臺灣高等法院93年度勞上字第30號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度勞上字第30號

上訴人即附　東聯光訊玻璃股份有限公司

帶被上訴人

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

顏雅倫律師

訴訟代理人

被上訴人即 丁○○

訴訟代理人

附帶上訴人 樓

訴訟代理人

張清浩律師

複代理人

江仁俊律師

上列當事人間確認勞動關係存在事件，上訴人對於中華民國93年3月15日臺灣桃園地方法院92年度勞訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按最高法院52年台上字第1922號判例闡示：「法律關係之存在否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴」。查被上訴人（即附帶上訴人，以下稱丁○○）爭執兩造間之僱傭契約關係存續，為上訴人（即附帶被上訴人，以下稱東聯公司）否認，被上訴人如不訴請確認，其基於僱傭契約所可主張之權利即無法確定行使之，不得謂其在私法上之地位無受侵害之危險，則被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開規定並無不合，應准予提起。

二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3、6款之規定甚明。查東聯公司上訴後固提出①東聯公司民國（下同）88年度至90年度之營業收入淨額總表、②車燈相關產業報導、③黃永海90年3月10日平遷公告、④丙○○84年2月24日同仁試用 (實習)通知單、⑤東聯公司90年2月至9月之員工名冊表、⑥丁○○具領資遣費簽單影本（見本院卷㈠38 -54頁），並抗辯⑦其基於短暫業務銜接必要性而機動調整黃永海、邱盛章職務，屬企業經營及調動員工之原則；⑧丁○○已領取資遣費，兩造僱傭關係因合意資遣而終止；⑨依民法第487條但書應扣除利益等等，其中前述①為東聯公司於原審所為公司虧損抗辯之補充，前述②-⑤、⑦均為東聯公司於原審所為公司業務緊縮抗辯之補充，前述⑥、⑧均為東聯公司於原審所為丁○○同意公司資遣抗辯之補充，至前述⑨若不許東聯公司提出則顯失公平，應認上訴人提出之上開證據方法為適法，併予敘明。

乙、實體方面：

一、丁○○起訴主張：伊自85年3月1日起受僱於東聯公司擔任生產技術課（下稱生技課）技術員（下稱系爭僱傭關係），東聯公司於90年1月31日以業務量減縮為由公告將伊資遣；惟東聯公司並無業務緊縮而需減少人力之情形，且未先解僱外勞，即解僱伊，是東聯公司解僱伊違反勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款之規定而不合法，並違反就業服務法第42 條之強制規定而無效，兩造間之勞動關係應繼續存在，伊亦要求恢復勞動關係，惟遭東聯公司拒絕，可認定東聯公司預示拒絕受領之意思，依民法第487條前段規定，伊仍得請求報酬，而伊每月可領取之經常性給與為新台幣（以下同）32,522元等情，爰基於契約關係，求為確認兩造間之系爭僱傭關係存在，及命東聯公司應自90年2月9日起至東聯公司同意伊給付勞務之日止，按月於每月8日給付伊薪資及加計法定遲延利息之判決。原審僅判命確認兩造間僱傭關係存在，及命東聯公司應自90年6月30日起至東聯公司同意丁○○給付勞務之日止，按月於當月最後1日給付丁○○32,522元本息外，並駁回丁○○自90年2月9日起至90年5月30日止薪資本息請求之判決。東聯公司、丁○○均就其敗訴部分，聲明不服，並分別提起上訴及附帶上訴。丁○○並於本院聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分，東聯公司應再給付伊121,415元，及自90年6月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢前項請求，願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回東聯公司之上訴。

