臺灣高等法院94年度勞上字第21號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度勞上字第21號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

蔡坤旺律師

被上訴人

佳格食品股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

魏千峰律師

　　　　　　丁○○

上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國94年1月18日台灣台北地方法院92年度重勞訴字第9號第一審判決提起一部上訴，上訴人並為訴之追加及減縮，本院於96年5月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

㈠、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。第2款：請求之基礎事實同一者。第3款：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦規定甚明。

㈡、本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○於本院追加依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條規定，分別請求上訴人給付超時工資新台幣 （下同）89,890元、86,320元、100,102元部分，與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，核屬請求之基礎事實同一 （最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照），與上開規定相符，應予准許。

㈢、本件上訴人提起上訴，原請求被上訴人公司給付上訴人丙○○1,252,936元、上訴人乙○○1,051,645元、上訴人甲○○1,079,522元 （本院卷㈠第14頁），嗣變更聲明請求被上訴人應給付上訴人丙○○1,297,634元，本院卷㈠第72頁）、上訴人乙○○884,30 0元（扣除撤回之勞健保不當得利請求）、上訴人甲○○902,300元 （扣除撤回之勞健保不當得利請求）（本院卷㈠第57- 58頁），就上訴人丙○○部分，核屬擴張應受判決之聲明，上訴人乙○○、甲○○部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依據上開規定，應予准許。上訴人等嗣再變更聲明為請求被上訴人公司給付上訴人丙○○883,548元 、上訴人乙○○471,803元、上訴人甲○○483,513元（本院卷㈡第1-2頁），上訴人丙○○請求不休假工資（即例假日未給付工資、紀念日及特別休假）由原先之838,400元減縮為692,500元，上訴人乙○○請求不休假工資由原先之521,300元減縮為385,183元，上訴人甲○○請求不休休假工資由原先之539,300元減縮為384,633元，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依據上開規定，應予准許；至上訴人未將其等自民國 （下同）91年9月1日起至92年7月31日止之未給付工資列載，被上訴人公司雖抗辯此部分未給付工資已因減縮而視為撤回，不得再擴張聲明云云，惟上訴人主張其訴訟標的並未變更，聲明減縮後又擴張係因計算方式顯然錯誤所致等語（本院卷㈡第203頁） ，觀其書狀亦未有撤回或減縮此部分未給付工資之陳述，而其自原審迄本院均一再爭執兩造之法律關係為僱傭契約，被上訴人終止行為不合法等語，顯見未有撤回或減縮未給付工資之意思，應係漏列該部分之金額至明，故其等嗣後更正聲明為請求被上訴人公司給付上訴人丙○○1,267,998元、上訴人乙○○834,803元、上訴人甲○○846,513元（本院卷㈡第232-233頁），核屬更正事實上或法律上之陳述，與上開規定相符，應予准許。上訴人等嗣又就上訴人丙○○部分變更聲明為請求被上訴人公司給付上訴人丙○○1,176,834元 （本院卷㈢第15頁），後又變更聲明為請求被上訴人公司給付上訴人丙○○1,039,986元、上訴人乙○○811,9 13元、上訴人甲○○821,227元（本院卷㈢第160、184、203頁） ，後又變聲明為請求被上訴人公司給付上訴人丙○○842,232元、上訴人乙○○690,937元、上訴人甲○○701,865元（本院卷㈢第247、288、309頁），均屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、實體事項：

