臺灣高等法院93年度重上字第441號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第441號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

張立業律師

複代理人

王世豪律師

被上訴人

中壢民主電視股份有限公司

法定代理人

張貴木

訴訟代理人

呂理胡律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月9日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第522 號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人於85年3 月間，以其所有坐落桃園縣中壢市○○○路63號4 樓房屋做為現物出資，與股東張貴木、吳振橐等人合資經營被上訴人公司，除登記為股東之一，並擔任董事兼副總經理。詎上訴人未經伊及股東會之授權，私自與新壢傳播股份有限公司（下稱新壢公司）副總經理梁旭宏於86年12月間約定：將伊之股權及資產（含收視客戶8,000戶）全部以新台幣（下同）6,500萬元售予新壢公司，並將放置在上開房屋內伊所有之播送設備及文件交由新壢公司搬取一空，且將收視戶改接成新壢公司之收視戶，致伊之播送營業中斷。嗣梁旭宏與上訴人向行政院新聞局陳稱：伊已遷址，且出具已無機房設備之虛偽證明，致伊遭撤銷籌設許可。上訴人上開行為，涉嫌背信罪，業經原審法院刑事庭判處有期徒刑10月在案，伊自得依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償損害。又新壢公司已交付上訴人 3,500萬元，其中3,000萬元已於91年12月5日由上訴人逕向新壢公司收取，另500萬元上訴人亦自承已收到， 故上訴人因本件侵權行為受有3,500萬元之不當利益，致伊受有損害， 故縱認伊之侵權行為損害賠償請求權已因時效消滅， 伊依民法第197條第2項規定， 請求上訴人返還其所受之不利利益3,500 萬元。爰請求判命：㈠上訴人應給付伊2億元及 自附帶民事起訴狀繕本送達上訴人翌日起算之法定利息。㈡願供擔保請准宣告假執行等情。原審以：被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人給付已逾二年時效而消滅，爰依民法第197條第2項規定，判決：上訴人應給付被上訴人3,500萬元及自91年6 月8日起算之法定利息，駁回被上訴人其餘請求。本件僅上訴人提起上訴，被上訴人就原審駁回部分並未聲明不服。

二、按原告以單一聲明主張訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明相互排斥而不相同者，尚屬有間，學說上稱為「類似的預備訴之合併」。本於尊重每人訴訟權之實施，則原告就訴訟標的法律關係擁有處分權，故其就同一訴之聲明中列有先後順序之訴訟標的，於法並無不合。本件被上訴人於原審主張：伊先依侵權行為法律關係，若侵權行為損害賠償請求權因時效而消滅，則後位依民法第197條第2項規定（原審卷第40頁），對上訴人為同一聲明之請求，核屬上述「類似的預備訴之合併」型態，則依上開說明，法院於審理時即應受被上訴人所列訴訟標的先後順序之拘束。上訴人另指陳：本件訴訟於原審已生視為撤回之效力云云。惟查：於原審92年1月7日言詞辯論期日中，被上訴人未到，上訴人拒絕辯論，依民事訴訟法第191條第1項前段規定，視為兩造合意停止訴訟程序；嗣經原審依職權指定期日續行訴訟，兩造於92年1月24日、2月25日、3月11日、4 月4日進行言詞辯論，其後兩造於92年5月13日言詞辯論中又表明合意停止訴訟程序等情，有原審各次言詞辯論筆錄可稽。再查於末次合意停止訴訟程序之四個月屆滿前，被上訴人於92年 9月10日提出聲請狀，聲請原審續行訴訟一節，亦有聲請狀附卷足憑（原審卷第68-70頁）， 原審爰依被上訴人之聲請指定92年10月17日言詞辯論期日續行訴訟，並無不合。是上訴人以：被上訴人未於92年9 月13日前聲請續行訴訟，本件訴訟於原審已生撤回之效力云云，容有誤解。

