臺灣高等法院93年度上字第993號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第993號

上訴人

辰○○

上訴人

酉○○

上訴人

癸○○

上訴人

丑○○○

上訴人

丙○○

上訴人

吳客檀

上訴人

吳軒襦

上訴人

壬○○

上訴人

己○○

上訴人

辛○○

上訴人

庚○○

上訴人

甲○○

上訴人

吳國榮（即午○○）

上訴人

巳○○

上訴人

吳盈臻

上訴人

未○○○

上訴人

戊○○

被上訴人

申○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

卯○○

被上訴人

共同訴訟

代理人

彭火炎律師

　　　　　張玉琳律師

上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國93年9月10日臺灣桃園地方法院91年訴字第820號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人就上訴人所共同繼承被繼承人吳慶向被上訴人先祖吳勝記所承租之桃園縣新屋鄉○○段2263號等地號土地之租賃權，以上訴人為被告請求連帶返還承租土地，其訴訟標的對於上訴人辰○○等人必須合一確定。又本件租佃爭議於原審判決後，僅上訴人辰○○提起上訴，依民事訴訟法第56 條第1款之規定，原審其餘被告癸○○、丑○○○、吳客海、丁○○、寅○○、壬○○、己○○、辛○○、庚○○、甲○○、吳國榮（即午○○）、巳○○、酉○○、子○○、未○○○、戊○○等人雖未提起上訴，其上訴效力及於原審其餘被告，而將之視同上訴人，合先敘明。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。次按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即違背法令，此觀民事訴訟法第385條第1項及同法第386條第1款規定及最高法院50年台上字第2040號判例意旨自明。又民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照）。

三、經查，本件上訴人酉○○於民國（下同）93年7月22日已遷作業系統查詢資料乙份附於本院卷可稽（本院卷，185頁）。而原法院93年8月26日之言詞辯論通知書，仍向上訴人酉○○之原址桃園縣平鎮市鎮243號為寄存送達，有送達證書足憑（見原審卷㈢，44頁），依前開說明，即難認上開寄存送達已對上訴人發生合法送達之效力。又本件為必要共同訴訟，上訴人酉○○既未受合法通知，其效力應及於全體（最高法院71年台上字第4957號裁定意旨參照），則原法院於93年8月26日逕認上訴人經合法送達無正當理由未到庭而准依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為實體判決（同上卷，101頁），揆諸上開說明，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復未同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第453條、第451條第1項，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官　林丁寶

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。