臺灣高等法院94年度醫上字第1號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度醫上字第1號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉樹錚律師

複代理人

余欽博律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃瑞真律師

複代理人

鍾賢斌律師

當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月1日

臺灣臺北地方法院91年度訴字第4606號第一審判決提起上訴，本

院於94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊因腹部不適，至被上訴人所開設之博全婦產科診所求診時，被上訴人並未依修正前醫療法第46條規定，先盡告知之義務及取得伊之同意，竟僅略稱因伊有子宮肌瘤過大情形，必須將子宮全部摘除，保留子宮頸，即令伊之友人己○○在空白手術同意書上簽名。伊乃於民國89年5月13日住院，翌日進行摘除子宮手術，嗣於89年5月18日出院。而依被上訴人親書之「勞工保險殘廢診斷書」所附「切除部位圖」之顯示，伊除少部分子宮頸外，整個子宮皆已切除，詎伊於手術後仍發生下體流血，經檢查後始發現被上訴人竟未摘除全部子宮，伊曾至財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院求診，經蔡繼志醫師檢查結果為子宮體很小，內膜很薄僅1.5毫米，足見伊還有子宮存在。又伊為治療子宮內膜沾黏病症，經台北市立婦幼醫院（下稱婦幼醫院）江千代醫師診斷，在子宮內裝設「母體樂」金屬避孕器克服該病症時，江千代醫師亦表示伊之子宮有6公分深度。再依伊與台北市立仁愛醫院（下稱仁愛醫院）蔡承忠醫師討論有關如沒有子宮，就不能裝避孕器之對話，及在被上訴人業務過失傷害之刑事案件，伊依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指示赴台大醫院所做之腹部Ｘ光檢查，顯示伊確有裝避孕器之事實，足證伊之子宮並未全部切除。又伊每月仍有經血，此有婦幼醫院戊○○醫師在藥單上所為：「下次月經期第3天開始1天1粒×21天」之批示可證，此外伊於90年6月6日至香港養和醫院接受診療時，該院生殖科楊毅敏醫生亦在病歷及Ｘ光收據上明白記載伊所患乃「月經痛」及「子宮機能性出血」，益證被上訴人並未摘除伊之全部子宮。況依中山醫院病理組織檢查報告單所載，伊遭切除之子宮檢體經測量為6×6×2.5公分，重量58公克。但依醫學文獻記載，子宮一般大小約長8公分，寬6公分，且伊曾懷孕生子，子宮厚度應為4公分，寬度6公分，長度則為9公分，至子宮肌瘤重量應重約450公克至900公克以上，故如比對同樣由中山醫院所做另一名婦女的子宮切除病理組織檢查報告所載，該婦女子宮體積為20公分長、14公分寬及8公分厚，重量為1,190公克，可知二者差異頗大，更可證被上訴人並未將伊之子宮完全切除。然被上訴人於伊再次求診時，仍不據實陳述，甚至拒絕出具切結書讓伊另向其他醫生求診。復於90 年6月1日在被上訴人診所以腳踹伊致伊成傷，被上訴人上開所為顯對伊構成侵權行為，亦有不完全給付之情形等情，爰依侵權行為之法則及民法第227條及第227條之1不完全給付之規定，暨消費者保護法第7條之規定，求為命被上訴人給付新台幣（下同）504萬5,676元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人504萬5,676 元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於83年間至伊所開設之婦產科診所初診，於86年開始陸續有經痛症狀，而後因症狀加劇，經伊診斷為子宮肌腺瘤，施以保守性治療，惟仍無法治癒。嗣於89年5月13日午夜上訴人因經痛急診住院，伊乃應上訴人要求以手術治療改善其經痛症狀，而於翌日取得上訴人及其友人己○○同意，為上訴人進行次子宮切除術，即切除子宮體保留子宮頸，上訴人並於同年5月18日治癒後出院，伊並無未依醫療法第46條盡手術告知義務之情事。至上訴人向臺北地檢署對伊提出涉嫌業務過失傷害一案，經該署檢察官以90年度偵字第3933號、91年度偵字第14653號、91年度偵字第14654號為不起訴處分在案。