業局水土保持課技士練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行分別於八十四年九月五日及十一月七日至該區現場勘查時，均已發現林肯大郡業主所施作之工程在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑及擋土牆竣工實物，惟各該人員非但未依「建築法」第廿五條第一項、第卅九條、第七十條第一項、第八十六條第一款及第八十七條等規定對業主處以罰鍰、強制拆除或勒令停工，亦未依「台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審理原則」之規定對高達九公尺以上之擋土牆部分送由專業機關審核，反由練瑞麟於八十四年九月五日在其職掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」等不實事項，進而由許信行於同年十一月十日發給八十四汐使字第一五一五號使用執照等事實，除經監察院、司法院公務員懲戒委員會、臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一七三號刑事判決、臺灣高等法院八十八年度上訴字第四四○號刑事判決、臺灣高等法院九十年度上更一字第六六號判決明確認定外，亦有林振流（時任上訴人工務局建管課）、林英權（時任上訴人農業局）、練瑞麟及許信行等人之供證在案（被上證一至被上證四）。職是，上訴人就雜項併建造使用執照之發給程序明顯違法，彰彰明甚。二、上訴人就「林肯大郡」開發建築乙案，既在監督、審查、核發證照等執行職務行使公權力之行為有違反相關法令，認定要件事實時未盡調查義務，以及誤認事實等情形存在，復未舉證證明其所屬公務員並無過失，自不能免其國家賠償責任。㈠國家損害賠償，除依國家賠償法之規定外，適用民法規定，為「國家賠償法」第五條所明定。而違反保護他人之法律者，推定其有過失，亦經規定於「民法」第一百八十四條第二項。本件上訴人所屬公務員違反職務義務之法令，其法規目的具有保護面臨具體傷害之特定或可得特定之人，生命、身體、健康之利益，即屬保護他人之保律，上訴人所屬公務員違反之，應推定有過失。本件上訴人所屬公務員於審查「林肯大郡」開發建築乙案，於監督、審查、核發證照等執行職務行使公權力之行為時有違反相關法令、認定要件事實時未盡調查義務以及誤認事實等作為或不作為之違法情事存在，業如前述，上訴人復無法舉證證明其所屬公務員並無過失，則依前揭說明，自不能免其國家賠償責任。㈡此外，國家賠償責任之成立，僅須公務員執行職務行使公權力或怠於執行職務於主觀上具有故意或過失即為已足，並不以成立犯罪為必要。今上訴人以其所屬公務員大部分均已無罪確定，有關廢弛職務釀成災害罪部分，更經刑事判決全部公務員均無罪確定，而指摘原審僅依推論即謂公務員有故意過失，實有可議云云，誠屬有誤。三、被上訴人所受損害與上訴人違法審查核發相關建築證照及怠於執行隨時抽查、勒令停工、確實會勘審查等職務行為間具有相當因果關係存在。㈠本件依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之「汐止林肯大邊坡坍塌災變調查報告」及台灣士林地方法院檢察署委託台灣科技大學營建工程系完成之「汐止林肯大郡邊坡滑動為變因鑑定報告」可知，發生本件災害之各種因素中，未確實執行相關之地質及鑽探調查，以及發生災害之大型順向坡及其完全自由端（坡腳挖除），乃人為整地與基礎開挖所造成，此二項最為重要。因此，上訴人所屬公務員若對業主檢附鑽探報告盡審查之義務，使基地調查部分不致流於形式，尚不致造成因地質、地層調查資料明顯不足且不實，進而導致建築配置、設計均有重大違誤，致安全標準不足。再者，上訴人在「林肯大郡」雜項工程施作期間怠於隨時抽查，亦未能於雜項工程變更設計時先勒令停工，確實審核，更未能於完工查驗時發覺實地與圖面不符而拒發使用執照，錯失將邊坡擋土牆送專業機關審核之機會，而無法發見已興建完成之擋土牆、格樑及地錨系統不足以提供足夠之抵抗，致令水土保持工程不符法令要求，造成潛在危險區域，終至發生災變。是依客觀觀察，上訴人所屬公務員之作為與不作為過失，與業主設計施工及管理不當二者，為系爭損害發生之共同原因，均與損害之發生有相當因果關係。㈡前述台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之鑑定報告結論同時指出「本調查研究僅就邊坡坍塌原因進行技術探討，有關行政缺失之檢討，則不在本調查報告之研究範圍。」另台灣科技大學營建工程系之鑑定報告也說明鑑定內容僅限於「林肯大住宅倒塌與邊坡及擋土牆滑落之原因」、「擋土牆及地錨之設計施工是否有缺失」二項而已，並未涉及建築主管機關之責任及缺失問題，此觀之該兩報告之緣由、結論及鑑定內容自明。上訴人列舉前開報告結論，辯稱本件災變均屬業主與設計者未能即時檢討並採取有效之補救措施所致，與上訴人所屬機關公務員行政疏失無關云云，顯有誤會。四、原審基其認事採證之職權行使，就被上訴人所受損害，於系爭土地部分斟酌其之利用價值、被上訴人所占持分比例、土地之稀少性、不移性、不可替代性及因時間遞移而增值之社會通念等一切情況；於房屋部分，參考「所得稅法」相關規定，依取得成本認定價值，再就耐用年數五十五年、已使用年數一．七五年，以平均法計算折舊後判定上訴人應賠償被上訴人如原判決諭知之金額，並無違法不當之處。㈠被上訴人土地損害部分： ⒈對於標的物自由占有、使用、收益、處分，並排除他人干涉，不但係所有權之意義及權能，亦為取得所有權之目的及其經濟價值之所在。倘所有權因事實上或法律上之限制，致權利人無法依其取得之目的全面地支配標的物，則此等權能之減縮，甚至減縮殆盡，所有權人亦僅係虛有其名，不具任何價值及意義。系爭土地因其地質地形屬性使然，依七十九年二月十四日修正實施之「山開辦法」第五條及「建築技術規則建築設計施工編」第二百六十二條第一項第二款規定，已無重行開發建築之可能，且系爭土地經臺北縣稅捐稽徵處財產稅課派員現場勘查後，亦已認定無法使用，而依「土地稅減免規則」第十二條規定免徵地價稅在案，今被上訴人對系爭土地之使用權能完全喪失，縱仍為土地（持分）之所有權人，亦僅係虛有其名，而不具任何價值及意義。原審判認本件土地已不適於再作興建房屋之用，其土地利用價值已大大降低，且被上訴人係分別持有土地所有權十萬分之三五○至七七○不等，亦無法單獨就其所有土地為利用或管理、收益，顯然已無交易價值，參酌土地非固定資產耐用年數表所列項目，及土地具有稀少性、不移性及不可替代性，在可供正常使用之情況下，土地之價值均因時間之經過而漸次遞增，且社會大眾多以不動產作為保值及投資之工具等因素，而為上訴人應對被上訴人為原判決諭知金額之給付，乃係基其認事採證之職權行使，該職權行使復未違反論理及經驗法則，上訴人仍執陳詞指摘不當，尚非可採。 ⒉上訴人依其所舉上證八、九、十判決，主張被上訴人對於系爭土地可以行使權能之時間至該土地上房屋耐用年限屆滿，而得重新開發之日即行恢復，因而上訴人就其所有土地部分遭受之損害，應指損害發生之日起至房屋使用年限屆至之日止使用權能遭限縮之損害。故應依「土地法」租用基地建築房屋之地租概念，認定權益喪失之損失，嗣再按霍夫曼法扣除中間利息計算損害額云云。惟查： ①上訴人所引臺灣板橋地方法院三則判決涉及當事人之房地座落及毀損情形與上訴人並不相同，該等判決得否適用於本件，已非無疑。 ②再者，系爭土地之不具利用價值，乃因其地質屬性係砂頁岩互層，表層砂岩相當風化且節理發達，在地形上屬於上下兩層頁岩相當平滑，傾角大於廿度且有自由端，基地座落於最低潛在滑動面外側地區之標準順向坡，依七十九年二月十四日「山開辦法」第五條及「建築技術規則建築設計施工編」第二百六十二條第一項第二款規定，已無重行開發建築之可能使然，與被上訴人所有房屋是否存在及房屋之耐用年數毫無瓜葛。 ③更有甚者，「土地法」第一百零五條係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設，其所規範者為「租用基地建築房屋」之情形，限制之客體則為「租金」。而本件上訴人等係一般消費者，其為解決居住問題並適應市場消費習慣，乃不得不於購買房屋同時一併購買土地持分，渠等所從事者為房屋及土地之買賣行為，與租用基地建築房屋毫無牽涉。況且，被上訴人無法使用系爭土地所受之損害係渠等所支出之土地「價金」，而非無法出租系爭土地所短收之「地租」，上訴人未慮及兩者事實基礎完全不同，仍援引限制租金最高額之規定做為物之毀損滅失後損害額之計算標準，已與論理法則有違。此外，中間利息之扣除屬於損益相抵法則具體形式之一，損益相抵法則之適用，並須有損害賠償之債權人因為損害之發生而同時受有利益為要件，倘損害賠償之債權人並未受有利益，或損害與利益並非基於同一原因而發生，則損益相抵法則即無從適用。查，被上訴人係基於買賣關係給付價金後始取得系爭房地之權利，今被上訴人所有之系爭房地因本次災變而毀損滅失，惟其為購買系爭房地所負擔給付價金之債務並不因此而受免除，被上訴人並未因本次災變之發生而受有任何利益。且被上訴人之獲得賠償，亦係基於損害賠償之債填補損害之法理而來，被上訴人獲取之損害金額，充其量僅為損害之填補而非受有利益，更遑論有何損益相抵扣除中間利息之問題。㈡被上訴人房屋損害部分： ⒈系爭房屋之價值，業經上訴人於原審自認（原審卷四第一八三頁），上訴人就是項自認復未能證明與事實不符或係出於錯誤所為，自不得更為反對之主張。此外，被上訴人等購買系爭房屋時間雖有不一，惟計算被上訴人所受損害時，首應決定被上訴人所有房屋之價值若干，此在「所得稅法」即定有明確之規定得以參考。按「所得稅法」第四十四條第一項規定，商品之估價原則上以「成本」為準，而非以「時價」為準；同法第五十條亦規定「建築物裝修附屬設備及船舶、機械工具、器具等固定資產之估價，以自『實際成本』中按期扣除折舊之價格為標準」，而所謂「實際成本」，依照同法第四十五條第一項規定，是指「凡資產之出價取得，指取得價格，包括取得之代價，及因取得並為適用營業上使用而支付之一切必需費用」而言。因此，參照計算本件上訴人所有房屋之價值時，自應依照各人取得房屋之實際成本（即買賣價格）加以計算，始為合理。 ⒉上訴人主張預售契約之價格，因其他市場、景氣因素於災變前之價格下跌，不應由上訴人承擔，應依信義房屋仲介股份有限公司取之房價指數加以調整云云。姑且不論，不動產預售契約所預定者，係買賣標的之預定而非買賣價金之預定，而房屋價格之決定，主要涉及供需狀況、座落位置、所屬區段、周邊環境、景觀、附屬設施、施工方法、建材用料、房屋結構、隔局及內部裝潢等項，市場景氣因素或對交易能否活絡有所影響，惟似非必然對房屋價格有所操控。再者，信義房屋仲介股份有限公司製作之房價指數，其法律性質、製作過程、取樣方式、取樣對象為何？其依據之房價係以新屋抑或舊屋為認定標準？其取樣對象之用途係商用、工業用、住家用抑或住辦兩用？其係以該公司經手個案抑或以全國所有房屋買賣為統計對象？均有不明，其參考價值已值懷疑。此外，該房價指數係以整個台北縣，而非以汐止市或「林肯大郡」為表示範圍，即以台北縣幅員遼闊，涵括十市四鎮十五鄉，人口逾三百六十七萬人，各市鎮鄉之房價狀況必然有所差異，該房價指數顯然不足做為判決被上訴人所有房屋價值變化之依據。㈢被上訴受領之「安家費」及「和解款或賠償金之扣除款」，或在給付原因及性質上並非賠償金，或受領款項所附之條件尚未成就，均不生消滅建商損害賠償債務之可言，亦無進而審酌上訴人得否依法同免責任之必要。理由壹、上訴人上訴後，其法定代理業已變更為林錫耀，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、兩造爭執要旨一、被上訴人主張被上訴人等十五人，係上訴人行政轄區內汐止市「林肯大郡」第二區房屋（即汐止市○○路○段二二八巷三一弄七四號、七六號、七八號、八十號、一四六號、一四八號、一五○號、一五二號）及座落土地所有權人。八十六年八月十八日溫妮颱風過境，其所挾帶之雨水滲入地下，被上訴人所有及居住所在之「林肯大郡」西北側邊坡岩盤，因地下水壓力作用而引發邊坡南北縱深五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，使擋土牆、格樑及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間坍塌，致混凝土牆體併同大量泥石，衝向坐落於坡腳處緊臨擋土牆之「林肯大郡」第二、三區房舍，撞斷該建物一、二樓樑柱，部分房舍瞬間傾倒，災情慘重，被上訴人所購坐落前開第二區之房屋，或因結構體破壞，或因基地持續滑動，均已無法居住，系爭房屋經台灣省建築師公會參酌台灣省土木技師公會「汐止鎮林肯大郡災變調查與監測初步報告」鑑定結果，難逃拆除命運，而無回復原狀之可能。本件損害之發生，固另涉及「林肯大郡」業主之施工缺失，然上訴人所屬工務局及農業局人員於執行對「林肯大郡」自整地至建築施工完成期間所為勘查、審核包括雜項執照、雜項工程使用執照、建造執照、建築物使用執照等有關證照職務之公權力行使行為，未能依法審查或怠於執行法定職務而違法核發各該證照，亦難辭其咎。上訴人所屬承辦人員因涉有圖利罪嫌及違反公務員服務法情事，除經監察院以八十六年度糾字第一號、八十七年度劾字第七號及司法院公務員懲戒委員會以八十七年度鑑字第八六二四號議決書予以確認外，上訴人所屬農業局水土保持課技土練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行，亦因審查「林肯大郡」第二區建造併雜項執照時，將不實之事項登載於公文書以圖利「林肯大郡」業主，而分別遭臺灣士林地方法院及臺灣高等法院為有罪之諭知（參臺灣士林地方法院八十六年度訴字第一一七三號、臺灣高等法院八十八年度上訴字第四四○號、九十年度上更一字第六六號刑事判決，見原審卷四第九二頁以下）。是上訴人於執行職務行使公權力時嚴重違法失職，肇致侵害請求權人等依憲法第十五條保障之財產權，兩者間並有相當因果關係存在，上訴人自應就所屬承辦人員之故意、過失行為，爰依國家賠償法第二條第二項之規定，提起本訴請求上訴人賠償損害（原審就被上訴人有關土地及房屋損害部分，命上訴人賠償如原判決主文第一項所示，並駁回其餘之訴，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，此部分業已確定）。二、上訴人則以：㈠被上訴人僅引用監察院八十六年度釋字第一號糾舉文、八十七年度劾字第七號彈劾文、司法院公務員懲戒委員會八十七年度鑑字第八六二四號議決書、台灣高等法院八十八年度上訴字第四四○號刑事判決，認定上訴人所屬公務員有違法執行職務或怠於執行職務云云，惟並未調取上開資料提示兩造辯論，逕為引用，難謂適法。