二、東聯公司則以：伊於89年間因業務緊縮、訂單減少，不得已於同年12月間關掉1條8噸之生產線，現僅剩1條6噸窯爐生產，截至93年間仍維持停爐狀況，伊確有虧損或業務緊縮之事實；又伊於89年間客戶訂單減少之情況，所生產之品號、使用的模具、換模的次數當然亦隨同減少，模具維修的工作量亦會減少，且伊又無他類產品部分正常運作尚需勞工，就丁○○原先所任之工作亦無再新聘人員，僅調遣資深員工來支援；另丁○○於89年間之工作表現不佳，尚不得僅以過年時證人蔡垂傳對全體員工所寄發新年賀卡上之賀詞即證明丁○○工作表現優良，至證人甲○○對丁○○並無督導之責，且對伊公司整體的業務狀況暸解不深，其證詞尚不足採，況丁○○是否可以勝任其工作並非伊資遣丁○○之理由，丁○○主張解僱應具備被解僱者選定之妥當性，並無我國法律或判例為據；又丁○○亦曾自願表示被資遣，並領具資遣費174,224元，嗣後丁○○向桃園縣政府勞工局申請勞資爭議調解，就伊有無業務緊縮，從未爭執，甚且兩造簽立之調解方案更顯示丁○○附條件同意伊之資遣，兩造間之勞動契約關係已因丁○○同意伊之資遣而合意終止；至丁○○每月2,000元之全勤獎金並非經常性給付，自不得列為工資請求。另丁○○與伊所引進之外籍勞工並非從事同一性質工作，丁○○就從事外勞工作之薪資未能降價屈就，自無優先保護本國勞工的情形。又系爭僱傭關係若未終止，伊亦僅自丁○○於90年5月31日將準備提供勞務之給付等情事通知後，始負勞務受領遲延之責。伊另依民法第487條但書之規定，就丁○○因對伊不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，主張應扣除之，並就受領伊所給付之資遣費174,224元，亦一併主張扣除等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於伊之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢駁回丁○○之附帶上訴。㈣如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件丁○○主張其自85年3月1日起受僱於東聯公司，擔任生技課技術員，而東聯公司於90年1月31日以業務量減縮為由公告將丁○○資遣，東聯公司並發放至90年2月8日之薪資。嗣丁○○以東聯公司資遣不合法而要求恢復勞動關係，並由桃園縣政府先後於90年5月31日及92年2月12日通知兩造進行調解之事實，業據丁○○提出與其所述相符之通告、員工資遣證明書各1件、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄2件為憑（見原審卷8-11頁），且為東聯公司所不爭執，自堪信丁○○此部分之主張為真實。

四、本件首應審究者為：東聯公司得否以虧損主張終止勞動契約？若可，東聯公司是否有業務緊縮、虧損之情形，以合法解僱丁○○？爰析述如下：

㈠按勞基法第11、12條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張之（參照最高法院92年度台上字第1518號、94年度台上字第1911號判決意旨）。查東聯公司於終止系爭僱傭契約之通告上說明欄記載「公司因業務量驟減，不得已將遣散18位同仁，…」等語（見原審卷8頁），並未見東聯公司以虧損為由解僱丁○○，至東聯公司於原審所提答辯狀記載其於90年間營業發生鉅大虧損造成業務減縮、原審兩造協議爭點之解僱事由包括虧損等（見原審卷43、191、219頁），均屬東聯公司事後於訴訟中之主張，是東聯公司再以虧損為由終止兩造間之勞動契約，自不足採。

㈡次按勞基法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83年度台上字第2767號判決意旨參照）。

㈢經查，東聯公司於89年12月間因訂單減少而關閉一條8噸之生產線，致用電量顯然減少乙節，為丁○○所不爭執，並據東聯公司提出電力統計表、電費通知單20件、電費收據3件、傳票、89年度各月的訂單數量統計表、89年1月至90年1月各月之訂單明細表各一件（見原審卷45-65頁、101頁及外置證物），且經證人即曾任東聯公司生技課副組長之甲○○、東聯公司現任維修組課長巫仁全、東聯公司主管蔡垂傳於原審到庭陳證屬實（見原審卷125、122頁、150頁、170頁），復有台電公司桃園區營業處92年12月3日Ｄ桃園字第092113979號函，表示東聯公司僅於90年3月19日凌晨1時21分許，因其他工廠發生火警而實施線路停電29分鐘，其餘時間均正常供電予東聯公司之情，有該公司函一件在卷足佐（見原審卷154頁），是東聯公司抗辯其因訂單減少於89年12月間關閉一條8噸之生產線，固屬可採。