而行政院衛生署醫事審議委員會所作成之鑑定書，亦認為伊就本件手術並無醫療疏失，且依仁愛醫院病歷可知，上訴人於89年12月19日所為之婦科超音波檢查結果為：「子宮萎縮疑似子宮次全切除術後」，90年2月27日所做之核磁共振檢查造影診斷為：「子宮次全切除術後」，而該院北市仁醫歷字第09260849000 回函亦謂89年12月19日之診斷為：「疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」，足見仁愛醫院以科學儀器檢查結果，亦確認上訴人之子宮體已不存在。至婦幼醫院92年10月9日北市婦幼歷字第09230568300號回函則稱：「有關原告（即上訴人）罹患有子宮頸沾黏之事實，係原告自己之陳述，並非該院之診斷，而該院醫師因原告陳述始建議其裝設避孕器等語」，且婦幼醫院90年3月5日之病理組織檢查報告單於上訴人子宮頸內所取得組織，經檢驗後證明該組織「僅見子宮頸黏膜組織，並無子宮內膜組織」，故可證明上訴人之子宮體業已切除，且子宮頸內亦無殘存之子宮內膜組織存在。又本件係施行次全子宮切除術，上訴人子宮頸管仍存在，故子宮頸內頸與子宮腔原銜接處，必須予以縫合，故醫師在探測子宮頸深度時可能會遭遇子宮頸頂管部的癒合組織阻力，而誤判為子宮頸粘黏，此亦有醫學報導可稽，並與仁愛醫院93年10月1日北市仁醫歷字第09260849000號回函稱：「故當時診斷疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」等語相符。此外上訴人於89年5月14日施行手術後，於89年5月30日、89年6月27日、89年7月14日、89年7月18日、89年8月18日至89年9月間，均持續前來伊之診所求診，伊並無「未繼續治療」之情事。倘上訴人所稱之「繼續治療」，係指裝置避孕器而言，然依台北市衛生署所為之調查，婦幼醫院江千代院長係應上訴人要求而裝置避孕器，並非主動而為之，則裝置避孕器實無關本件醫療。再者，縱使上訴人確有因子宮頸內管於子宮次全切除手術後粘連，乃手術後常見現象，並不會造成病人傷害，故上訴人主張伊不完全給付造成其「傷害」云云，自應由上訴人負舉證之責。上訴人一方面主張伊應將子宮切除而未將子宮切除造成仍有經血，另一方面又謂伊不應施作子宮切除手術而施作，造成子宮頸粘連云云，顯有矛盾。末按消費者保護法第7條規定之本質，乃為侵權行為之特別規定，本件並無侵權行為之事實存在，已如前述，故並不符合消費者保護法第7條規定之要件。又按消費者保護法之制定目的，係在保護消費者對企業經營者提供之商品或服務有所保障，而對於保障生命健康之醫療業務，已有醫療法、醫師法及相關法規加以規範；且醫療行為與一般消費行為並不相同。就動機上言，醫療行為係以解除病人痛苦為目的，消費行為則以享受為目的。就選擇權言，醫師對病人並無選擇權，一般商品或服務雙方則可選擇買（賣）或不買（不賣）。就安全性言，醫療行為係針對不安全危險的，而一般商品或服務則先天上是安全的沒有危險的。就立即性言，醫師若終止服務病人之生命身體將立即受到傷害，一般企業經營者若中斷服務，消費者之生命身體則不致受到傷害，故倘將醫療行為納入消費者保護法之規範範圍，對消費者來說未蒙其利反受其害。更何況，醫療行為係以治療為目的，其中診察、診斷、治療、處方或用藥，在概念上難以視為等同設計、生產、製造、輸入或經銷，醫療行為自不適用消費者保護法之無過失責任。再者，日本、新加坡、英國已訂有保護消費者法律之國家，皆將醫療行為排除於消費者保護法規範範圍，在美國法上，病人或家屬經過告知危險後所做的決定，醫師或是醫療機構若無過失，就不再負責，而在我國醫療行為究否適用消費者保護法之爭論，迭有爭議，但93年4月間最新修正之醫療法第82條亦明定醫療行為以故意或過失為限，始負賠償責任，醫療行為並不適用消費者保護法之無過失責任。又伊從未用腳踹傷上訴人，上訴人就其所主張之此部分事實應自負舉證之責等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：上訴人因腹部不適，至被上訴人開設之博全婦產科診所求診，並於89年5月13日住院，於同年5月14日經被上訴人進行次全子宮切除手術，嗣於89年5月18日出院等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第84頁之筆錄），並有手術同意書及勞工保險殘廢診斷書可證（見原審91年度北調字第162號卷《下稱原審北調卷》第18、19頁），自堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年8月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第105頁筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：