三、上訴人提起第二審上訴，係以：㈠被上訴人並未舉證證明伊有任何侵權行為。且被上訴人於87年4月2日對伊提出刑事告訴時起算，然被上訴人遲至90年1月12 日始提起本件刑事附帶民事訴訟，則被上訴人之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效消滅。㈡依本院91年度上易字第3001號刑事判決，伊為無罪確定，可見伊並無為任何侵權行為，則何來「基於侵權行為之法律關係，於他造為時效抗辯後，不妨基於不當得利之請求」可言？㈢若伊之所為構成不當得利者，因伊確為被上訴人清償負債及代發員工薪資共計4,000 餘萬元，爰依無因管理之法律關係，對被上訴人主張抵銷為由，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實：上訴人於85年12月28日經被上訴人之股東會選任為被上訴人之董事之一，擔任被上訴人之副董事長兼財務經理。被上訴人對上訴人提出侵占、背信等罪之告訴，經檢察官提起公訴後，雖經原審法院刑事庭以89年度易字第609 號刑事判決以：上訴人為他人處理事務，意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，判處有期徒刑拾月，惟其後經本院刑事庭以91年度上易字第3001號刑事判決撤銷，並判決上訴人所涉背信罪無罪確定等事實，此有被上訴人之董事監察人名單附於上訴人背信刑案內（桃園地方法院87年度偵字第4701號偵卷第4 頁反面），並有上開刑事判決在卷可稽（原審卷第7-13頁，本院卷㈡第 197-213頁），且經本院調刑事卷宗查閱明確，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。

五、本件重要爭點在於：㈠上訴人有無將被上訴人之公司全部資產、收視戶售予新壢公司，收取價金3,500 萬元？是否構成侵權行為？㈡被上訴人依民法第197條第2項規定，本於不當得利法律關係，請求上訴人返還3,500萬元，有無理由？

六、上訴人有無將被上訴人之公司全部資產、收視戶售予新壢公司，收取價金3,500萬元？是否構成侵權行為？

㈠查上訴人於86年11月底、12月初，與新壢公司之副總經理梁旭宏洽談，將被上訴人公司之資產、收視戶以6,500 萬元之價格出售予新壢公司，其後並收取新壢公司交付之定金3,000萬元及尾款中之500萬元， 共計3,500萬元等情，業據上訴人於其背信刑案第二審中承認向新壢公司收取3,500萬元 在卷（刑案第二審卷第193頁）， 並於本審中承認明確（本院卷㈠第33頁），且經證人梁旭宏於上訴人刑案中證陳綦詳（上開4701號偵卷第40頁，桃園地方法院檢察署88年度偵續一字第8號偵卷第26頁反面、第65頁）， 堪信為真實。是上訴人於本審中辯稱：伊係出售自己在被上訴人之股權云云，顯無可採。

㈡上訴人上開將被上訴人之公司資產、收視戶以6,500 萬元出售予新壢公司，是否構成侵權行為？

⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院49年台上字第2323號、54年台上第1523號判決著有明文。

⒉上訴人於86年11月底、12月初將被上訴人之公司資產、收視戶，與新壢公司副總經理梁旭宏議妥以6,500 萬元之價格，出售予新壢公司，是否構成侵權行為？應就被上訴人設立緣由及設立後之經營情形予以了解，以判斷上訴人有無侵權行為之故意或過失：

⑴訴外人吳振橐自78年間起開始經營中壢民主有線播送系統」（下稱：中壢民主播送系統），自79年起至83年間陸續積欠訴外人謝賢銘、廖昭雄1,750萬元 未清償，中壢民主播送系統之播送機具因而於84年10月18日被法院查封，此有證人吳振橐於上訴人背信刑案中陳明，並於86年6月6日出具承諾書影本及臺灣桃園地方法院93年10月1 日桃院興執84年執字第5343號函可參（刑案第二審卷第200、203、421頁以下）； 甚且，證人即被上訴人之副總經理張朝江證稱：接手前的公司債務很多，接手後幫忙還了2000餘萬元債務等語（桃園地方法院檢察署88年度偵續字第25號偵卷第124頁）。 可見：中壢民主播送系統於84年間即有資金短缺無力清償，面臨機具設備被查封之窘境，則被上訴人所述：中壢民主播送系統營運正常、有相當數量之收視戶且有獲利一節，即有疑問。