一、上訴人起訴主張：伊等均為被上訴人公司受僱人，分別在南投市、台中市擔任各大賣場推廣銷售人員，兩造間具有勞僱契約關係，惟被上訴人公司於91年8、9月間分別發函予伊等，謂兩造間之勞務關係為承攬契約，並表示該承攬契約自91年8月31日起應予終止等語 。然兩造間所訂立契約應以勞務關係之從屬性觀察，被上訴人對伊等提供勞務過程中有高度指揮監督關係，且伊等按月領取薪資，具有對價報酬關係，兩造間之契約非屬承攬契約而係勞僱契約至明，被上訴人無法定事由任意終止勞傭契約，而拒絕給付薪資、預告期間工資、資遣費、例假日工資、特別休假日工作工資、福利金、員工生日獎金等。又被上訴人公司未於伊等工作期間為伊等加保，使伊等為被上訴人公司代墊勞保費支出，為此依勞基法第16條、第17條、第36條、第37條、第38條、第39條及勞工保險條例第72條第1項前段 、民法第487條第1項規定及被上訴人公司工作規則等規定，請求被上訴人給付伊等如原判決附表（下稱附表）所示之金額及法定遲延利息之判決。爰聲明：㈠被上訴人應給付上訴人丙○○1,593,698元 、給付上訴人乙○○1,230,395元、給付上訴人甲○○1,263,772元，及均自93年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行（上訴人嗣於本院撤回勞健保不當得利部分之請求）。

二、被上訴人則以：伊公司為配合全省各大賣場不定期舉辦促銷產品活動，選派人員至各賣場推擴產品，上訴人等即為伊公司促銷產品而選派之人員，因工作量不固定，且配合至各賣場推銷，非伊公司實力所得支配之場所，上訴人等雖提供勞務，但兩造間之勞務關係，不具有專屬性及從屬性，而應係承攬契約，伊公司自得終止兩造間之承攬契約，是上訴人自無給付如附表所示項目金額之義務。縱認兩造間勞務關係屬勞基法所定之勞動契約或民法所稱之僱傭契約，然伊公司因業務性質變更而有減少勞工之必要，依法自得終止兩造間之僱傭契約，則上訴人請求伊公司給付上開11個月之未給付工資，即屬無據；另上訴人之薪資係採日薪制，每月工作日數不一，甚有全月無工作者 ，其等日薪在1,100元-1,250元之間，高出於日基本工資528元甚多 ，伊實已將例休假及特別休假日工資分配於每日薪資內，是其等請求上開例休假日、特別休假日工資，顯係重複請求；又上訴人從事產品推廣工作，需配合消費者星期假日至各賣場之消費時機，性質上於例假日更需要推廣產品，因此休息日與一般勞工不同，兩造間顯已合意將其他工作日移調至休假日，則該休假日，已成為工作日，自不發生應給付休假日工資及超時工資之問題，況該超時工資部分，亦已超過5年而消滅時效 ；再者，特別休假制度，旨在提供勞工休息之機會，而非用以換取工資，勞工應於當年度休完特別休假日數，然上訴人工作多年從未請求特別休假，顯有可歸責事由，自不得請求此部分之工資；何況上開日薪已包含此部分之工資，上訴人此部分之請亦屬重複，是上訴人上開各項請求，均屬無據等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之請求，上訴人就其敗訴之部分一部不服，提起上訴（上訴人請求被上訴人公司給付預告期間工資、資遣費、福利金、員工生日獎金部分，未據聲明不服，此部分已告確定），並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人丙○○842,232元、給付上訴人乙○○690,937元、給付上訴人甲○○701,865元，及均自93年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（本院卷㈢第245頁背面、第353頁背面）：

㈠、上訴人丙○○於82年5月就職被上訴人公司，87年日薪為1,200元，88年起為1,250元。

㈡、上訴人乙○○於88年4月15日就職被上訴人公司，88年日薪為1,000元，89年起為1,100元。

㈢、上訴人甲○○於88年1月1日就職被上訴人公司，88年日薪為1,000元，89年起為1,100元。

㈣、被上訴人公司所經營者為綜合商品零售業，自87年3月1日起始適用勞基法。

㈤、上訴人丙○○自91年3月1日起至8月31日止，每月實際領得金額分別為：27,600、30,400、31,670、13,810、30,531、34,985元，平均薪資為27,540元。

㈥、上訴人乙○○於91年3月1日起至8月31日止，每月實際領得金額分別為：26,500、26,500、26,580、26,520、31,220、27,980元，平均薪資為26,940元。

㈦、上訴人甲○○於91年3月1日起至8月31日止，每月實際領得金額分別為：26,500、26,480、26,540、26,500、26,560、31,390元，平均薪資為26,730元。