㈣惟查，丁○○受僱於東聯公司，在玻璃製造部生技課從事模具維修之工作等情，為兩造所不爭。依證人即東聯公司該課前任副組長甲○○於本院證稱：丁○○離開東聯公司前，由伊、邱仕君擔任模具維修之工作，丁○○遭資遣後，於90年3 月初黃永海自模具開發部（證人誤稱為開發部）調來生技課當課長，黃永海亦有作模具維修，丁○○離開後，則由伊、邱仕君、丙○○做模具維修，邱仕君、丙○○是固定作模具維修的工作等語（本院卷 (0)000-000頁），證人甲○○亦於原審證稱：負責模具維修工作的人員於89年底包括丁○○在內有3人，在丁○○被資遣後，係由黃永海課長暫時頂替丁○○之工作，90年2月份再調本來在現場工作之丙○○過來，共有2至4人負責模具維修工作，常任者一樣有3人，有時課長下去支援就變成4人，在89年底及90年初該段期間，模具維修工作量並沒有減少等語（見原審卷121、124頁），證人巫仁全亦於原審證稱：丁○○被資遣後，負責模具維修工作之人員維持在4人，包括巫仁全、甲○○、丙○○及張明達（應係邱仕君之口誤）等語（見原審卷149頁）；及證人蔡垂傳證稱：丁○○被解僱後暫時從現場調丙○○過來，因為丙○○可以在現場生產又可以修理模具，基於衡量所以將丙○○調過來，及停爐之後模具維修人員仍維持在3至4人，包括課長及丙○○在內等語（見原審卷170-171頁），是依前開證人所述，丁○○遭資遣前，該生技課固定擔任模具維修工作者計有丁○○、甲○○、邱仕君，當時之課長巫仁全則僅為支援性質，然丁○○遭資遣後，除調來於不同部門兼職之課長黃永海外，另有固定從事模具維修之丙○○；雖丙○○於本院到庭證稱：伊於89年12月底停爐後即調生技課擔任副課長等語（本院卷㈡150頁），兩者於時間上容有差異，然丁○○自陳其於90年1月2日請假，僅於90年1月15日去上班1天後又續假，並於請假期間之同年2月1日收到資遣通知等語（本院卷㈡151頁），為東聯公司所不爭，則丙○○於89年12月底調回生技課後隨即取代請假中丁○○之工作，並延續至丁○○遭資遣之後，是東聯公司雖因訂單量減少而關閉一條8噸之生產線，惟此生產線業務緊縮情形，對於丁○○原所從事之模具維修工作，仍須維持相同人力負責處理，自無模具維修業務緊縮而需減少人力之情事。