⑵迨85年間，政府開放民間經營第四台，張貴木於85年 1月19日取得行政院新聞局有線電視籌設許可證（有線籌設局廣字第056號，有效期間自85年1月19日起至88年 1月19日止），以「中壢民主電視股份有限公司籌備處」之名義，進行被上訴人成立之事宜。張貴木因而邀集上訴人、吳振橐、張環城、彭添富等人，於85年3月13 日簽立合夥契約書雖約定：「甲方（即被告）提供房屋計價3,500 萬元；乙方（即張貴木、吳振橐、張環娥、彭添富）提供原有線電視許可證（即行政院新聞局有線公司籌設廣字第056 號）為有形、無形資產與週邊設備折價7,000萬元；丙方（張朝江）提供資金及人力資源500萬元」等語（本院卷㈡第192-196 頁），惟實際上各合夥人均無現金出資，被上訴人成立所需資本2 億元係由上訴人與證人張朝江向中瑞租賃股份有限公司公司借貸2 億元，以供驗資；上訴人另並提供自己所有之中美路一段47號房屋及基地設定抵押權 貸 款1200萬元，其中1,000萬元 供繳納被上訴人之營利事業所得稅等節，業據證人吳振橐、張朝江於刑案中證陳明確（刑案第一審卷第58頁，刑案第二審卷第200、202頁）。依上足堪認定：上訴人與上費用開人等簽立合夥契約書時，各合夥人實並無現金出資，而僅有中壢民主播送系統之設備可供營運，則合夥契約簽約後負責營運之人立即面臨無現金可供週轉使用，負責財務資金調度之人僅得對外舉債借貸，核與常情無違。

⑶原先由吳振橐擔任中壢民主播送系統之總經理，惟於85年9 月即已離開，而被上訴人籌備處之負責人張貴木自85年9月30 日起亦陸續退票，改由副總經理張朝江簽發支票。其後，被上訴人於86年1月9日核准設立並取得營利事業登記，有桃園縣政府93年2月5日函覆被上訴人之營利事業登記抄本可按（原審卷第99-100頁）。該時，上訴人擔任被上訴人之副董事長兼財務經理，因被上訴人財務狀況不佳使副總經理張朝江簽發之支票亦遭退票，自此被上訴人對外均以借貸舉債，始敷經營；甚且，吳振橐、張朝江先後退出經營等情，此有證人吳振橐於刑案中證陳：「我在85年9 月就沒再做了」（上開偵字卷第2124號第22頁反面）；另證人張朝江亦證述：「（問：為何公司財務會出現週轉不靈情形？）因為接手前的公司債務很多，我們接手後幫忙還了二千餘萬元債」（上開偵續第25號卷第124頁）、 「開始經營時，因為我有看到公司的經營報表， 那時公司還欠片商600多萬，以當時的公司各股東的經營狀況根本無法償還片商的這筆帳……」、「我在4月1日進入公司實際經營，當時我就知道公司有欠片商錢，隔沒有幾天我就向甲○○報告這個情形……之後還陸陸續續發現公司的另外負債」（刑案第一卷第59頁）、「公司賠錢那是事實沒錯……」（刑案第二審卷第200、202、203頁）。

⑷被上訴人設立後，須支付被上訴人向中瑞租賃公司借貸2億元之利息及繳納營利事業所得稅，且於86年2月18日向統儀科技股份有限公司（下稱統儀公司）購買新系統設備以配合吳振橐提供之舊系統，價款450萬元， 除支付頭期款90萬元外，餘款無力支付，因而，於86年10月24日提供被上訴人之股東楊丁緮、陳春娥（即吳振橐之股權，登記於妻子陳春娥名下）共計550張 股票質押予統儀公司，以擔保積欠之貨款3,665,975元債務， 惟迄至87年2月6日仍未清償，統儀公司遂向法院聲請支付命令，上訴人於87年2 月24日代表被上訴人，與統儀公司以清償130萬元達成和解， 並由統儀公司取回其裝設之調變器73部，亦此有證人即統儀公司之人員施志紂提出之工程承攬契約書、支付命令，進貨退出證明單及明細、清償證明可憑（桃園地方法院檢察署87年度偵字第2124號偵卷第90頁反面- 95頁，上開偵續第25號卷第41、83頁以下、101頁）。

⑸被上訴人為營運，只得對外舉債借款以資支應，債權人張阿罐、張紹營、許碧桂、簡祺偉、簡宗廉、王鎮豐等6人另案起訴請求上訴人清償債務（原審法院87 年度重訴字第281號），該判決駁回上開6人對上訴人之請求，並於理由欄四、㈠認定：上開6人 借款已交付款項予被上訴人之事實，有該判決足憑（刑案第一審卷之外放證物，影本見本院外放證物）。另被上訴人於86年4 月間無錢發放員工薪資，遂由協理張鑑淵開車載上訴人、另一股東張東海及上訴人向訴外人許碧桃借款200萬元 ，惟僅借得100萬元， 業據證人張東海於另案87年度偵字第1185號偽造文書案件中證述明確；又被上訴人之會計張曉雯、呂碧玲均於上開87年度重訴字第281號 民事訴訟中證稱：因公司向外借錢，副董事長甲○○、協理張鑑淵、副總經理張朝江命會計張曉雯列印公司借款明細、借據，以供股東開會之用，原本應列印30至40張，因紙張不夠，僅列印18張，再由張朝江命呂碧玲將債權人、借款期間金額填上等語綦詳，亦有上開民事判決理由欄可參，益證上訴人擔任被上訴人之副董事長兼財務經理時，被上訴人之經營仍有負債、無法發放員工薪資之窘境。被上訴人雖於本件訴訟中執詞主張：被上訴人有收視戶繳納費用之收入云云，惟並未舉出任何積極證據證明，又與上述證據顯示之事實不符，自不足採信。