㈧、上訴人丙○○、乙○○、甲○○於91年9月份自泛亞公司分別領得勞務所得20,598元、22,890元、22,910元。

五、本件上訴人主張：伊等受僱於被上訴人公司，分別在南投市、台中市擔任各大賣場推廣銷售人員，雙方間具有勞僱契約關係，惟被上訴人公司於91年8、9月間分別發函予伊等表示兩造所簽立者為承攬契約 ，該契約自91年8月31日起應予終止。然被上訴人所為終止行為並不生效力，兩造間勞僱關係仍然存在，被上訴人自應給付上訴人丙○○、乙○○、甲○○自91年9月1日至92年7月31日止11個月之工資 ，其金額分別為282,342元、273,450元、271,120元 ；又被上訴人於伊等任職期間並未給付例休假日、特別休假及應休假而工作未給付之工資（即超時工資），經伊等計算結果，被上訴人應給付上訴人丙○○例假日未給工資368,750元，國定假日、紀念日及特別休假工資101,250元、超時工資89,890元；應給付上訴人乙○○例假日未給工資266,300元，國定假日、紀念日及特別休假工資64,867元、超時工資86,320元；應給付上訴人甲○○例假日未給工資256,200元，國定假日、紀念日及特別休假工資74,533元、超時工資100,012元。合計被上訴人應給付上訴人丙○○842,232元、給付上訴人乙○○690,937元、給付上訴人甲○○701,865元及法定遲延利息，然此為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠兩造間之契約性質為何？㈡被上訴人終止契約有無發生效力？ ㈢若終止未發生效力，則被上訴人自91年9月1日起至92年7月31日止，應給付上訴人之薪資為何？㈣上訴人可否請求例假日、國定假日、特別休假及超時之工資，其金額為何？茲分述如下：

㈠、兩造間之契約性質為何？

⑴、被上訴人抗辯：伊公司選派上訴人至各大賣場推擴產品，因工作量不固定，且配合至各賣場推銷，非伊公司實力所得支配之場所，上訴人雖提供勞務，但兩造間之勞務關係，不具有專屬性及從屬性，故非屬勞僱契約而係承攬契約云云。

⑵、按所謂勞動契約者，謂當事人一方對於他方提供職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。此從屬性即為勞動契約之特徵，又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要該契約具有部分從屬性，縱具有承攬或委任之性質，亦應認屬勞動契約關係。

⑶、經查，依上訴人提出之被上訴人公司「駐場人員工作規範」（原證四，原審92年度北勞調字第54號卷第38-39頁）記載「1.上班時間：不可擅自更改，不可早到早退（早於晚上6:00前下班）…為避免公司人員查點找不到人，只能有15分鐘遲到緩衝時，否則視為曠職或必須事前電話告知。2.上、下班之簽到：一律打卡，除非沒有打卡鐘之賣場才用簽到／退，可打卡而不打卡視為曠職，全省不分賣場一律用打卡表，用簽到／退的點必需請賣場負責人簽名，否則視為無效，不可請人代打卡」「6.未經公司允許不可擅自請人代班」「7.上班時間不離開攤位與人閒聊。與顧客外之人員閒聊，違者扣款500元並記違紀記點1次」 「10.請配合公司點的分派」「11. 有事需請假時請提前請，否則經發現視為曠職，永不錄用」等語，均符合雇主對勞工業務遂行過程中之指揮監督關係，雇主得以上訴人請人代班或閒聊等為由，加以懲戒，是有「人格之從屬特性」。又被上訴人公司針對商品推廣人員所發「重要通告」文件（原證五，上開北勞調字卷第40-41頁） 均在指示上訴人在各月份工作時配合工作重點及注意事項，其中所提列之「不在賣場討論公司任何政策或消息，不亂傳話」等，均顯示被上訴人在上訴人勞務提供期間得為指揮監督。另依上開規定，上訴人須親自執行勞務，不得使人代理。被上訴人既為上開指示，要求上訴人配合，顯係將上訴人納入生產體系，而與各同僚分工合作，是兩造間應屬勞動契約關係，而非承攬契約關係至明。