㈤東聯公司雖抗辯丙○○於丁○○離職前、後，均同時身兼生技課的模具維修工作及生產線的現場工作且同時擔任主管，丙○○當時僅作部門調動，並未增加模具維修業務之人力，丁○○離職後，常任且專職從事模具維修工作者僅餘甲○○及邱仕君2人，且甲○○又於90年4月離職，是丁○○離職後從事模具維修工作的人力實有減少等語。惟查，丙○○自生產課調至生技課後，係固定作模具維修的工作，業經證人甲○○證述如前，況且證人甲○○並稱若其他部門需要，都會前往支援等語（見本院卷㈡105頁），是縱丙○○於調派生技課後曾從事生產課之工作，是否為兩造部門間之兼職，並非無疑。次查，證人丙○○到庭證稱：伊自84年進入公司即擔任生技課主管，因為伊本身也是作現場，所以有時會支援現場，80多年要生產一個爐子，伊被調到現場，停爐之後伊再回生技課擔任主管兼模具維修，有時要回現場工作，但在停爐之前，伊也是兩邊跑等語（見本院卷㈡149-152頁），是證人丙○○因其對生產線之現場工作及模具維修工作均能勝任，其固於調派單位時兼任另一單位之工作，惟其主要工作仍應以東聯公司所派任單位之工作，對其他單位則屬支援，核與東聯公司引用丁○○所主張「丙○○於其離職前擔任生產課班長，模具供應不及時，他就會來動手」等語相符（見本院卷㈢128頁），則證人丙○○之工作內容，於派任單位與支援單位即有工作比例上之不同，否則何須將丙○○於該二單位間調派，況且證人丙○○係因生產線上停爐後調回生技課，已如前述，即生產線上工作之減少達一半（即原有6、8噸之生產線各一，東聯公司停8噸之大爐），丙○○縱調派生技課後有時須回生產線工作之情形，亦應僅限於有關模具維修之工作，而無及於生產線現場工作之可能，丙○○調派生技課後支援生產課，與之前調派生產課支援生技課相較，對生技課而言，人力實有增加而非可等量視之，是證人丙○○因停爐調回生技課後對現場工作之支援，尚不足以認定丁○○離職後有人力減縮之情形。至丁○○於丙○○到本院受訊時，當庭發問：「我再請教證人一個問題，他剛剛說他調過來還有到現場支援，他所謂的支援是不是現場有模具發生問題的時候，才需要他當副課長的時候到現場去解決那個，因為他模具上線他一定臨時發生問題，他是不是針對模具的問題才到現場支援的？這一點我請他說明。」、「也就是說他即使到現場生產課去支援他作的也是模具維修的工作，因為他現在是要把工作責任分成二半，假如說他到現場去作的也是模具維修工作有關的，那他分內的工作還是模具維修，這一點很重要，我們請證人回答。」等語（見本院卷㈢257頁），觀其文意，丁○○不過欲確認丙○○調派生技課後再返回生產課所支援之工作，僅限於現場模具發生問題之時，而不及於其他之生產線上之現場工作；而丁○○當庭復稱：丙○○本來就都在作模具維修等語（見本院卷㈢257 頁反面），亦與前開丙○○所稱其進入東聯公司原在生技課從事模具維修之工作等語相符，丙○○之前開發問及陳述，均不足以證明丙○○調派生技課後，未使模具維修業務之人力增加。再查，丙○○於89年12月底調派至生技課時原有課長巫仁全、組長張明達、副組長甲○○等主管，分據證人甲○○、巫仁全到庭證述屬實（見原審卷119、148頁、本院卷㈡106頁），並有東聯公司所提出之考核表可憑（見原審卷102-103頁），另證人甲○○於本院亦到庭證稱，伊在生技課擔任之業務，包括安排生技課的工作順序、發放維修單、安排整組的工作，維修完成後再經伊確認，伊亦加入維修的工作，邱仕君、丙○○是固定做模具維修的工作等語（見本院卷㈡107、104頁），是丙○○調派生技課時原行政主管均已在位，甲○○並仍從事調度及確認之主管工作，並未言及丙○○亦兼生技課之主管工作至明，丙○○於生技課既未擔任主管工作而專職模具維修，亦即丁○○遭資遺後仍以未兼任主管工作之丙○○代之，即無東聯公司所稱許東慶離職後模具維修工作所需人力減少的情形。至證人甲○○於90年4月底因高薪離職他就（見本院卷㈡103頁），東聯公司於模具修理部分未再補充人力，乃事後突發狀況，尚不足以證明東聯公司於資遣丁○○時有模具修理業務緊縮之情形。是東聯公司此部分之抗辯，均不足採。