⑹依據合夥契約書第6條約定， 舊債務由舊公司負責，是有關吳振橐、張環誠前於79年起因經營中壢民主播送系統而積欠謝賢銘之1750萬元債務，本屬舊債，不應由被上訴人承擔。惟因吳振橐於83年間即將播送系統之執照質押於謝賢銘處，且吳振橐、張環城於86年6月6日出具承諾書，同意提供被上訴人之股票175 萬股以供清償積欠謝賢銘之上開債務，被上訴人因而於86年10月27日召開86年第1次全體股東會議， 會中主席吳振橐報告被上訴人現有價值為5000萬元，並決議：由上訴人及訴外人張紹營自86年接任重整人，舊債務由新公司聯絡債務人出面處理如何償還，舊公司債務由張鑑淵聯絡處理，由上訴人出面協調，業據證人吳振橐證述明確，並有其出具之承諾書可查（刑案第二審卷第203、247頁）及會議記錄在卷（上開偵字第2124號偵卷第48、49頁）。則上訴人基於上開股東會議之決議內容，任被上訴人之代表人而與謝賢銘於86年12月10日就上開債務成立協議書約定：「謝賢銘同意持有吳振橐質押之播送執照不過戶移轉或出售第三人， 上 訴人則同意於協議翌日交付現金100萬元，另簽發86年12月25日、87年1 月20日、87年2月20日面額各250萬元、200萬元、200萬元支票， 即先行清償750萬元，餘款1,000萬元再行協商，亦有協議書足憑（刑案第二審第248頁）。 依上所陳，被上訴人因播送系統之執照質押於謝賢銘處，而該播送系統執照乃被上訴人營運之基礎，被上訴人86年10月27日股東會因而不得不決議承擔吳振橐、謝環城之債務，上訴人遂代表被上訴人與謝賢銘協議清償方案，則上開自屬被上訴人應負責之債務，而非上訴人個人債務甚明。被上訴人雖指摘：86年10月27日股東會出席股東11人，出席股東805萬股，未達總股東2000 萬股之半數，則該次會議之決議無效云云。惟按公司為公司法第185 條第一項所列之行為而召開股東會為決定時，出席之股東不足代表已發行股份總數2/3以上，及違反公司法第185條第1 項之規定，為股東會之決議方法之違法，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起1個月內訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191 條決議內容違法為無效之範圍，最高法院63 年台上字第965號判例明揭上旨。準此，被上訴人86年10月27日股東會縱有上訴人指摘之出席股東不足代表已發行股份總數半數之情形，屬於股東會之決議方法之違法情形，應由股東於決議之日起1 個月內訴請法院撤銷，惟被上訴人該次會議決議既未遭撤銷之情事，仍非無效，故被上訴人上開指摘，亦非足取。

⑺被上訴人對外舉債借貸，以資支應營運成本費用及繳納稅捐；迫於無奈又承擔吳振橐、謝環城積欠謝賢銘之債務；又無法支付統儀公司之設備價款，因而與統儀公司達成和解，並由統儀公司取回其裝設之調變器。若上訴人不代表被上訴人出面解決，則被上訴人之營運機具設備部分將遭查封，其後必無法繼續營運，被上訴人之信譽及競爭力將遭嚴重受損，公司之價值可能毀於旦夕，上訴人見被上訴人經營困難，因而定86年12月2日通知各股東商討如何處理之事實，亦提出陳金漢律師函、股東陳進源、陳文忠、彭添富、徐瑞蓮、陳智弘、廖清標、張大樹、邱威豪、陳文增、張東海、張錦權、陳春娥、陳進南、莊育忠、張麗馨、張紹營、張淑芬、吳振煜、張明智、張錦添、蔡滋晟、楊丁縛、陳明鴻、張貴木等人之回執（刑案第二審卷第354-379頁 ），被上訴人之法定代理人張貴木亦於刑案中陳述上開送達地址無誤，惟表示不知何事在卷（刑案第二審卷第338- 339頁）。亦可見：上訴人陳述當時通知股東處理被上訴人之財務困難，惟各股東均不出面共商之情，應屬事實。