㈠關於被上訴人是否未經上訴人同意及善盡說明義務即進行次子宮切除術？經查：

⒈按醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限，93年4月28日修正前醫療法第46條第1項定有明文。次按當事人先為不利於己之陳述，對造對之加以援用時，亦能有效成立自認，此即自發的自認。且當事人在第一審所為之自認，於第二審亦有效力，是自認除合於民事訴訟法第279條第3項所定之要件得撤銷者外，不得任意推翻之（最高法院87年度台上字第1290號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張被上訴人未經伊同意即進行次全子宮切除術，且手術同意書未經伊同意簽署，被上訴人於手術前亦未盡醫療法第46條之手術告知義務云云。被上訴人則抗辯伊已盡說明義務，並經上訴人同意施行次全子宮切除術等語。查上訴人於起訴狀載明：「緣原告（指上訴人）因腹部不適，求診於被告（指被上訴人）開設之博全婦產科診所，經被告檢查後，略以係子宮肌瘤過大，必須全部摘除，僅保留子宮頸，始能保全原告身體安全云云，原告因信任被告為婦產科專科醫生，乃聽從其建議，接受子宮摘除手術，並於89年5月13日住院，同年5月14 進行摘除手術，並於89年5月18日出院」等語（見原審北調卷第3頁之書狀）。且上訴人對被上訴人提出業務過失傷害之告訴意旨亦為相同之陳述（見原審91年度訴字第4606號卷《下稱原審卷》㈠第89、90頁之臺北地檢署90年度偵字第3933號、91年度偵字第14653號、14654號之不起訴處分書），上訴人自認其係聽從被上訴人之建議，始同意進行手術，足證被上訴人在手術前已向上訴人表明進行子宮切除術之手術原因及內容，並同意由被上訴人為其進行手術。是上訴人於第一審先為不利於己之陳述，被上訴人對之加以援用（見本院卷第72頁之書狀），已有效成立自發之自認，除上訴人能證明與事實不符，始得依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷該自認。而上訴人於二審時為與一審自認事實相反之主張，稱被上訴人未盡手術告知義務，且未取得其同意即進行手術，並主張其於起訴狀所稱為誤載云云，惟上訴人僅空言否認其於一審之自認事實，並不符民事訴訟法第279條第3項撤銷自認之要件，是上訴人復為相反之主張，自不足取。至上訴人主張手術同意書未經伊同意簽署，伊並未同意系爭手術云云。惟查系爭手術同意書係由上訴人之友人己○○所簽署（見原審北調卷第19頁之同意書），而證人己○○於本院亦證稱：「有（陪同甲○○去被上訴人所開設的診所去做婦科手術），於89 年5月13日甲○○打電話給我，說她要動手術，需要簽署同意書，我就去幫她簽了，當時我與江女是朋友，……。我去的時候江女已經在醫院，我簽完名就走了，……。」等語（見本院卷第65頁之筆錄），足見證人己○○係因上訴人授與簽立同意書之代理權，始簽立系爭手術同意書，自應對上訴人本人發生效力。是上訴人主張手術同意書未經伊同意簽署，伊並未同意系爭手術云云，自不足取。

