臺灣高等法院93年度重再字第27號

臺灣高等法院民事判決　93年度重再字第27號

再審原告

德寶營造股份有限公司

法定代理人

林文隆

再審被告

台北市政府都市發展局

法定代理人

許志堅

當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國93年7月19日

本院91年度重上更㈠字第157號確定判決提起再審，本院判決如

下：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴主張㈠兩造於84年7月15日訂定工程合約，約定伊承攬北市國宅處基隆河整治第二期專案國宅建築工程（下稱系爭工程），招標文件及簽約文件均由再審被告訂定及提供，再審原告對之無議約之能力，就⒈修繕期限由定作人片面決定，造成承攬人預先拋棄權利之重大不利益，⒉工程龐大，戶數眾多，卻要求再審原告須在接受通知後10天內完成全部修繕工作，無相當合理性可言，違反消費者保護法（下稱消保法）第11條規定，⒊系爭合約第19條第3項逾修繕期之扣款，係以契約結算總價千分之一計算，本件契約總價高達三十六億餘元，再審原告依再審被告指示完成之14項甚為主觀且非重大之瑕疵，致再審原告遭扣款六千餘萬元，二者實為懸殊，修繕遲延之違約罰與工作完成遲延之違約罰採用同一基礎，為不公平且不合理。故此情況下簽立之契約，為定型化契約，契約第19條第3項規定不合理增加複驗程序、鉅額違約金，導致變相縮減工期、減少報酬之顯失公平條款，依消保法第11條第1項、第12條第1項、2項第1款、民法第184條、第247條之1規定應為無效。

㈡縱非無效，再審被告需服從其主管機關（即行政院公共工程委員會）對於涉及政府採購事項所為之指示，行政院工程委員會基於政府採購法第63條之授權，於87年6月22日工程企字第8707201號函明示，倘各機關辦理公共工程與廠商訂立之契約，履約期限分別定有分段進度及最後完工期限者，須依附表所示逾期違約金計算一覽表辦理，以符合公平合理原則，避免重複計算損害廠商權益。其中「全部完工後使用或移交」之「逾分段進度但未逾最後完工期限」中明定：「依契約規定有計算逾分段進度違約金之情形者，除契約定明俟最後完工期限後再一併結算扣減者外，應自應付相關價金中予以預扣，於未逾最後完工期限後退還立約商」，故工程合約之履行倘未逾最後履約期限，即不計逾期違約金，其立意係因未逾合約最後履約期限，定作人即不致受有損害，謂為承攬人違約，故不必再計逾期違約金。再審原告完成複驗之日期（88年8月6日），未逾合約88年8月27日之最後履約期限。本件不應計逾期違約金。原確定判決雖稱：「系爭工程雖經核定最後完工日為88年8月27日，然此僅為該工程完工之最上限，非謂於此期限之前即不生違約問題。」惟查：

⒈有關驗收程序規定逾期每日罰款按結算總價金千分之一計算之約定，金額絕非小數，故此罰款比例，並非指施工期限屆滿前已完工，於完工期日前之逾期修補之罰款。

⒉再審原告提早完工通知再審被告進行驗收，係債務人於給付期限屆至前提早給付，再審原告縱有依指定期日進行配合驗收之義務，而未能依再審被告之指定之受領程序完成，此違反者絕非契約之主給付或從給付義務，故行政院公共工程委員會函令未逾最後完工期限，前所收取分段計算之違約金應予退還，其微意應在於此，原確定判決，未查明前開事由，逕認再審原告主張無理由，實有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之情形。爰提起本件再審之訴，求為將本院91年度重上更㈠字第157號確定判決廢棄。㈡第一審判決不利再審原告部分廢棄。㈢再審被告應再給付再審原告新台幣（以下同）3,122萬1,347元及自88年9月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣再審原告願供擔保請准告假執行。

二、再審被告未提出任何書狀供本院斟酌，故無事實及聲明可資記載。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502條第2項定有明文。

四、次按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係以確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤」、「適用法規顯有錯誤者，固得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，「事實審法院認定事實錯誤，就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查，．．．僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴」，最高法院84年台上字第2470號、63年台上字第880號判例、80年台再字第64號判決可資參照。