㈥東聯公司再抗辯伊因訂單數量明顯下滑，關閉生產窯爐，換模次數減少，則有關模具修理工作亦緊縮云云。然查：東聯公司自陳丁○○所擔任之工作係負責維修、保養經玻璃生產窯爐高溫使用後產生磨損、積碳之模具等情（見本院卷㈢75頁），又東聯公司對丁○○所主張玻璃生產量雖減少，但未減少玻璃品號之量，則模具維修之業務則未能減少等情，並不爭執，僅稱玻璃生產量減少，基於生產規模之考量，自不會仍舊生產同樣多品號的製品等語（見本院卷㈢62-63頁），亦即有關經高溫窯爐使用後之模具維修工作之多寡，實係取決於不同品號模具之上線數量，則玻璃生產量之驟降，尚非等同使模具維修工作亦隨同減少，是東聯公司單純因訂單數量減少而關閉生產玻璃之窯爐，並不足以證明上線模具之維修有業務緊縮之情形。雖證人蔡垂傳另證稱：停爐之前換模的工作量是每月500次，停爐之後的工作量下降為每月300次云云（見原審卷171頁），並提出東聯公司生產月報表及89年7月至90年9月之各月份換模次數統計表為憑（見本院卷㈡78-93頁），然前開生產月報表，經證人甲○○當庭陳稱並未見過等語（見本院卷㈡106頁），並證稱：伊每天工作都有維修單，係由現場作業人員開出，除由維修人員簽名外，並應由伊或張明達確認等語（見本院卷㈡106頁），然東聯公司並未提出經維修人員簽認之維修單以證明該公司模具維修工作之增減；另，甲○○職司模具維修工作之安排，則其對模具維修工作量之增減自較他人清楚，甲○○既稱丁○○遭資遺前後有關模具維修工作並無減少，已如前述，自應以其證詞較為可採。況且依證人甲○○所稱模具維修工作除下線的維修以外，還包括上線前的模具整修、試模、模架上之舊模具之毛邊修理、客戶提供舊模具進場之維修等（見本院卷㈡105頁），蔡垂傳所稱生產線上之換模，亦僅係模具維修工作之一部分，故自難以蔡垂傳所稱之換模次數減少，即可認模具維修工作亦有緊縮之情形。東聯公司此部分之抗辯，亦不足採。

㈦東聯公司再抗辯伊因訂單驟減，所有部門之業務均已減縮，自不可能只有模具維修部門未減縮云云。惟查，東聯公司先後於89年8月7日、89年9月27日、89年11月10日向行政院勞工委員會職業訓練局台北區就業服務中心辦理求才登記並領取求才證明書等情，有該中心93年9月22日北業四字第0930005935號函檢附之求才登記表、求才證明書為憑（見本院卷㈠205-214頁），東聯公司並稱係依前開89年8月7日之求才登記，先後於89年12月29日及90年3月分別引入外勞11人及2人等語（見本院卷㈢84頁）；又東聯公司自陳因88、89年間景氣下滑，89年1月尚有客戶訂單51萬多片、同年2月僅有20萬餘片、同年8月更僅有10萬片左右等語（見原審卷98頁），並提出89年度各月的訂單數量統計表為憑（見原審卷10 1頁），顯見東聯公司於89年2月份起之訂單即屬明顯下滑，並至89年8月間降至谷底，若非東聯公司仍有人力之需求，實無於訂單數量鉅幅下降後，仍連續3次為求才之表示，並進而引進達13名之外勞，是東聯公司訂單減少，並非表示其所有部門之均有減縮之情形。故東聯公司公司抗辯所有部門之業務減縮，不可能單模具維修部門未減縮云云，自不足採。至前開引進之外勞事後有9名轉由其他僱主聘僱，係因東聯公司溢報勞保投保人數而溢核外勞入境簽證，事後經行政院勞工委員會撤銷聘僱許可所致，此尚不足以證明東聯公司無人力之需求，東聯公司以外勞引進後已轉由他人聘僱抗辯公司業務緊縮，自不足採。

㈧綜上所述，東聯公司於資遣丁○○前後，並無有關模具維修工作有緊縮之情形，且東聯公司係以業務緊縮為由資遣丁○○，事後自不得再增加虧損之事由，是東聯公司以虧損及業務緊縮為由終止系爭僱傭關係，於法不合，自不生終止之效力。

五、東聯公司再抗辯兩造業已合意終止勞動契約，然為丁○○所否認。經查：

㈠東聯公司抗辯稱丁○○曾自願表示願被資遣，且亦具領東聯公司所發給之資遣費云云，證人巫仁全、蔡垂傳並均證稱：丁○○在89年12月間曾向巫仁全表示願被資遣，巫仁全即傳達予主管蔡垂傳，蔡垂傳因此表示同意云云。惟證人巫仁全、蔡垂傳現均仍為東聯公司之員工，其所為證言難期無偏頗東聯公司之虞，且未具結擔保其證言之真實性，是其等有關丁○○願意被資遣之證詞是否可採，要無非疑，況丁○○如果真願意被資遣，衡情亦無於90年2月9日遭東聯公司資遣後，即於90年5月31日再向桃園縣政府申請確認兩造間之僱傭關係存在之必要，此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可憑（見原審卷10頁），是難認證人巫仁全、蔡垂傳所證丁○○願意被資遣乙節為真實。而丁○○收受東聯公司給付之資遣費既係源於東聯公司違法引用勞基法第11條第2款規定資遣丁○○之不合法行為，核屬東聯公司基於其自認享有之勞基法該款規定之終止權而單方對丁○○所為之意思表示，丁○○單純收受系爭資遣費則屬事實行為，自不能因此即謂丁○○係同意終止兩造間之勞動契約。是東聯公司抗辯丁○○事前同意資遣，自不足採。