⒊上訴人雖另主張被上訴人於手術前未提供麻醉同意書讓伊簽署，被上訴人顯已構成醫師說明義務之違反，其所為醫療行為具有違法性云云。被上訴人則抗辯本件麻醉之施行係訴外人葉春興所為，並非伊所為，且於施行麻醉前，上訴人意識仍清醒，對麻醉施行之原因，及施行麻醉之行為人均甚清楚，且上訴人於刑事案件審理中亦自認於接受被上訴人切除手術時在尚未麻醉前，意識仍清楚，故明白麻醉醫師為何人之事實，可證上訴人既同意手術之施作，於意識清楚之情形下亦未反對進行麻醉，則與本件有無侵權行為過失與否之判斷無關連性等語。經查證人己○○於本院證稱：「（被上訴人診所）沒有（提出麻醉同意書給我簽署），我沒有簽這份（麻醉同意書），有無給上訴人簽我也不清楚，於刑事（臺北）地檢署開庭時，吳醫師（指被上訴人）有承認沒有給我們簽麻醉同意書，吳醫師稱手術同意書與麻醉同意書是一起的，只有一份同意書，他有承認是護士行政疏忽，刑事偵查時，我有在庭內」等語（見本院卷第66頁之筆錄），足證被上訴人確實未提供麻醉同意書予上訴人或其友人己○○簽署，惟上訴人係主張因被上訴人施作系爭手術未將其子宮體完全切除，致其子宮腔、子宮頸沾黏及糜爛（見原審北調卷第12頁之起訴狀），並非主張上開結果係因麻醉不當所造成，則本件手術事前是否有簽立麻醉同意書，與上訴人所欲主張之事實並無因果關係。是上訴人主張被上訴人未於手術前提供麻醉同意書讓伊簽署，被上訴人所為醫療行為具有違法性云云，殊不足取。

⒋被上訴人於系爭手術前雖未提供麻醉手術同意書予上訴人簽署之事實，已如前述。被上訴人抗辯本件麻醉之施行係訴外人葉春興所為，並非伊所為，伊不須為無提供麻醉同意書之行為負責云云。惟查系爭手術之施作地點在被上訴人所開設之博全婦產科診所，依修正前醫療法24條之規定，被上訴人既為博全婦產科診所之負責醫師，自應依修正前同法第46條第1項之規定提供麻醉手術同意書予上訴人簽署，被上訴人未依法提供，雖與本件請求無涉，惟依修正前同法第80條之規定得處以行政罰鍰，併此敘明。

㈡關於上訴人之子宮體是否已經被上訴人手術全部切除？經查：

⒈依被上訴人手術後將摘除之子宮於89年5月15送至中山醫院進行病理組識檢查結果為：「大體發現：標本：包含一個半子宮切除的子宮體，約6×6×2.5公分，58公克，切開面：子宮壁不對稱性增厚，兩側壁厚約3公分，子宮內膜厚度1公分子宮無輸卵管、卵巢附著。顯微發現：肌內層切片，發現為子宮肌瘤，內含子宮內膜腺體及其底層，深度侵犯子宮肌內層，子宮內膜為增殖期，標本無惡性徵兆」（見原審卷㈠第58、59頁之檢查報告單），足見被上訴人確係因上訴人罹患子宮肌腺瘤，進行次全子宮切除術，與上訴人所簽立之手術同意書記載：「病人甲○○，……，因患子宮肌腺瘤需實施子宮切除術（保留子宮頸）……」相符，且被上訴人亦確實進行手術摘除上訴人之子宮。雖上訴人以事後其月事來潮，認為被上訴人並未進行子宮切除術，對被上訴人提出涉嫌業務過失傷害之刑事告訴，然該案經臺北地檢署

