臺灣高等法院94年度上字第540號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第540號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

徐南城律師

複代理人

詹璧如律師

被上訴人

基隆市政府

法定代理人

許財利

訴訟代理人

黃丁風律師

　　　　　　黃敬唐律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣基隆地方法院93年度訴字第435號第一審判決提起上訴本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

㈠坐落基隆市○○區○○段680、689、773、775地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，於民國（下同）88年間起，被上訴人未經伊同意，擅自占用系爭土地如原審判決附圖所示紅色部分，重新施整做為水溝使用，面積共計157平方公尺。 伊於88年間曾訴請被上訴人就其使用伊之土地給付不當得利，經原法院88訴字第25號判決被上訴人應給付上訴人相當於租金之損害金每年27,556元確定在案。因被上訴人並無徵收系爭土地之計畫，且依該判決所認定之不當得利金額至為微薄，致伊損失至鉅。

㈡系爭土地係被上訴人於77年間將石子路鋪設成柏油路而成為道路。

㈢被上訴人自認在系爭土地施作邊溝排水工程，然未經伊同意，被上訴人即自行使用，自不能以被上訴人逕行使用，而認為伊默示同意。

㈣民法既無公用地役權之規定，被上訴人所引行政法院之判例，並不發生此項物權得以排除，上訴人自有請求返還系爭土地之權利。

㈤系爭土地未經被上訴人依合法程序辦理徵收或價購程序，即將系爭土地發包施工設置排水溝，依比例原則被上訴人應拿出誠意價購系爭土地，而非伊不能行使所有權請求返還土地。

㈥系爭土地僅占道路之一小部分，並非被上訴人於83年施作，而為88年所新設占用，縱經伊收回，對於被上訴人之利用伊所有之其他土地並未因而受到阻礙，被上訴人亦稱計劃道路為十五米，現有道路遠超過十五米，實際約為二十米，故伊收回土地並無違反誠信原則或為權利之濫用。

㈦為此，依民法第767條前段規定， 被上訴人應將座落基隆市安樂區○○段680地號、面積102平方公尺， 同段689地號、面積4平方公尺，同段773地號、面積14平方公尺， 同段775地號、面積37平方公尺，如原判決附圖所示紅色部分返還上訴人；㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、被上訴人則以：伊於83年間使用上訴人所有基隆市○○區○○段680、689、773、775號地號（重測前為安樂區○○○段鶯歌路小段320、28-27、325-10、324-7地號）中部分狹長形狀之土地，施作邊溝排水改善工程，曾經被上訴人默示同意，且系爭土地供公眾通行及排水使用達二、三十年之久，已屬既成道路，業因時效而具有公用地役權關係，屬他有公物中之公共用物，上訴人雖係所有權人，但其所有權應受限制，上訴人主張將設置於其上之排水溝拆除，返還土地予上訴人，顯非有理。又上訴人就系爭土地曾依訴請法院判命伊應給付上訴人相當於租金之損害金，伊均有按年編定預算給付，則上訴人自無另依物上請求權訴請伊拆除溝渠返還土地之理；況上訴人所為主張，對於其個人毫無利益，卻損及大眾之通行及排水公益，足認上訴人本件請求，確屬權利濫用，有違誠信原則及比例原則，上訴人之主張顯無理由，資為抗辯。

三、本件原審對於上訴人之請求，為其敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段680地號、面積102平方公尺，同段689地號、面積4平方公尺，同段773地號、 面積14平方公尺，同段775地號、面積37平方公尺， 如原判決附圖紅色部分返還上訴人；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保求為免假執行。

四、兩造不爭執點：系爭土地為上訴人所有，其上經被上訴人做為水溝使用，經原審於該院88年訴字第26號返還不當得利案件勘驗現場及函請基隆市安樂地政事務所派員繪測屬實，及繪有複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第13-14頁）， 且為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。