⑷、被上訴人雖抗辯：上訴人在各賣場促銷伊公司產品，其等工作量不固定，上訴人工作地點亦非伊公司實力所得支配，而上訴人如何推介產品予顧客試吃或試喝，由上訴人自行決定，不受伊公司指揮監督，且上訴人每月工作日數不定，足見兩造間所訂立者為承攬契約云云。惟如前所述，勞工與雇主間之勞務關係具有部分之從屬性質，縱有具部分承攬或委任性質，亦應認屬勞動契約。本件上訴人為被上訴人提供勞務，須聽命並遵守被上訴人所指定在各賣場銷售產品之規定，已有部分之從屬性，被上訴人不干涉上訴人推介產品方式，係授權予上訴人裁量權，自不影響兩造間屬勞動契約之性質，被上訴人抗辯兩造間所訂立者為承攬契約云云，殊非可取。

㈡、被上訴人終止契約有無發生效力？

⑴、按現行勞基法之勞動契約之終止，係採法定事由制，勞工非有勞基法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約；勞工有勞基法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約，勞基法第11條、第12條分別定有明文，可見雇主若無上開法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞基法之強制規定，自不生終止之效力。

⑵、被上訴人雖抗辯：伊公司因調整產品推廣作業方式，將推廣工作委由人力派遣公司提供人員與伊公司配合辦理，伊公司業務性質已變更而有減少勞工之必要，自得解僱上訴人云云。惟按勞基法第11條第4款所謂業務性質變更 ，一般而言，除指雇主所經營之營業項目、產品種類、生產技術之變更外、凡企業主組織結構之變更如民營化，法令之適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之；是否屬於業務性質之變更，應判斷是否係企業生存所需，並考量工商發展與勞動市場之條件與變化，在必要與合理程度內所為之變更而言。經查，被上訴人係以產品推廣工作將委由人力派遣公司所提供人員為之，因此終止兩造之契約，有被上訴人所寄發予上訴人之終止函在卷可稽（本院卷㈡第224-235頁） ，且為兩造所不爭執，堪信為真實。本件被上訴人公司僅變更推廣人員之派遣方式而已，即本由被上訴人公司直接僱用派遣至各大賣場工作之情形，改由委由人力派遣公司僱用人員為之，其組織結構、生產技術、經營決策、產品行銷方式等均未變更，難認業務性質有所變更；且若認此種人員派遣方式之改變係屬業務性質變更，如此一來，任何公司均可以此種方式解僱勞工，而逃避其責任，其不當之處，不言可喻；況被上訴人於91年6月22日-24日 ，連續3日在中國時報刊登廣告徵求商品推廣人員，有報紙廣告在卷可參（本院卷㈡第270-272頁），足見被上訴人不僅無減少勞工之考量 ，反而有增加產品行銷人員之必要性，是被上訴人抗辯因業務性質變更而有減少勞工之必要，其將上訴人解僱係屬合法行為云云，應非可採。

⑶、綜上，被上訴人公司並未有法定終止之事由，即發函終止系爭勞動契約，自不發生終止之效力，兩造間之勞動契約仍屬有效。

㈢、被上訴人自91年9月1日起至92年7月31日止，應給付之薪資為何？

⑴、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之 ，民法第482條、第487條分別定有明文 。次按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院著有87年台上字第2559號判決意旨參照）。依上訴人於被上訴人終止勞動契約前，即屢次與被上訴人協調，並向南投縣政府及台中市政府申訴，業據被上訴人自認在卷（本院卷㈡第225、227、229頁） ，甚且提起確認僱傭關係存在之訴訟，足見上訴人在被上訴人違法解僱前，並無任意去職之意，其等並有表示願繼續提供勞務之意思，則被上訴人於解僱拒絕受領上訴人勞務後，即應負受領遲延之責，而在其再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，依上開條文規定，上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。