㈡東聯公司再以兩造於90年5月31日在桃園縣政府勞工局所成立勞資爭議調解中，丁○○亦係以其患有職業病為由，從未爭執東聯公司並無業務緊縮，更附條件同意東聯公司之資遣，因丁○○未能證明其患有職業病，兩造間之僱傭關係亦因丁○○同意東聯公司之資遣而合意終止云云。惟觀諸兩造於90年5月31日在桃園縣政府勞工局所作成之勞資爭議調解紀錄所載（見原審卷10頁），兩造係就東聯公司是否應負職業災害補償乙事及東聯公司補足計算錯誤之資遣費達成協議，並非就東聯公司是否有資遣丁○○之業務緊縮乙事達成協議，要難據此調解紀錄即認兩造因東聯公司業務緊縮而合意終止僱傭關係，況且東聯公司既否認違法資遣，丁○○就東聯公司是否違反資遣自難以知悉，可見丁○○對於東聯公司資遣乙事，並非毫無爭執，自難認丁○○因簽立該調解而同意東聯公司之違法解僱。是東聯公司抗辯丁○○事後同意資遣，亦不足採。

六、丁○○再主張兩造間之僱傭關係既仍存在，惟東聯公司於90年1月31日以業務緊縮為由將丁○○資遣，則其顯已預示拒絕受領之意思，參照最高法院87年台上字第2559號裁判意旨，此際東聯公司即負受領遲延之責任，而丁○○每月可領取之經常性給與共32,522元，東聯公司應給付自90年2月9日起之薪資，雖為東聯公司所否認，抗辯：丁○○每月2,000 元之全勤獎金非屬經常性給與之工資云云，惟查：

㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第234條、第235條及第487 條前段分別定有明文。而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦有適用。經查，東聯公司以業務緊縮為由資遣丁○○而終止兩造間之勞動契約既不合法，兩造間勞動契約繼續存在，丁○○自得依據兩造間之勞動契約繼續至東聯公司處提供勞務及受領工資報酬。再查，東聯公司解僱丁○○後，兩造曾於90年5月31日在桃園縣政府勞工局調解，丁○○當時即向東聯公司表示兩造間之勞動僱傭關係存在，惟東聯公司表示資遣丁○○乙事業已決定不再更改之情，亦有前開桃園縣政府勞資爭議調解紀錄一件在卷可稽（見原審卷10頁），且為東聯公司所不爭執，足認丁○○於90年5月31日始向東聯公司表示要回復工作，並遭東聯公司拒絕，而丁○○回復工作既需經東聯公司配合及同意，顯見丁○○已將準備提供勞務之給付通知東聯公司，但經東聯公司預示拒絕受領，則丁○○自90年5月31日通知東聯公司之日起未能提供勞務工作，乃東聯公司以解僱為由拒絕受領之故，丁○○自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，是丁○○請求東聯公司給付自90年5月31日起至東聯公司同意丁○○給付勞務之日止之工資，自屬有據。至丁○○雖請求東聯公司應自90年2月9日起給付系爭工資云云，惟丁○○既未能提出其自90年2月9日起至同年5月30日止，已向東聯公司為準備給付勞務通知之證明，自不得請求東聯公司給付該期間之工資，丁○○此部分之主張及請求，尚無可採。又最高法院87年度台上2559號判決亦指明勞工須至公司報到經拒絕後，公司始負遲延之責，核與本院前開見解相同，自不足為丁○○有利之認定，併此敘明。