㈡「建築法」、「山開辦法」、「建築師法」、「技師法」等有關規定，已明確揭諸「行政監督及技術簽證分立原則」，上訴人係依內政部頒訂之「建造執照審查表」規定之範疇審查，至於涉及相關專業技術責或其餘項目，依據建築法第第十四條、第十五條、二十六條、第三十四條第一項及第三項之規定意旨，應由建築師、土木技師及專業技師等簽證負責。且地質鑽探調查具相當專業技術層次，建管機關僅就其已否檢附報告及簽證部分予以檢視，至於報告內容是否真確無誤，非上訴人建築行政人員審核範圍，亦非其學養所及。㈢雜項工程於開工後，得辦理變更設計為法所明定，而是否勒令停工或僅處以罰鍰，乃法律賦予建築管理機關之裁量權限，上訴人辦理八十年雜項執照變更設計，於三月六日收文，於三月十八日核准，已較建築法第三十三條所規定之十日審查期間較長，而雜項工程併同於建築執照申請之案件，經水土保持主管單位農業局會審簽辦單表示水土保持計劃可行，而由建管機關併同申請，合於山開辦法第十八條第一項但書之規定，於法並無違誤。㈣本件依「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」、「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」之結論可知，歸納基地調查部分、建築配置部分、設計部分、施工部分、管理維護部分，若「林肯大郡」之設計者及施工者善盡職責，按諸一般情形即不會發生該等損害。本件上訴人之發照行為與損害之發生，並無必然結合之可能，難認有相當因果關係存在。且上訴人所屬公務員許信行、練瑞麟所涉就廢弛職務釀災罪，業經台灣高等法院為無罪之諭知。㈤系爭房屋之耐用年數應以五十年計算，而折舊率應為0.0343，且系爭房屋座落之土地並未滅失亦未明文禁止建築，被上訴人仍為該土地之合法所有權人並無任何損失。㈥被上訴人業已接受「林肯大郡」建商數額不等之賠償，依民法第二百七十四條規定，被上訴人就已受償部分應自請求中予以扣除等語置辯。叁、兩造不爭執之事實（見原審卷四第一八○頁）：一、被上訴人等十五人係上訴人行政轄區內汐止市「林肯大郡」第二區上開系爭房屋及土地所有權人，於八十六年八月十八日溫妮颱風過境，其所挾帶之雨水滲入地下，被上訴人所有及居住所在之「林肯大郡」西北側邊坡岩盤，因地下水壓力作用而引發邊坡南北縱深五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，使擋土牆、格樑及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間坍塌，致混凝土牆體併同大量泥石，衝向坐落於坡腳處緊臨擋土牆之「林肯大郡」第二、三區房舍，撞斷該建物一、二樓樑柱，部分房舍瞬間傾倒。被上訴人所購置坐落前開地區之房屋，或因結構體破壞，或因基地持續滑動，均已無法居住，並經台灣省建築師公會參酌台灣省土木技師公會「汐止鎮林肯大郡災變調查與監測初步報告」鑑定結果，須予以拆除，無回復原狀之可能。二、有關林肯大郡開發建築之審查、建築執照、使用執照、雜項執照，均屬於上訴人所屬公務員工務局及農業局之職權。三、訴外人高清智等二人於七十九年四月十二日，就系爭房屋所坐落之基地即坐落於台北縣汐止市（前為汐止鎮○○○段北港口小段一○○之一、一○○之二、一○ 二之一、一○二之二、一○六之七、三三四、三四五等地號七筆土地，向被上訴人申請雜項執照，雜項執照工程申請範圍為挖方七五四七四．四五平方公尺，填方為七一二四九．七五平方公尺，經被告所屬工務局於七十九年四月十六日核准七十九汐建字第○一九號雜項執照，並於七十九年六月四日報備開工，然高清智等二人實際已變更設計內容，超挖為二五三八七一．二○立方公尺，填方為二四七一九．四五立方公尺，於八十年三月六日（即完工前十四日）向上訴人所屬工務局申請變更設計，上訴人所屬工務局依建築法第八十七條之規定，以未經許可變更先行施工，處以罰鍰三千元後，於八十年三月十八日核准變更設計，高清智等人八十年三月二十日申請雜項使用執照經送審核後，於同年月二十八日核發汐雜使字第○一九號雜項使用執照等情。四、上訴人所屬公務員練瑞麟、許信行等人，經監察院彈劾並移送司法院公務員懲戒委員會懲戒在案（見本院卷二第一六三頁）。五、林肯大郡實際竣工之第二區西北邊坡有一高達九公尺，長一百六十公尺，由第三區延伸至第二區之加地錨混擬土擋土牆，且該擋土牆之上方應有廣達一千五百公尺以上之加地錨格梁，與原始第二區之核准圖樣僅為高二公尺之植生護坡等情已有明顯不符，上訴人所屬農業局水土保持課技士練瑞麟仍於八十四年九月五日審核林肯大郡會簽之公文單上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」等文字，並由上訴人所屬工務局使用管理課技士許信行核發發給建築執照併雜項執照之使用執照等圖利犯行，練瑞麟、許信行二人經本院判決圖利罪在案，另二人涉嫌廢弛職務釀災罪部分為無罪之諭知，此部份刑案部分尚未確定。六、又「林肯大郡」業主，包括生根建設開發股份有限公司、霖肯實業股份有限公司及林肯建設股份有限公司等，於系爭災變發生後，曾對包括被上訴人在內之所有受害人，以戶為單位，撥付新台幣廿萬至四十萬元不等之金額。七、被上訴人所有之房屋之使用年數為一點七五年。八、壬○○、庚○○計算之房價應為九十一萬、一百一十六萬元。肆、本件爭點：一、上訴人機關所屬公務員是否有違法執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利受損之行為？二、上訴人所屬機關公務員執行公權力之行為與被上訴人之損害間，有無相當因果關係？三、損害賠償範圍是否包括土地部分？又房屋部分應否折舊（含房屋折舊之計算方法）？四、被上訴人已受領部分和解金，應否扣除？伍、得心證之理由：一、就上訴人機關所屬公務員是否有違法執行職務行使公權力，或怠於執行職務，致人民自由或權利受損之行為：㈠按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。是在人民遭受公權力之侵害，欲請求國家賠償者，應符合⑴須為公務員之行為（作為或不作為）⑵須為執行職務行使公權力之行為⑶行為具違法性⑷行為人具故意或過失⑸侵害人民之自由或權利⑹須違法行為與損害結果間有因果關係。至於公務員怠於執行職務部分，亦必須具備違法性，始構成國家賠償責任，換言之，公務員怠於執行職務應以其在法令上有積極作為之義務為前題。㈡再按法律規定之內容，非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依「國家賠償法」第二條第二項後段，向國家請求損害賠償，業經司法院大法官會議做成釋字第四六九號解釋在案。㈢前述「建築法」、「山開辦法」中有關建築證照之審查、核發、取締、執行等規定，係屬法定「危險防止或危險處理」之行政職務，用以增進國民生活之安全保障，故由法律規範保障目的以觀，其雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，其亦寓有保障建築物使用者之生命、身體及財產安全之意旨。前述行政職務顯然具有「第三者關聯性」，非僅屬賦與行政機關推行公共政策之權限而已。因此，上訴人機關所屬公務員依此規定，對可得特定之人即負有作為義務，其執行該職務與否，就可得特定之人而言，不能謂僅係反射利益是否受有影響而已。