被上訴人之罪嫌不足，而以93年度偵字第3933號、91年度偵字第14653號、14654號不起訴處分（見原審卷㈠第89頁至第98頁之不起訴處分書）。且證人即麻醉師葉春興於偵查中亦證稱：「我是麻醉師，我均有在場，手術全程我都有看到，先從腹部割一條橫刀口，之後進入腹腔取出子宮，之後切除子宮體，只留下子宮頸」（見原審卷㈠第91、92頁之不起訴處分書），核與證人即當時擔任手術護士林淑文於偵查結證稱：「我是擔任被告（指被上訴人）的助手，而且子宮體是由被告拿下交給我，以藥物保存之後送中山醫院病理室，而且我們有把子宮體拿給告訴人先生看，她先生一直說謝謝」等語相符（見原審卷㈠第92頁之不起訴處分書），亦證被上訴人確已施行手術摘除上訴人之子宮。

⒉次查上訴人在前開刑事案件偵查期間，陸續前往仁愛醫院進行腹部核磁共振造影檢驗、至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）婦產部及放射線部作腹部超音波及腹部Ｘ光攝影檢驗，至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）接受婦科超音波檢查、至婦幼醫院檢查，分別函復臺北地檢署之檢查結果分別為：①仁愛醫院：90年3月26日北市仁醫歷字第9060170100號函：「未見子宮體，但子宮頸仍存在」。90年5月31日北市仁醫歷字第9060332800號函：「認告訴人（指上訴人）經核磁共振造影檢查，子宮體確已不存在」；②台北榮民總醫院90年5月17日以（90）北總婦字第24726號函：「告訴人已無子宮體（依該函腹部超音波中文報告記載說明告訴人無子宮本體存在，殘餘子宮頸長度為27×22mm，避孕器位於膀胱--子宮頸間隙，原因可能為避孕器自殘存子宮頸穿出到膀胱--子宮頸間隙）。90年5月31日（90）北總行字第05201號函：「告訴人經檢查結果，確實已證明子宮體已經手術切除（但仍有殘留之子宮頸）」；③台大醫院90年6月1日（90）校附醫秘字第12253號函：「告訴人於90年5月15日接受婦科超音波檢查，結果為次全子宮切除後殘存子宮頸約為2.7公分，另有避孕器位於腹膜及膀胱之間，超音波檢查顯示子宮體並不存在」，依上開函復足證上訴人之子宮體已不存在，僅殘餘子宮頸。且臺北地檢署檢察官命將經被上訴人手術切除之子宮體檢體與臺北地檢署法醫所採取之上訴人血液檢體，經法務部調查局以90年8月20日（90）陸（4）字第90176243號鑑定通知書證實兩樣檢體各項ＤＮＡ、ＳＴＲ相對應型別均相符（見90年度偵字第3933號、91年度偵字第14653號、14654號不起訴處分書--附於原審卷㈠第92、93頁），亦證經被上訴人切除並送至中山醫院進行病理組識檢查之子宮體確為上訴人之子宮體。是依據上開數家醫院之儀器檢驗結果觀之，上訴人之子宮體確實經手術摘除，且被上訴人以次全子宮切除術所摘除之子宮確屬上訴人所有之器官。是上訴人主張被上訴人未切除伊之子宮體云云，自不足取。