⑵、上訴人之薪資係以日薪計算，其等每月工作日數不一，則計算上訴人自91年9月1日起至92年7月31日止每月之薪資 ，自應依勞基法第2條第4項所定平均工資為宜，兩造亦同意此計算方式。查本件上訴人丙○○、乙○○、甲○○於被違法解僱前6個月之平均薪資分別為27,540元、26,940元 、26,730元，為兩造所不爭執 （本院卷㈢第353頁背面），則被上訴人應給付予上訴人丙○○、乙○○、甲○○上開期間之工資分別為302,940元、296,340元、294,030元（計算式：27,540×11＝302,940、26,940×11＝296,340、267,340×11＝294,030），然上訴人丙○○、乙○○、甲○○於91年9月分別份自泛亞公司領得勞務所得20,598元、22,890元、22,910元，上訴人丙○○於該期間另自南北物流公司領取勞務所得34,200 元等情，亦據其自認在卷（原審卷㈡第207頁），依上開規定，被上訴人自可扣除此部分之金額，從而上訴人丙○○、乙○○ 、甲○○可請求上開期間之薪資分別為248,142元、273,450元、271,120元（計算式，上訴人丙○○部分：302,940－20,598－34,200＝248,142。上訴人乙○○部分：296,340－22,890＝273,450。上訴人甲○○部分：294,030×－22,910＝271,120）。上訴人逾上開之請求，即屬無據。

㈣、上訴人可否請求例假日、國定假日、特別休假及超時工作之工資？

⑴、上訴人主張：伊等受僱於被上訴人期間，被上訴人並未給付其等休假工資（例假日、國定假日、特別休假日），且伊於假日至賣場工作，被上訴人亦從未給付該超時工資，是伊等自得依勞基法第39條之規定，請求被上訴人補發上開工資云云。

⑵、惟按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資」，勞基法第21條第1項定有明文 ；再按例休假及特別休假之規定應係為提高勞工之工作效能，於其持續工作6日 ，或一定期間後，能有1日或數日之休息 ，以恢復其疲倦身心並提高日後之工作效率，是勞基法第36條所稱勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假之規定，應於勞工連續工作在7日以上者，始有適用（最高法院87年度台上字第2578號判決參照），且該法第37條、第38條之假日亦應係於每日持續工作之勞工始有適用，而按日計酬之勞工，因其工作時間不固定、亦非連續，勞工自可隨時利用其他時間休息以恢復其體力精神，自無上開假日之考量，是勞雇雙方於約定之每日薪資時，依雙方之真意，應係將例休假、特別休假等工資計算在內；即按日計酬之勞工其每日薪資通常會高於按月計酬者之每日薪資，以維持該勞工於無工作時之生活基本需求。本件上訴人從事大賣場業務推廣工作，負責商品之推廣或試吃產品等，與一般持續性耗費精神、體力之工作者有別，其等需配合賣場所舉辦之各種活動，其每月之工作量並不固定，此由上訴人提出被上訴人90年12月、91年2月、3月、7月等之 「重要通知」文件（原證五、六，上開北勞調字第40-44頁 ）所示，當月應工作天數均20餘天，並非全月無休，再以上訴人提出部分出勤卡顯示，每月打卡紀錄亦有休息日數，而被上訴人計算上訴人之歷年日數統計表亦顯示上訴人甚有全月無工作或僅工作10餘天之情形（原審被證六，證物外放）。故無法以月薪之方式計算上訴人等之報酬，且為配合消費者進入各賣場之消費時機，上訴人平日之工作時間及例假日、休假日等亦需特別調整，為便於計算被上訴人應給付之報酬，兩造所約定報酬之計算基準，除依相關法律之規定及參酌當地之勞務報酬行情外，並將例假日、國定假日及特別休假等一併計算，故上訴人所稱「日薪」（上訴人丙○○為1,250元，乙○○、甲○○均為1,100元）之內容，不僅包括工作當日之報酬，實質上已包括例假日、國定假日及特別休假日等之報酬在內。