五、兩造爭執點：

㈠被上訴人於上訴人所有之系爭土地上施作系爭排水溝，是否無權占有或妨害上訴人所有權之行使？

㈡系爭排水溝占用系爭土地之部分是否成立公用地役關係？

㈢本件上訴人之請求是否有權利濫用之情形？茲分述如下：

六、爭點一：被上訴人於上訴人所有之系爭土地上施作系爭排水溝，是否無權占有或妨害上訴人所有權之行使？

㈠按動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之物而言（ 最高法院86年度台上字第723號判決參照）。查系爭排水溝係鋼筋混凝土製（見原審卷第105-107頁）， 設施完工後已與系爭土地相結合，且此種結合有其固定性及繼續性，非經毀損無法分離，自屬系爭土地之重要成分而非獨立之物甚明。

㈡依市區道路條例第3條第2款規定：「市區道路附屬工程，指左列規定而言。．．．二、排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、欄路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、設備等。」，可知系爭排水溝係市區道路之附屬工程。又依同條例第四條規定：「市區道路主管機關在中央為內政部；在省為省政府；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」；及同條例第5條規定： 「市區道路之修築、改善及養護，其在縣（市）轄區內者，得由各鎮公所辦理之。」，亦可得知縣市之市區道路之主管機關屬縣市政府，在縣市市區道路之修築、養護改善，其辦理權責亦在縣市政府。系爭排水溝既為被上訴人所發包之道路附屬工程，則系爭排水溝之修築、改善、養護權責機關，自係被上訴人無疑，應認被上訴人為系爭土地之實際管領人、占有人。換言之，被上訴人於上訴人所有之系爭土地上施作系爭排水溝，系爭排水溝之所有權雖因附合而歸屬於上訴人，惟系爭排水溝及其坐落之系爭土地由被上訴人管理使用，與上訴人所有權之行使，自有扞格。

七、爭點二：關於系爭排水溝占用系爭土地之部分是否成立公用地役關係？

⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公用物性質之法律關係，與民法上地役權觀念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概；基上所述，既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為其成立要件，且如私有土地已認有公用地役關係之存在者，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例及司法院大法官釋字第400 號解釋之解釋理由書參照）。此亦屬民法第765條前段之所謂 「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制。上訴人以系爭土地未經被上訴人依合法程序辦理徵收及價購程序，應無公用地役關係之適用云云，尚非可採。

⒉經查，本件系爭排水溝雖非道路之本身，而僅係道路旁之設施，惟依前揭市區道路條例第3條第2款之規定，可知系爭排水溝屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係。且依原法院88年度訴字第26號民事案件審理時，證人黃經總到庭證稱：「在附近住了二十年，是三民里里長，渠住進時，國家新城已蓋好，有尚志貨櫃在經營，但不知樂利三街是何人所開，渠聽說系爭道路是尚志貨櫃有路權，因四年前車禍、淹水、噪音事宜，渠等找尚志貨櫃協商，尚志貨櫃稱該路為私人所有（此話是他們經理的人員說的），何人開闢的，他們未言明。」、「．．．政府二年前有無出面施工，我不太清楚。」等語（見原審卷第46頁）；證人陳俊強證稱：「基隆市政府83基府工程字第025761號函係渠承辦，渠至現場時即有通往國家新城的道路，因淹水，有民代反應，市政府僅就現況改善。該路已蓋二十多年，當時建商與地主有無協調，我們不知，該路已為既成道路。」等語（見原審卷第46頁）；證人王定證稱：「渠乃是75年五福里里長，我是國家新城蓋好時即搬至此，那條路本來就有了，但我不知是何人所修築，我們去買預售屋時，就有此條大馬路了，現狀改變不多，本來便是舖柏油路。」等語（見原審卷第47頁），並有上訴人所提67年4月29日核發之建造執照可稽 （見原審卷第109頁），依各該證人證述及前開證物觀之， 則「系爭土地」所在之道路二、三十年以來，已供貨櫃公司或住居國家新城大社區住戶及往來民眾通行使用，應認系爭土地所在之道路已成立公用地役關係。再被上訴人為解決淹水問題，於現有既成道路之舊有排水溝進行必要之改善，該道路形態並未變更，亦未拓寬打通，仍應認公用地役關係繼續存在。