㈡次查，丁○○向東聯公司提供勞務時，每月工作均可領取含本薪、技津、績Ａ及全勤獎金2,000元共32,522元乙節，亦有丁○○提出之員工薪資表27件在卷可稽（見原審卷15-23頁），且為東聯公司所不爭執。按工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。可知工資應具備經常性給付，且屬勞工因工作所獲得之對價之性質，倘雇主為改善勞工生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵性、恩惠性之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動契約上經常性給與有別，又經常性給與，與固定性給與不同，僅需勞工於一般情形下皆可領取，即屬經常性給與。至於同法施行細則第10條固將雇主所為數種給與排除於勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與之外，惟其給付究屬工資抑係同法施行細則第10條所定之特殊給與，仍應個別具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。經查，丁○○自受僱東聯公司時起，每月既均可領取系爭二千元之全勤獎金，足認系爭全勤獎金係依據丁○○工作性質，於一般情形下均可領取，且顧名思義系爭全勤獎金應屬丁○○每月全勤工作之對價，自屬經常性給與而屬工資性質，尚不因此項工資之名稱為全勤獎金即謂非屬經常性給與，東聯公司抗辯系爭全勤獎金不屬於工資云云，並不可採，堪信丁○○主張其每月工作可領取之工資為32,522元為可採。

七、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第487條、第234條第1項前段分別定有明文。查丁○○自90年1月31日遭東聯公司資遣後，僅於94年間自桃園縣龜山鄉公所領取薪資15,300元等情，有本院依職權調閱之稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（見本院卷㈣42-48頁），乃丁○○因僱東聯公司受領勞務遲延，轉向他處服勞務所取得，東聯公司抗辯應自給付予丁○○之薪資中扣除，自屬有據。次查，丁○○遭東聯公司資遣時曾領取174,224元等情，有東聯公司所提出之資遣費明細可憑（本院卷㈠54頁），惟細繹該明細所載，該費用包括丁○○自90年2月1日至同年月8 日之薪資為4,074元，是丁○○僅向東聯公司領取資遣費170 ,150 元（其計算式為：000000-0000=170150），因東聯公司之資遣不合法，已如前述，丁○○即無權受領之，是東聯公司抗辯此部分應自給付予丁○○之薪資中扣除，亦屬有據，至東聯公司逾此數額之抵銷抗辯，則屬無據。又按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，且未指定其應抵充之債務時，應儘先抵充債務已屆清償期者，前開規定於抵銷準用之，民法第321條、第322條第1款、第342條分別定有明文。查前開東聯公司抗辯應扣除之數額計185,450元（其計算式為：17015 0+15300=185450），折算為5個月又21天薪資（其計算式為：5個月薪資合計為32522x5=162,610元，餘款22,840元〈即000000-000000=22840〉，以日薪1084元〈元以下四捨五入，32522÷30=108 4〉計算，約為21日〈小數點以下四捨五入，162610÷1084 =21〉，因兩造間勞動契約法律關係既仍繼續存在，東聯公司應給付丁○○自90年5月31日起之薪資，經以前開扣抵數額折算薪資日數5個月又21 天後，丁○○僅得請求自90年11月21日起至東聯公司同意丁○○給付勞務之日止之按月薪資，至丁○○逾此部分之請求，自屬無據。

八、綜上所述，丁○○主張東聯公司並無業務緊縮之情形，為可採，另主張東聯公司資遣伊時即應負遲延之責，為不可採。東聯公司抗辯伊因業務緊縮及虧損，暨兩造合意而終止系爭僱傭關係，為不可採，另抗辯資遣費、丁○○在他處取得之薪資，應自伊支付之薪資扣除，為可採。從而，丁○○本於契約關係，求為確認兩造僱傭關係存在，及命東聯公司應自90年11月21日起至東聯公司同意丁○○給付勞務之日止，按月薪32,522元，於每月最後一日給付當月工作日數之薪資，及自該日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，自應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為東聯公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。東聯公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命東聯公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，東聯公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另丁○○就其敗訴部分，並為附帶上訴及假執行之聲請，亦為無理由，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件東聯公司上訴為一部有理由，一部無理由，許東慶之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 黃騰耀

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。