從而，不論被上訴人曾否請求上訴人執行各該職務行為，如被上訴人之權益，因上訴人機關所屬公務員怠於執行前揭各該職務而受有損害時，仍得依法請求國家賠償。再者，法規明定行政機關負有職務義務，惟同時賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，基於便宜原則，該管機關之公務員對決定是否執行及如何執行，固享有裁量之職權，然如經斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的，而非個人之努力可能避免等因素後，已致無可裁量之情事者，因裁量權已減縮至零，行政機關即負有為一定職務行為之義務，如仍怠於執行，即屬違法。此一見解不僅為行政法學者之通說，亦經臺灣高等法院臺中分院前審理台中市衛爾康西餐廳大火國家賠償乙案所採用，嗣為最高法院以九十二年度台上字第六九號裁定所肯認而確定在案。㈣再者，在行政機關依法有裁量權限之場合，如行政機關於作成裁量處分時，本有多數不同選擇，若因為特殊之事實關係致使行政機關除採取某種措施之外，別無其他選擇，稱為「裁量萎縮」或稱「裁量縮減至零」。而且，行政機關行使職權裁量時，仍需遵守法律優越原則，所作之個別判斷亦應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，否則即構成「裁量逾越」（即超越授權範圍）或「裁量濫用」（即違反授權目的）。如行政機關依法有裁量權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權，也構成「裁量怠惰」。不論「裁量逾越」、「裁量濫用」或「裁量怠惰」，均構成行政機關之裁量瑕疵。前述行政機關對於裁量萎縮認知有誤，也應視為裁量瑕疵之一種。當裁量瑕疵已影響裁量處分之合法性時，法院自得介入審查其違法性。㈤本件上訴人機關所屬公務員對於「林肯大郡」建築執照之審查及發放等行為（作為或不作為），應認定有下列缺失： ⒈主管機關怠於隨時抽查致業主變更原核准內容而大肆超挖： ⑴按雜項工程在施工期間，主管建築機關應會同有關機關隨時抽查，發現有不合格或有害公共安、衛生、交通之虞者，應限期令其改善。必要時，得令其停工，俟該部分勘驗合格後，始得繼續施工。雜項工程施工中，發現地形、地質與實際工程設計不符時，起造人應會同承造人及監造人依法變更設計後，始得繼續施工。其有危害安全之虞者，主管建築機關得令其停工，並為緊急處理。「山開辦法」第廿一條第二項及第廿二條分別定有明文。 ⑵「林肯大郡」業主於七十九年四月十二日依「山開辦法」第廿五條規定，向上訴人申請為一般建築使用之開挖整地雜項執照，經上訴人於同年四月十六日核發七九汐雜字○一九號雜項執照，該核可之雜項執照工程包括挖方七萬五千四百七十四立方公尺。惟「林肯大郡」業主於七十九年六月四日報准開工後，非但未依原核准範圍施工，亦未依法申請變更設計，即大肆超挖，實際挖除土方計廿五萬三千八百七十一立方公尺（為原核准挖方的三．五倍），將現場整為二大平台，以利日後興建集中式住宅之用。期間，上訴人所屬機關公務員未依「山開辦法」第廿一條第二項規定對工程之施作進行抽查，以致未能發現「林肯大郡」業主實際施工情形與原核准工程內容不符及超挖後對山坡地邊坡穩定性必然產生重大影響有危害安全之虞，而限期令業主改善或停工，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡，造成日後被上訴人所有房地座落之「林肯大郡」第二區邊坡不穩，此為上訴人所不爭執。 ⑶雖上訴人抗辯稱隨時抽查係指主管機關就所管轄的全部案件，應就不特定案件隨機加以抽查，而非謂對每一個個案均應查驗否則法規應明定為逐案查驗才是云云，惟就法條之規定觀之，無從為如上訴人相同之解釋，從而，上訴人之此一辯解，尚非可採。 ⒉雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全： ⑴按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照「建築法」申請辦理。違反者應處起造人或承造人或監造人三千銀元以下罰鍰，並勒令補辦手續；『必要時，並得勒令停工』。再者，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照；不相符者，一次通知起造人、承造人、監造人修改後，再報請查驗，建築法第廿五條第一項、第卅九條、第七十條第一項、第八十六條第一款及第八十七條分別定有明文。 ⑵是否屬於此處所謂「必要時」之不確定法律概念，固屬於主管機關應予判斷者，而「並得勒令停工」則屬於行政裁量中的決策裁量，但當「必要」之情形十分明顯，不勒令停工將導致公共安全上之危險時，則主管之行政機關之裁量將產生前述「裁量萎縮」之情形，行政機關在此時將別無選擇必須勒令停工。若行政機關對於裁量萎縮認知有誤，亦應視為裁量瑕疵之一種，構成違法。 ⑶本件雜項工程，實際挖方為原核准挖方之三點五倍，即係重大變更原核准工程之主要內容，申請人竟擅自超挖後，直至八十年三月六日雜項工程已近完工（按本件雜項工程，業主於完工後在八十年三月廿日向上訴人申請雜項工程使用執照），始向上訴人申請雜項工程之變更設計（原證廿九、卅；附件五十三），上訴人農業局承辦人員於審核該雜項工程之變更設計時，就該重大變更未先依「山開辦法」相關規定勒令停工，復未考量此項重大變更對環境、地形及水土保持是否有重大影響而有危害安全之虞，即逕行簽註「經核尚屬可行」准許業主變更設計，顯然即有前述「裁量怠惰」之瑕疵。工務局承辦人員就此重大變更核可內容之施工行為，非但未依「建築法」第八十七條後段規定予以勒令停工，反以未經許可變更先行施工為由，僅依該條前段規定處以三千銀元罰鍰後，即於八十年三月十八日核准補辦變更設計手續，嗣更迅速於十天後之三月廿八日，核准發給八○汐雜使字第○一九號雜項工程使用執照，顯然有違法之處。 ⒊不應雜項執照併建造執照核准： ⑴按「山坡地開發建築，應先從事整地、設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照。但建築農舍及其他經直轄市、縣（市）政府認定無礙水土保持或雜項工程必須與建築物一併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之。」、「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造執照。」、「申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。但依第十八條第一項但書規定雜項執照併同於建造執照中申請者，免檢附雜項工程使用執照」，山開辦法第十八條第一項及第廿四條第一項、第二項分別定有明文。是於山坡地挖填土石方以及施設擋土牆、格樑、地錨等整地、護坡工程，應依「建築法」之規定申領雜項執照，並無疑義，且其程序應先於建築物之申領建造執照。 ⑵查「林肯大郡」業主於八十二年申請包括被上訴人房屋所在之「林肯大郡」第二區在內之建造執照時，因原來八十年雜項工程完工時之地貌已有部分遭回填之棄土改變，而有必要再進行挖填土石方與增設擋土牆等雜項工程，乃併案辦理此等工程之雜項執照。其雜項工程實際施作項目包含大規模挖填土石方、修造大型擋土牆及整地工程等，均重大影響原有之水土保持設施，實為屬於山坡地重大開發利用行為。 ⑶何況，「林肯大郡」係集合式大型住宅，並非農舍，且本件係山坡地重大開發利用行為，對水土保持顯有重大影響，既非「無礙水土保持」，且非「雜項工程必須與建築物一併施工者」，應無山開辦法第十八條第一項但書適用，但上訴人建管機關人員竟准將雜項執照及建築執照併同核准，其顯有「裁量濫用」之裁量瑕疵，顯有違法。 ⑷上訴人所屬機關公務員未就本件雜項工程是否無妨礙水土保持實際進行查認，且在本件雜項工程並非必需與建築物一併施工之情形下，竟未依「山開辦法」第廿四條規定要求「林肯大郡」業主先單獨申請雜項執照，反逕依同法第十八條第一項但書規定，准將雜項執照併同於建造執照中申請，使主管建築與目的事業機關喪失「依申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃書圖文件須知」（附件五十二）所定內容，單獨審查第三區建照中所併同申請雜項工程、其動工情形及完工查驗等機會，致「林肯大郡」業主得以在未調查地質之情況下，剷除「林肯大郡」第三區與第二區西北側邊坡之坡腳，興建本件坍塌之超大型擋土牆。 ⒋現場勘查未能發覺地質鑽探不實而核發建照： ⑴依「建築技術規則建築構造編」第六十四條規定，五層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基探鑽方法調查。又同編第六十五條規定，地基鑽探孔應均勻分佈於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，但每一基地至少二孔。如基地面積超過五千平方公尺時，當地主管建築機關得視實際情形規定孔數。 ⑵本件依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告結論指出：「林肯大郡」業主於八十二年五月六日為申請建造執照所檢附之「地基鑽探與土壤試驗報告書」，係以「林肯大郡」一至六區全部土地面積五萬零八百八十二平方公尺為範圍進行地質鑽探調查（惟實際上並未執行鑽探工作），全部基地僅施鑽九孔，平均每五千六百五十三點五五平方公尺僅施鑽一孔。按被上訴人所有房地坐落之二區為面積一公頃左右不同區位之基地，如就前開規定個別檢討，該區基地範圍內至少應鑽十六孔，可見「地基鑽探與土壤試驗報告書」所載之鑽探孔數明顯不足，且報告範圍與建照之基地範圍、地號亦有不符。上訴人工務局人員於審核建造執照時，就此明顯不符之情事竟未退件要求補正，即於八十二年五月廿八日對第二區基地核准發給八二汐建字第九六一號建造執照，其執行職務顯然違法。 ⑶上訴人雖辯稱本件所涉上訴人機關核發相關執照事宜，係依法採行行政監督及技術簽證分立原則辦理，並無違失云云。惟查，所謂「行政與技術分立原則」，其目的乃在提高行政服務效率及建築設計品質，以加速相關建築執照審核時效，而非在減輕或免除主管機關之責任，此觀諸內政部於「林肯大郡」災變發生前即已訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱「作業要點」，見原審卷四第二七六頁）自明。該作業要點除將「建築法」第卅四條規定之審查項目及其餘簽證項目予以劃分外，更於第五點及第七點著有主管建築機關應視實際需要，依一定比例，適時對建築師或建築師及專業工業技師之簽證項目進行抽查，若建築師或專業工業技師簽證項目經抽查有違反建築師法或技師法規定者，主管機關尚有依「建築師法」或「技師法」有關規定移送懲戒之權力及義務等規定，類似見解亦經內政部八十四年三月卅日以（八四）台內營字第八四七二三八○號函釋在案，顯見上訴人就建築師及專業工業技師之簽證項目，仍有實質審查義務，並非僅為形式審查。 ⑷上訴人雖又稱被上訴人提出之「作業要點」係九十年修正版，於本件並不適用云云。然查，該「作業要點」係承續八十五年十二月廿七日內政部發布之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業試辦要點」（附件五十四；下稱「試辦要點」，見原審卷四第二七七頁）而來。期間雖歷經多次修正，然自「試辦要點」發布施行以來，有關主管機關對於簽證項目之抽查及將建築師、專業工業技師移送懲戒之權力及義務，並無任何變更（附件五十五）。由上顯見「建築法」第卅四條之規定，並非限制主管機關審查範圍之規定，上訴人更無藉詞「行政與技術分立」推諉卸責之理。 ⑸「林肯大郡」係山坡地開發建築案件，在建築安全上，地質鑽探調查理應特別予以重視注意，以憑作為是否准予建築，並供設計者之參考、建議，而實施地質調查所需之鑽探孔數若干，法令已有明確規定，無待專業者之計算與判斷即可得知。本件地質鑽探孔數顯然不足法定最少孔數，縱上訴人對地質鑽探報告僅作形式上之審查，稍加注意亦不難查覺，並可在「綜合審查」欄內核簽而促申請人補正。上訴人所屬機關公務員於審核建造執照時，竟連此基本之應鑽孔數皆未加查核以要求改正，過失確實明顯。 ⑹所謂「行政與技術分立」及「簽證制度」，僅在藉由簡化發照程序之方法，以求提高行政效率，縮短核發執照時間，並達便民之目的，絕非在限制或剝奪主管機關之審查範圍，更不在減輕或免除建築主管機關之賠償責任。主管建築機關基於「建築法」維護公共安全，避免肇致災害之立法精神，即使就建築師及專業工業技師之簽證項目，仍有審查義務，上訴人絕無籍詞「行政與技術分立」推諉卸責之理。更何況，實施地質調查所需之鑽探孔數若干，非特法令已有明確規定，亦與專業技術毫不相涉，上訴人並具有視實際情形規定孔數之權限。今上訴人所屬公務員就此山坡地重大開發建築行為，竟連與專業技能無涉且屬其職務義務之應鑽孔數亦未查核，過失明確。 ⒌完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照： ⑴按起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照「建築法」申請辦理。違反者應處起造人或承造人或監造人三千銀元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。再者，建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。建築物工程完竣後，主管機關應派員查驗，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照；不相符者，一次通知起造人、承造人、監造人修改後，再報請查驗，「建築法」第廿五條第一項、第卅九條、第七十條第一項、第八十六條第一款及第八十七條分別定有明文。 ⑵查八十四年八月間，「林肯大郡」業主向上訴人請領「林肯大郡」第二區建造併雜項使用執照，上訴人所屬農業局水土保持課技士練瑞麟及工務局使用管理課技士許信行分別於同年九月五日及十一月七日至該區現場勘查時，雖已發現「林肯大郡」業主所施作之工程在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑及擋土牆竣工實物（按第二區西北側邊坡原核准圖並無擋土牆之設置，僅有高二公尺之植生護坡，現場完工之實物卻為高九公尺以上，長一百六十公尺，由第三區延伸至第二區之加地錨混凝土擋土牆，且該擋土牆上方則為原核准設計圖所無，面積廣達一千五百平方公尺以上之加地錨格樑。），惟各該人員不但未依前開規定對業主處以罰鍰、強制拆除、勒令補辦變更設計手續或勒令停工，亦未依「台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審理原則」之規定（有安全顧慮之建築物及高度超過九公尺之邊坡擋土牆結構物，經工務局認有必要者，得委託有關專業機關審查）對高達九公尺以上之擋土牆部分送由專業機關審核，反由練瑞麟於八十四年九月五日在其職掌之第二區會簽單公文書上登載「經核現場與竣工圖及原核准平面配置圖尚符」等不實事項，進而由許信行於同年十一月十日發給建造併雜項使用執照，其核發程序明顯違法。 ⑶「林肯大郡」業主申請七九汐雜字第○一九號雜項執照變更設計時，上訴人農業局承辦人員林英權固於審查便條上批註「有關水土保持計畫部分，經核欠妥，詳如圖上眉註，退請轉飭申請人補正後，再行送會。」（被上證五）然林英權之所以如是要求，係因變更設計圖說上排水溝及道路坡度與施作現場實際情況不符，為求圖說內容在形式上與工地現況一致使然。嗣經建築師事務所送件人員胡慶璋當場請教林英權應如何修改，乃當場依林英權指示修改，且自行加蓋建築師范民揚印章後，再交工務局建管課柳宏典會簽，建築師對於修改內容並不知情等節，業據上訴人農業局技事林英權、范民揚建築師事務所職員胡慶章於法務部調查局陳證在案（被上證六、七）。顯見，上訴人農業局退件要求補正者，僅限於圖說與施工現狀形式上相符，完全不涉及此項重大變更之實際施作是否影響環境、地形、水土保持等項而有危害公共安全之虞，甚至在明知應依「山坡地保育條例」相關規定處理擅自超挖行為之情況下，承辦人員仍刻意予以漠視，未為適法處置，即逕行批示「經核尚屬可行」，上訴人並於嗣後准予辦理設計變更且核發八十汐雜使字第一九號雜項工程使用執照，其違失嚴重，上訴人辯稱已依法命補辦手續云云，洵非可採。前述「不應雜項執照併建造執照核准」、「現場勘查未發覺地質鑽探不實而核發建照」、「完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照」三項，性質上屬於國家賠償法第二條第二項前段「作為」之缺失，而「主管機關怠於隨時抽查致大肆超挖」、「雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全」二項，則屬於同法第二條第二項後段「不作為」之缺失。㈥就上訴人機關所屬公務員是否有故意或過失而言： ⒈按國家執行職務行使公權力，基於依法行政原則，須以依從法規為前提，本負有應維持公權力行使之合法性及正當性之責任與義務。又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，「公務員服務法」第一條定有明文。且行政本具有積極主動處理公共事務，形成社會生活，從而實現國家目的之功能，對於公共事務之處理，主管機關之人力、預算如不足以因應法定職務所需，係屬機關內部如何逐步調度、編列之問題，不能據為對外主張免責之事由。基此，應認公務員如有違背其職務義務之行為存在，即可推定其具有故意過失。故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可，國家機關必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，始可免責。 ⒉又違反保護他人之法律者，推定其有過失，民法第一八四條第二項亦定有明文。本件上訴人機關所屬公務員違反職務義務之法令，其法規目的具有保護面臨具體傷害之特定或可得特定之人之生命、身體、健康之利益，已如前述，即屬保護他人之法律，上訴人機關所屬公務員違反之，應推定有過失。本件上訴人機關所屬公務員於審查本件「林肯大郡」開發建築乙案，既在監督、審查、核發證照等執行職務行使公權力之行為有違反相關法令，認定要件事實時未盡調查義務，以及誤認事實等作為或不作為之過失存在，業如前述，上訴人復無法舉證證明其所屬公務員並無過失，則依前揭說明，自不能免其國家賠償責任。二、就上訴人所屬機關公務員執行公權力之行為與被上訴人之損害間，有無相當因果關係而言：㈠按因公務員行為所生之國家賠償責任，須損害之發生與公務員違法執行職務之行為間具有因果關係。茲所稱之因果關係，依實務通說之見解，係指相當因果關係而言。而所謂有相當因果關係，係指有此項違法行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害；如無此項違法行為，通常即不生此損害者而言。損害與違法執行職務之行為間祇須具有相當因果關係則為已足，不以該違法執行職務之行為係發生損害之唯一原因為必要，縱另有其他原因（如第三人之加害或被害人自身之非行等）併生損害，亦無礙於相當因果關係之成立，此純係共同不法行為或過失相抵之問題。㈡本件依台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告結論指出（見調查報告五三頁）：「一、邊坡坍塌破壞機制：本坍塌區之地質，係砂頁岩互層之地層，邊坡破壞模式，係為一沿頁面下滑順向平面滑動破壞，由於邊坡之岩層有若干垂直節理存在，豪雨時大量雨水沿垂直節理之張力裂縫滲入，蓄在擋土牆ＲＣ面版後方，及頁岩之層面間，且頁岩遇水後強度會有明顯降低的特性，故豪雨時，一方面水壓力造成下滑之推力增加，一方面頁岩之抗滑力又明顯降低，當下滑力大於抗滑力時，即造成邊坡之全面坍塌破壞。」「二、造成邊坡坍塌之原因，歸納如下： ⑴基地調查部分：①本基地面積為五點○八八二公頃，林肯建設委由安和公司執行基地鑽探調查，基地內共計施鑽九孔。而依建住技術規則規定，地基鑽探孔應均勻分布於基地內，每六百平方公尺鑽一孔，如基地面積超過五千平方公尺時，當地主管建築機關得視實際情形規定孔數。就本基地而言，孔數明顯不足。同時，鑽探報告內並無任何有關地質地層特性即強度參數等觀資料，供作設計者參考採用。②現場鑽探日期為八十一年十二月二十五日至八十二年一月一日，現場作業時僅為八天，而依安和公司所述之作業方法，實無法於該作業時間內完成，研判該鑽探報告可能存在全部或局部鑽孔，未實際施作之情事。且其鑽探報告所載之內容經與現地實際狀況比對，除孔位標示位置與現地明顯不符外，亦有明顯錯誤（現地地層為砂頁互層，鑽探報告全部描述為砂岩層），因此，地質與地層調查資料明顯不足且不實。 ⑵建築配置部分：建築配置未妥適考量地形及地質因素，致建物配置於順向坡之坡趾位置，且形成大規模挖除坡腳（開挖高度達八至十一公尺）之不利工程條件，埋下邊坡不穩定之因子。 ⑶設計部分：①誤判地層及地下水文條件，未適當考量水壓力之作用。②地層強度參數選取未盡妥適，致有設計安全標準不足之虞。 ⑷施工部分：①現場實際完成格樑部分之地錨數量較設計數量為少。②施工品質與合約所附之相關施工規範之規定不符。③實際完成具有抗滑錨碇之地錨數量，與外觀之錨頭數恐有不符之疑。 ⑸管理維護部分：擋土牆格樑及地錨系統不足以供足夠之抵抗，早有徵兆，業主與設計者，未能即時檢討，並採取有效之補救措施。」㈢又依台灣士林地方法院檢察署委託台灣科技大學營建工程系完成之「汐止林肯大郡邊坡滑動災變原因鑑定報告」（見外放報告二三頁）所得結論亦謂：「本件災變之發生主要為砂頁岩互層之順向坡地形，坡腳遭開挖，加上擋土護坡設計及地錨施工有缺失，乃至於在溫妮颱風帶來大量雨水入滲後之地下水壓力作用下，擋土牆及地錨無法支撐岩體下滑力量而產生順向坡滑動。」。