⑶被上訴人所施作之邊溝排水改善工程，確實係在原已屬既成道路、排水溝一部分之土地上施作，據證人陳俊強於原審到庭證述明確，已如前述（見原審卷第80頁），且依上訴人93年11月2日民事準備㈡狀所附證物十三號之照片顯示 （見原審卷第105頁），被上訴人所施作之「暗溝」， 其邊側已屬陡坡（證明施工範圍之土地早已遭開闢為面道路使用），且位於電線桿之內側（電線桿通常樹立於既成道路之外側）。則被上訴人所施作之邊溝排水改善工程，並非新占有上訴人所有之土地，而係按原有既成道路、排水溝之範圍而施作，殆無疑問。上訴人主張：系爭土地並非在既成道路範圍，並無公用地役權之適用，且被上訴人係於88年間重新占有系爭土地云云，自不足採。至上訴人另主張：被上訴人占用之其他土地寬度達公尺，並不影響系爭土地之收回云云，惟對該其他土地寬達18公尺並未舉證以實其說，且為前案確定判決所不採酌（見原審卷第49、58頁），是上訴人上開主張，亦不可採。

⑷上訴人辯稱系爭道路原為石子道路，72年間始舖柏油成目前之現況等云，惟查前開供稱核與上訴人所自行提出前開執照所載樂利三街32巷1-31號、34巷1-52號、 36巷1- 51號係於67、68年間興建完成等事實不符，蓋上開建物既乃位於「樂利三街」，而樂利三街之前段處所使用者，即係上訴人所有前開地號土地，建物既於67、8年間， 焉可能樂利三街非於上開時候闢建舖設柏油完成之理，上訴人所稱係72年間，被上訴人始將石子道路改舖柏油之主張，與自行提出之證物不符，應不足採。況且，被上訴人於既成道路上舖設柏油，依首開行政法院判例意旨，亦不影響公用地役權存在之事實。另上訴人亦稱因時效而取得地役權，尚未依法請求登記為地役權人，不能本於地役權之法律關係主張云云，惟查，系爭土地已供公眾通行、排水等已達20年以上，已如前述，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，上訴人雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，上訴人前開主張，自非可採。。

⑸上訴人雖引最高行政法院92年判字第1558號判決為上訴主張之依據，惟上開判決係指已公告徵收土地補償費之發給問題，與本件土地無涉，上訴人比附援引上開判決為據，亦非可採。

八、爭點三：關於本件上訴人之請求是否有權利濫用情形？

⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文；又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（ 最高法院71年台上字第737號判例參照）。

⒉查系爭土地面積僅157平方公尺， 且為狹長，有卷附實測圖可稽（見原審卷第14頁），上訴人縱取回該土地，使用利益不大，況本件系爭排水溝既已成立公用地役關係，且為其上住戶排除雨水、防止水患之重要設施；故上訴人要求拆除系爭排水溝收回土地，對於當地眾多居民安全及來往通行利益造成之損害，其程度遠逾上訴人個人取回系爭土地所生之利益。且被上訴人已逐年給付上訴人相當之租金，在公共利益與私權保護上，已有相當之兼顧。揆諸上揭說明，及公用地役關係對於所有權所構成之限制，應認本件上訴人之請求，已達權利濫用之程度，且不符合比例原則，應不准許。

九、至上訴人因系爭土地成立公用地役關係，致使其權利之行使受有限制，無法自由使用、收益系爭土地，固屬對上訴人於憲法所保障之財產權之限制，若無任何補償而令人民承受此一公法上義務，顯非事理之平， 故前揭司法院釋字第400號解釋即認為，符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。因此，依照該號解釋之意旨，上訴人尚得請求國家機關對成立公用地役關係之系爭土地，依照法律之規定予以徵收，並加以補償。惟此一徵收補償，涉及財政及政治之範疇，非民事法院所得審究，上訴人以系爭土地尚未經合法程序辦理徵收及價購，被上訴人占有使用即屬無權占用云云，並不足採。

十、綜上，上訴人所有之本件系爭土地固為被上訴人所管領使用，惟系爭土地（排水溝）已存有公用地役關係，且上訴人請求拆除系爭排水溝之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，又已受有上訴人部分之補償，其請求顯有權利濫用之情形，從而上訴人主張被上訴人應將其於系爭土地施作之排水溝拆除，並將上開排水溝所占用之土地返還予上訴人，顯屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭審判長法 官　林敬修

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。