⒊又查婦幼醫院90年6月14日北市婦幼婦字第9060350400號函內容：「屬於次全子宮全切除，即已做『subtotalhysrectomy』之情況。因病患術後仍有少量月經，故一般研判其切除部分可能略高於子宮頸與子宮體之交界處，以至於按月仍有少量子宮內膜剝落引起出血」（見90年度偵字第3933號、91年度偵字第14653號、14654號不起訴處分書--附於原審卷㈠第93頁），及證人即婦幼綜合醫院特約醫師丁○○於本院證稱：「（我在檢查報告單上）我寫「ROV的size normal」是指右邊卵巢正常，不是指子宮」、「原證54（見原審卷㈡第172頁之檢查報告單）檢查報告單是我寫，……，我有印象甲○○就診過，因為手術不是我施作，切除後只剩下下段的部位，是指子宮頸的部分，上面有記載2.6×1.7公分」等語（見本院卷第64、65頁之筆錄），證人即婦幼醫院醫師丙○○在本院證稱：「就我了解，本件是由住院醫師作超音波檢查，住院醫師不能蓋章，所以蓋上我的章，因為住院醫師不能確定此避孕器有無裝在裡面，請我上來看，我根據超音波而看，有看到避孕器裝在子宮頸管內，……一般的避孕器如果子宮沒有了，就放在子宮頸管大約有三公分到五公分裡面」、「（上訴人）的情形不會受孕，即使受孕也會流產，但是我不知道上訴人放避孕器的原因」、「……因為這一個案例比較特別，（避孕器）是放在子宮頸管內」等語（見本院卷第121、122頁之筆錄），足見被上訴人確為上訴人實施次全子宮切除術摘除上訴人之子宮體，僅留有子宮頸。是被上訴人抗辯本件係施行次全子宮切除術，上訴人子宮頸管仍存在，故子宮頸內頸與子宮腔原銜接處，必須予以縫合，故醫師在探測子宮頸深度時可能會遭遇子宮頸頂管部的癒合組織阻力，此與仁愛醫院93年10月1日北市仁醫歷字第09260849000號回函稱：「故當時診斷疑子宮頸沾粘『或』次全子宮切除術後」相符等語，自屬可信。

⒋證人戊○○在本院證稱：「上訴人於90年4月13日有來看診，上訴人主述是從90年3月26日開始出現陰道點狀出血，因為我看她前面的病歷，她有做過子宮次全切除術，我做過內診檢查，子宮頸及子宮頸管還在，我無法確認有無子宮體，因為我看不到」、「我檢查沒有發現出血的現象，因為病人的主述，所以我就開藥給她吃」、「子宮次全切除術大部分都不會出現月經，少數會有少量出血的現象，我這邊的記載主要是根據病人的主述，我內診檢查時並無發現出血的現象；上訴人有子宮頸糜爛也有可能造成點狀出血，外翻意思是子宮頸內內皮細胞外翻到子宮頸外，所以我記載子宮頸外翻的現象」等語（見本院卷第123頁之筆錄），足見證人戊○○醫師幫上訴人內診檢查時，並未發現上訴人有出血現象，記載出血的現象，主要係根據病人即上訴人之主述。

⒌綜上，足證被上訴人確已對上訴人施行次全子宮切除術，上訴人子宮頸管仍存在。

㈢關於上訴人是否因被上訴人醫療行為而受有損害？經查：

⒈上訴人主張因被上訴人之醫療行為致伊受有子宮頸、子宮腔沾黏、糜爛等損害云云。惟查本件於前開刑事案件經檢察官檢附相關醫療院所資料函請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定時，經醫事審議委員會函復稱：「子宮次全切除術後殘留之子宮頸，仍可能因為子宮內膜異位或殘存子宮內膜等因素產生少量經血、疼痛等月經現象，子宮頸內管於子宮次全切除手術後黏連，乃手術後常見之現象，並不會造成病人之傷害，且上述現象均屬醫學上無法預知或難以避免之情形」（見原審卷㈠第361頁至第365頁之行政院衛生署鑑定書）。本件被上訴人診斷上訴人因子宮肌腺瘤侵入子宮肌層，經向上訴人說

民事第七庭審判長法　官　鄭三源

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。