⑻綜上所述，上訴人擔任被上訴人之副董事長兼財務經理期間，被上訴人有對外舉債借貸、積欠債務之財務困難，甚且無錢可供發放員工薪資，各股東又不共商解決之道，被上訴人該時均由上訴人為代表出面處理事宜，上訴人因而參考被上訴人86年10月27日股東會議中主席報告：被上訴人之現有價值為5,000萬元， 鑑於被上訴人之營運實況困難之情形，因而與新壢公司副總經理梁旭宏於86年11月底、12月初以言詞議妥6,500萬元出售被上訴人之資產及收視戶，上訴人並於87年2月27日召開股東會中表示：「若3,500萬元（即依據口頭約定經股東追認同意契約成立後之尾款）有拿回來，公司未付之帳款、銀行、民間借款、股東借款伊將處理，不夠部分，我個人來處理」，亦有會議記錄足憑（上開第4701號偵卷第89頁）；復於87年3 月17日股東會議中同意分三階段處理：①片商、材料第一順位；②銀行及民間借貸第二順位；③股東投資款償還幾成，下次會議決定等情，業據上開87年度重訴字第281號 民事判決理由欄四、㈡⑵載述綦詳。亦可見：上訴人表明出售被上訴人資產及收視戶，旨在積極處理被上訴人之債務，非為保留私利之用，自難認為上訴人主觀上有謀求自己不法利益，或損害被上訴人利益之意圖，本院刑事庭同此認定，因而判決上訴人所涉背信罪為無罪確定在案，亦有本院刑事庭91年度上易字第3001號刑事判決可考（本院卷㈡第177-213頁）。本件上訴人並無謀求自己利益或損害被上訴人利益之意圖，則被上訴人主張：上訴人出售被上訴人之資產、收視戶為故意之侵權行為一節，即有未合。

⒊再查：被上訴人之資產及收視戶出售予他人一事，依公司法第185條第1項規定，應有已發行股份總數2/3 以上股東出席之股東會，並以出席股東表決權過半數之同意（特別決議），上訴人在被上訴人未經股東會為特別決議前，即逕行與新壢公司之副總經理梁旭宏以言詞議妥以6,500 萬元出售，固有未經授權之不當情事，惟自事後被上訴人已與新壢公司達成和解，而向新壢公司收取此次買賣事宜之餘款29,999,780元，業據被上訴人於刑案中陳明，有聲明足憑（刑案第一審卷第146-148 頁），應認被上訴人事後已追認前開買賣契約之效力。且上訴人為被上訴人之副董事長兼財務經理，與被上訴人間係委任關係，上訴人為上開行為縱有過失者，亦應循兩造間委任法律關係予以解決，而非屬侵權行為。

㈢承上開說明，上訴人出售被上訴人之全部資產及收視戶之行為，既無謀求私利或損害被上訴人利益之意圖，則其主觀上並無故意可言。上訴人為上開行為， 固 有未遵守公司法第185條第1項規定之情，惟兩造間既有委任關係，應循兩造間之委任法律關係予以解決，亦非可謂為侵權行為。從而，被上訴人先位依侵權行為法律關係，請求上訴人應負損害賠償責任，洵非正當，不應准許。

八、被上訴人依民法第197條第2項規定，本於不當得利法律關係，請求上訴人返還3,500萬元，有無理由？

㈠按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。

㈡本件上訴人將被上訴人之全部資產及收視戶售予新壢公司一節，非屬侵權行為，詳如前陳，自亦毋庸進一步斟酌侵權行為時效消滅之問題，更與民法第197條第2項「損害賠償之義務人因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於侵權行為時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人」無涉。從而，被上訴人後位依民法第197條第2項規定，請求上訴人給付3,500萬元及法定利息， 為無理由，應予駁回。

九、綜上所述，被上訴人先位依侵權行為之法律關係，後位依民法第197條第2項規定，請求上訴人給付3,500萬元 及法定利息，均屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審判命上訴人給付3,500萬元及自91年6 月8日起算法定利息，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

十、本件結論已臻明確，上訴人所為之抵銷抗辯及舉證，核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。

、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。