㈣惟上述台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會提出之鑑定報告結論亦指出「本調查研究僅就邊坡坍塌原因進行技術探討，有關行政缺失之檢討，則不在本調查報告之研究範圍。」（見報告五三頁）另外，台灣科技大學營建工程系之鑑定報告也說明鑑定內容僅限於「林肯大郡住宅倒塌與邊坡及擋土牆滑落之原因」、「擋土牆及地錨之設計施工是否有缺失」二項而已，並未涉及建築主管之責任及缺失問題，此觀之該兩報告之緣由、結論及鑑定內容自明（附件五十六、五十七、五十八，見原審卷四第二七八至二八○頁）。上訴人列舉前開報告結論，辯稱本件災變均屬業主與設計者未能即時檢討並採取有效之補求措施所致，與上訴人所屬機關公務員行政疏失無關云云，顯有誤會。㈤由前述二份鑑定報告可知，發生本件災害之各種因素中，未確實執行相關之地質及鑽探調查，以及發生災害之大型順向坡及其完全自由端（坡腳挖除），乃人為整地與基礎開挖所造成，此二項最為重要。因此，上訴人機關所屬公務員之前述不法行為中，「不應雜項執照併建造執照核准」一項，雖與損害結果之發生無相當因果關係。但「現場勘查未發覺地質鑽探不實而核發建照」一項，則是造成未確實執行相關之地質及鑽探調查之直接原因。如果相關人員在現場勘查實能發覺地質鑽探不實，而不發給建造執照或令其重做鑽探，則災害必不會發生，故與損害之發生應認為有相當因果關係。此外，「主管機關怠於隨時抽查致大肆超挖」、「雜照變更設計未依法勒令停工又怠於確實會勘審核有無危害安全」、「完工查驗不確實，未詳對實地與圖面卻發給使用執照」三項，則與建商長期大肆超挖、不當人為整地與基礎開挖，以致於造成大型順向坡及其完全自由端，有密切關係。由於上訴人所屬機關公務員未能隨時抽查遏止建商大肆開挖，亦未能於雜項變更設計時先勒令停工，確實審核，更未能於完工查驗實發覺實地與圖面不符而拒發使用執照，致令水土保持工程不符法令要求，建築物蓋在順向坡下方且形成完全自由端，造成潛在危險區域，終至發生災變。因此，上述上訴人所屬機關公務員之作為與不作為過失，與業主設計施工不當二者，為本件損害發生之共同原因，均與損害之發生有相當因果關係。㈥上訴人違法核發相關證照行為所應負之賠償責任，除不因「林肯大郡」開發人、起造人、設計人、監造人，或承造人亦有故意過失存在而受影響外，被上訴人與各賠償義務人對被上訴人等人所負之責任，乃屬合併存在之「不真正連帶債務」。亦即「林肯大郡」開發人、起造人、設計人、監造人，或承造人因設計施工不當與上訴人未依法令其停工、補正而准予核發相關建築證照兩行為對被上訴人之損害而言，係基於不同發生原因之侵權行為所肇致。既屬「不真正連帶債務」，被上訴人自得對「林肯大郡」之開發人、起造人、設計人、監造人、承造人，抑或上訴人之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，絕無因他人對損害之發生亦有故意過失，上訴人即可不負賠償責任之理。三、就損害賠償範圍是否包括土地部分，及房屋部分應否折舊而言：按國家損害賠償，除本法規定外，適用民法規定；國家負賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依其請求，回復損害發生前之原狀；不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額；不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；國家賠償法第五條、第七條，民法第一百九十六條、第二百十五條分別定有明文。又物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至二百十五條之適用。茲分述被上訴人得請求之損害額如下：㈠關於土地部分： ⒈本件被上訴人所有之林肯大郡第二區房屋受損應拆除，已如上述，被上訴人等所擁有乃為上開土地之應有部分，其權利乃存在於上開土地上，不因其所有坐落於該基地上之房屋是否損毀而有減損其權利之比例，於日後前述土地如欲改作其他用途、重新開發或建築之時，被上訴人仍得以土地共有人之身分參與並分享其利益，自仍有其價值存在，被上訴人主張其土地業已滅失，應以全部土地應有部分之價值計算其損害額，即非可採。又按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第八百十八條定有明文。本件原告所有之房屋乃為集合式住宅，並以對土地各自依照比例擁有土地應有部分之方式使用房屋所坐落之基地，既然上開土地之共有人乃係因有房屋坐落其上而共有土地，其使用土地之主要目的即在於使其所有之房屋之定著，如因其所有坐落於基地上房屋毀損，但於無法重新建築之前，其可以使用共有之房屋所坐落之土地之權能即暫時無法行使、享受，參酌被上訴人所有前述房屋所坐落之基地上之房屋乃屬ＲＣ鋼筋混凝土結構，依發生災變當時由行政院於七十九年一月十二日頒行之固定資產耐用年數表規定，其耐用年數為五十五年，則被上訴人對於土地應有部分可以行使權能之時間，當可推論應至該土地上房屋耐用年限屆滿，而得重新開發之日即行恢復，故而被上訴人因此災變就其所有之土地部分所受損害，應係指損害發生日起至房屋使用年限屆至之日止使用權能遭限縮之損害而言，而未涉土地所有權本身之得喪。至於被上訴人主張被上訴人所有房屋因基地相連，經災變後擋土牆之倒塌而撞毀，實已不適於居住，亦無人敢冒財產生命之危險繼續使用，更遑論第三人有購買之意願，故該等房屋之交易價值等於零，此即構成前述現存財產減少，而得為請求上訴人損害賠償之範圍，不應以該土地「物理上有無滅失」為判斷被上訴人所受損害之依據一節，因即使前述土地日後於現有房屋拆除後，可能無法重新作為建築使用，但此不過為土地使用問題，其於交易之時或為交易價格之增減條件，卻不能否定土地權利之存在即有其價值存在之事實，被上訴人上述主張尚非可採。再者，按租用基地建築房屋，其地租依土地法第一百零五條規定準用同法第九十七條所定城市地方房屋之租金標準，即以不超過土地申報價額年息百分之十為限。經本院審酌系爭其坐落之位置，原係供做住宅使用及被上訴人等原利用基地之經濟價值、所受利益等，認以申報地價百分之十計算使用權益喪失損失，應屬合理。查系爭土地之八十六年申報地價為每平方公尺一千六百元（參本院卷七五頁反面，且為兩造所不爭執），第二區房屋於八十四年十一月十日建築完成，至八十六年八月十八日災變發生日之時，已經使用一點七五年，至被上訴人請求本件國家賠償之日共二年，各餘五十一點二五年，應再按霍夫曼法扣除中間利息，計算損害額。 ⒉茲以丁○○為例，說明計算方式如下： ①前二年部分，查系爭之汐止市○○段北港口小段三四五地號面積為九九六六平方公尺，丁○○之土地面積為十萬分之四四六，合計為四四．四四八平方公尺，申報地價每平方公尺為一千六百元，則其土地總申報地價為七一, 一一六．八元，以年息百分之十計算，每年相當於租金數額之損害為七, 一一一．六八元，是前二年（災害發生日至請求日之期間）損害額為一四, 二二三．三六元（7 ,111.68×2= 14,223.36）。 ②五十年之損害為一八○, 七五二．○七元，計算式為（7111.68×25.416227 =180,752.07）。 ③第五十一年為二, ○三一．九元，計算式為【7,111.68÷（1＋0.05×50）= 2,031.9】。 ④第五十二年之○．二五年損害為五○○．八二元，計算式為【7,111.68÷ （1＋ 0.05×51）×0.25 =500.82】。 ⑤以上合計一九七,五○八元（角以下四捨五入）。 ⒊其餘被上訴人之損害額類推之，其數額詳如附表一「土地部分」所示。㈡房屋折舊部分： ⒈上訴人對被上訴人為系爭房屋之所有權人、各該房屋應予拆除、及已使用年數等項固無爭執，惟對系爭房屋之耐用年數及折舊計算方式則有不同意見。 ⒉按系爭房屋既因本件災變之發生而為應予以拆除認定，則自災變發生之際，系爭房屋在實際上即屬全部毀損滅失，毫無使用及交易價值存在。系爭房屋既已全部毀損滅失，自不再發生繼續折舊之問題，縱嗣後相關法令就固定資產耐用年數之規定有所變動，亦與系爭房屋無涉。查系爭房屋屬於RC（按即鋼筋混凝土）結構，依毀損當時施行之固定資產耐用年數表規定，其耐用年數為五十五年，被上訴人業已提出使用執照、行政院七十九年一月十二日修正頒布之固定資產耐用年數表在卷可稽。上訴人所舉被證十之固定資產耐用年數表，乃本件損害發生後之八十六年十二月卅日始行修正頒布，於本件並無適用餘地。 ⒊再者，有關固定資產之折舊方法固有「平均法」、「定率遞減法」、「工作時間法」等準則以供採用，惟各該計算方法之採用及變換，應於每年預估本年度所得額時，申報該管稽徵機關核准，其未經申請者，則視為採用平均法，此觀之「所得稅法」第五十一條第一項及第四十四條第三項規定自明（附件五十九）。顯見有關固定資產之折舊，原則上係以「平均法」為計算準則。更何況，房屋價值之估算，除折舊外，亦需考慮市場因素，在供需不一致情形下，經由資產重估，房屋價值亦可能不降反昇，此為房屋與其他消耗性固定資產不同之處。因此，本院斟酌前述因素，及考量「平均法」之折舊率低於「定率遞減法」，故認被上訴人所主張之「平均法」為可採。 ⒋此外，「折舊率」與「折舊」乃兩個不同之概念；「折舊率」係依標的耐用年限之不同而計算得出之數據，其中之計算參數，並不包含實際使用年數在內，必將標的之實際使用年數乘以折舊率及標的價額所得出之結果，方為「折舊」，此觀之固定資產折舊表亦明。查，系爭房屋之耐用年數為五十五年，其「折舊率」應為1/55（即0.018），以該折舊率乘上實際使用年數（1.75年）及房價即為「折舊」。上訴人將系爭房屋之實際使用年數併入計算折舊率，容有誤會。 ⒌又被上訴人購買本件房屋之時間，除庚○○為八十六年一月二十三日、壬○○ 為八十六年三月三日外，其餘均為八十二年七月間，而壬○○所購房屋面積為二七．五八坪，房屋價款為九十一萬元，折合每坪為三．五五萬元，而於八十二年購買同門號三樓之被上訴人辛○○，其所購房屋面積與壬○○相同，而房屋價款則為八十八萬，折合每坪為三．四四萬元（以上見原證一所有權狀影本、原證十三房屋預定買賣契約書影本），而辛○○、張偉志所購買之房屋分別為汐止市○○路○段二二八巷三一弄七十八號三、四樓，本棟大樓為五樓建物，則三、四樓之價格應屬相同或相近，惟壬○○於八十六年購買時，其價格反較八十二年辛○○購買之價格為高，是上訴人雖舉信義房屋仲介公司函以證明八十六年台北縣之房價指數較八十二年跌幅約百分之九點二八，認八十六年房屋之價格應較八十二年為低云云，惟所舉者為台北縣全縣之房價指數，而本件實際之買賣情形已如上述，本區之房價並未下跌，自不能以上開之跌幅作為本件計算之標準，並此說明。 ⒍綜前所述，系爭房屋依其買賣價金、耐用年數五十五年、已使用年數一．七五年，以平均法計算折舊後，上訴人就房屋部分仍應賠償被上訴人如附件六十所示金額。茲以被上訴人丁○○為例，說明計算方式如左：耐用年數 = 五十五年折舊率 = 一／耐用年數 = 千分之十八(1/55 = 0.018) 折舊=房屋價額Ｘ折舊率= 1,170,000 X 0.018 = 36,855 折舊後之房價=房屋價額─折舊= 1,170,000 - 36,855 = 1,133,145 故被上訴人丁○○就房屋部分縱扣除折舊後，仍有一百十三萬三千一百四十五元之損害存在（詳如附表二「折舊後房屋金額」）。 ⒎其餘被上訴人之計算方式相同，「折舊後房屋金額」詳如附表二所示。四、被上訴人所請求其他裝潢傢俱等生活必須用品之毀損部分，業經原審駁回被上訴人之請求，被上訴人就此未聲明不服，故不予論究。五、就被上訴人已受領部分和解金，應否扣除而言：㈠本件「林肯大郡」建商，包括生根建設開發股份有限公司、霖肯實業股份有限公司及林肯建設股份有限公司，於系爭災變發生後，雖曾對包括被上訴人在內之災戶以戶為單位，撥付廿萬至四十萬元不等之金額，惟該金額之發給名目，分別為「安家費」及與建商「和解款或賠償金之扣除款」，此有林肯建設股份有限公司八十六年八月十八日出具之災難處置說明，及林肯建商負責人李宗賢八十八年九月六日庭呈之切結書可證。㈡就「安家費」觀之，各該款項乃建商依其單方認定，分別撥付每戶。惟該筆款項性質上，因非賠償金，故其給付並無消滅建商損害賠償債務之可言，上訴人自不得援引民法第二七四條規定，免除責任。㈢就「和解款或賠償金之扣除款」而言，依原證廿五之切結書可知，上訴人代「林肯大郡」建商，撥付以每戶廿萬元計算之該筆款項，係以「林肯建設或其關係企業或其相關人員給付和解金」或「法院對林肯建設或其關係企業或其相關人員給付賠償金之判決確定」為扣還之條件，即當被上訴人與林肯建設或其關係企業或其相關人員，就系爭事件達成和解並給付和解金，或法院就原告與林肯建設或其關係企業或其相關人員間，因本事件之損害賠償訴訟作成確定判決時，該筆款項，即轉為和解金或賠償金之性質，並自和解總額或賠償總額中扣還。今被上訴人既未與建商達成任何形式之和解，復尚無損害賠償訴訟之提起，因此除了該筆款項之性質究為何屬，尚未確定外，該切結書所載之條件更未成就，均不生消滅林肯建商債務之效果，亦無進而審酌上訴人得否依法同免責任之必要。陸、綜上所述，本件被上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，訴請上訴人給付如附表一「給付總額」欄所示之金額（即依各被上訴人土地部分之損害金加計折舊後房屋金額），及自上訴人受請求之翌日即上訴人收受被上訴人聲請賠償書次日之八十七年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；其餘超過部分之請求，則無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人就上開應准許部分如數給付，並為供擔保假執行及免假執行之諭知，於法並無不合，上訴意旨，就此部分請求廢棄改判，為無理由，應予駁回，至於逾上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，即有不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，併此敘明。捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十一　　月　　三　　日民事第三庭審判長法官吳謙仁法官蘇瑞華法官連正義正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十一　　月　　　四　　　日書記官姚麗華附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上國字第一六號

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