⑶、又目前我國每年應工作日為287 天【365天－71天（含例假日52天及勞基法施行細則第23條規定之放假日19天）－7天（特別休假日）＝287天】。茲以上訴人所稱「日薪」1,100元為例，上訴人每月之應工作日數則隨賣場淡旺季而有不同，如換算成月薪，平均每月為26,308元（287×1,100÷12＝26,308）；換算成日薪平均每日之工作報酬應為865元（287×1,100÷365=865），此為其真正之「日薪」，至於被上訴人每日多支付之235元（1,100－865＝235），係將其應給付例假日、國定假日及特別休假日之報酬平均分配上訴人所稱之日薪中。同理，上訴人丙○○之實際月薪平均每月為29,896元（287×1,250÷12＝29,896）；換算成平均每日之工作報酬應為983元（287×125,0÷365＝983） ，此為其真正「日薪」；另上訴人乙○○、甲○○之實際月薪平均每月為26,308 元（287×1,100÷12＝28,308)；換算成平均每日之工作報酬應為865元（287×1,100÷365＝865)，此為真正之「日薪」。苟當月實際工作日數超過被上訴人所預定之工作日數時，依勞基法第39條之規定，被上訴人本得按日再給付865元（或983元）即可，惟被上訴人仍以1,100元（或1,250元）之標準計算給付之報酬，上訴人領取之工資既未低於基本工資 (每月15,840元，每日528元)，依契約自由原則，並非法之所禁，且被上訴人對於休假日報酬之給予亦優於勞基法之規定，應屬有效，而兩造依約定標準計算報酬，行之有年並無任何爭議發生，故上訴人亦從未向被上訴人另行請求休假工資，顯見上訴人已同意上開工資之給付方式，自不得推翻先前之約定而更為請求。

⑷、次按勞基法所規定之特別休假，旨在提供勞工休息之機會，而非用以換取工資，參以行政院勞工委員會79年9月15日（79）勞動二字第21827號函釋：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致勞工無法休完特別休假時，則可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」等語，足見特別休假因可歸責勞工之事由致未能休完時，雇主無庸發給未休日數之工資。本件上訴人多年來既未為特別休假，則自應就債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責，然上訴人無法舉證證明之，應認係不可歸責被上訴人之事由，自不得向被上訴人請求特別休假之工資；況如前所述，上訴人薪資結構已包含此部分之工資，上訴人亦不得重複請求。

⑸、復按「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，勞基法第39條雖定有明文，然此僅係一般持續性工作之勞工有其適用，蓋此類勞工除例休假日外無可休息時間，若其於例休假日工作，自應加發工資以資補償，而本件上訴人之工作內容即係推銷被上訴人之產品，性質上於例假日更需要推廣產品，因此其休息日與一般勞工不同，兩造間顯合意調移休假日為工作日，此時原本之例休假日對上訴人而言，已改變其性質而成為上訴人之工作日，是不能以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，此觀行政院勞工委員會87年2月16日（87）勞動二字第005056號函釋：「依勞動基準法第37條暨同施行法第23條所定應放假之日，雖均為休假，惟該休假得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移之原休假日（紀念日之當日），已成工作日，勞工於該日出勤，不生加倍發給工資之問題，惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定」等語自明。是上訴人請求被上訴人給付超時工資云云，亦屬無據。

⑹、綜上，上訴人請求被上訴人給付例假日、國定假日、特休假及超時工資，均屬無據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人丙○○、乙○○、甲○○依僱傭契約之法律關係，分別請求被上訴人給付248,142元、273,450元、271,120元，即屬有據；又上訴人之薪資係於每月5日領取（原審卷㈡第46頁） ，被上訴人迄未給付該薪資，自每月6日起即發生遲延利息，是上訴人請求自93年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。至上訴人依勞基法第39條之規定，請求被上訴人給付例假日、國定假日、特別休假工資，應屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示，另原審就上開不應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；又本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得利益未逾新台幣150萬元，自不得上訴第三審 ，本院判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許。原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴，仍應予以駁回。至上訴人追加請求被上訴人給付超時工資部分，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請已失其依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，無逐一論述之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項第79條，判決如主文。

勞 工 法 庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。