五、經查再審原告主張兩造訂立之契約第19條第3項規定不合理增加複驗程序、鉅額違約金，導致變相縮減工期、減少報酬之顯失公平條款，依消保法第11條第1項、第12條第1項、2項第1款、民法第148條、第247條之1規定應為無效云云，惟查本院原確定判決於理由五之㈠㈡㈢詳述前台北市國宅處（即台北市政府國民住宅處於93年3月3日再與都市發展局機關整併，原國民住宅處業務併入台北市政府都市發展局）在系爭工程合約中並非以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業，再審原告在系爭工程合約中亦非處於接受服務之消費者地位，兩造就系爭工程合約所生之爭執，既非消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議，自無消費者保護法之適用，又本件係屬公開招標，再審原告於決定投標金額前，當已注意得標後，所得利益及違約時所受損失是否相當，既已認為合理而決定投標金額，於系爭工程合約締結當時並非無從選擇締約對象或拒絕締約，自不得僅以可能之逾期罰款數額鉅大，遽謂系爭工程合約第19條第3項所定違約金之約款有違誠信原則，或謂前台北市國宅處依據該約款就其工程款中扣除違約金，係屬權利濫用。另合約第19條第3項之約定，與政府採購法施行細則第97條規定：「機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。前項期限，契約未規定者，由主驗人定之」（見第一審卷第109頁），及行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八０七一０六號函所發佈之「採購契約要領」第51條第1項所明定：「廠商履約結果經機關查驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），並得訂明逾期未改正應繳納違約金」相當（見第一審卷第二七頁）。系爭工程合約第19條第3項約定，顯係「政府採購法施行細則」第97條規定，及「採購契約要領」第51條第1項規定之重申，其為契約當事人間權利義務之公平分配，並無違反平等互惠原則，則依原確定判決所認定之事實為基礎，其判斷適用法規並無錯誤，再審原告並未指摘原確定判決適用法規顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者，其依民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤提起再審之訴顯非有理由。

六、再審原告復主張再審被告需服從其主管機關（即行政院公共工程委員會）對於涉及政府採購事項所為之指示，行政院工程委員會基於政府採購法第63條之授權，於87年6月22日工程企字第8707201號函明示，倘各機關辦理公共工程與廠商訂立之契約，履約期限分別定有分段進度及最後完工期限者，須依附表所示逾期違約金計算一覽表辦理，以符合公平合理原則，避免重複計算損害廠商權益。其中「全部完工後使用或移交」之「逾分段進度但未逾最後完工期限」中明定：「依契約規定有計算逾分段進度違約金之情形者，除契約定明俟最後完工期限後再一併結算扣減者外，應自應付相關價金中予以預扣，於未逾最後完工期限後退還立約商」，故工程合約之履行倘未逾最後履約期限，即不計逾期違約金，其立意係因未逾合約最後履約期限，定作人即不致受有損害，謂為承攬人違約，故不必再計逾期違約金。且有關驗收程序規定逾期每日罰款按結算總價金千分之一計算之約定，金額絕非小數，故此罰款比例，並非指施工期限屆滿前已完工，於完工期日前之逾期修補之罰款云云，惟查原確定判決認系爭工程雖經核定最後完工日為88年8月27日，伊於同年月6日即已完成合格驗收，然系爭工程經核定最後完工日為88年8月27日，僅為該工程完工之最上限，非謂於此期限之前即不生違約問題（見原確定判決理由六），並斟酌一般客觀事實及社會經濟狀況等情，認本件違約金之約定尚屬過高，應予核減為自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，以每日按結算總價千分之零點五計付違約金，即足以回復台北市都發局因而所受損害（見原確定判決理由七），原確定判決依據證據，認定事實，為事實審之職權，再審原告前開所指摘之事項，無非就原確定判決如何取捨證據、認定事實之職權行使範圍，指摘不當，惟依據證據認定事實，為事實審法院之職權，非當事人所得置喙，如前所述，並揆諸首揭判例之意旨，認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形本非屬民事訴訟法第496條第1項第1款所為之「適用法規顯有錯誤」之範疇，是本件再審原告依該條款主張原確定判決適用法規顯有錯誤而為再審理由，顯有違誤。從而，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。