臺灣高等法院94年度重再字第16號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度重再字第16號

再審原告

乙○○

訴訟代理人

陳建榮律師

再審被告

甲○○

上列當事人間清償債務事件，再審原告對於中華民國93年 1月30日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1506號、本院93年度重上字第 163號確定判決提起再審之訴，本院於中華民國94年10月11日言詞辯論終結判決如左：

主文

事實及理由

一、本件再審被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、再審原告起訴主張略以：㈠再審原告於民國（下同）94年 5月17日收受原判決，迄今未逾30日之不變再審期間，爰依民事訴訟法第496條第1項第 1款規定，於法定期間內提起本件再審之訴。㈡依兩造終止合夥進行清算和解之協議書約定，再審被告應於91年 7月23日前償還再審原告新台幣（下同）1105萬元及利息，如屆期無法償還再審被告願返還協議書所載房地三筆，此係約定再審被告得以返還系爭房屋作為補充給付，以代替原定一定金錢之給付，為屬任意之債。嗣清償期屆至，再審被告不能清償1105萬元，亦未提出補充給付即系爭房地三筆以代原定給付，則本件債之標的仍為原定給付，再審原告僅得請求原定給付。且兩造約定之給付本係任意之債之性質，其給付原始即屬特定，兩造上開協議書之約定，不足以使再審原告不能請求原定給付之解除條件成就。且依最高法院78年台上字第1753號判例意旨，再審被告縱表示願返還三筆房地而為代替或補充給付，若未同時提出代替物或現實地為補充給付，債之標的仍為原定給付，原確定判決消極不適用民法第99條、第319條、第320條，且違背上開判例意旨，自亦有民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由。㈢又民法第199條以下關於債編第2節之規定，再審原告得請求再審被告給付之金錢，為種類之債，並無不能給付之情形，且依民法第227條第1項規定，對於債務不履行事項，再審原告得請求強制執行。原確定判決消極不適用民法第199條以下、第227條第 1項，亦有民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規顯有錯誤之再審事由。爰依前開法條規定提起本件再審之訴，求為判決：㈠原審92年度重訴字第1506號、本院93年度重上字第 163號確定判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告1105萬元及自民國91年1月24日起至91年7月23日止，按年息百分之七．二計算之利息，自91年 7月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。再審被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、按民事訴訟法第496條第1項第 1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。不包括認定事實不當之情形在內。而解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。又確定判決消極的不適用法規，依大法官會議解釋釋字第 177號以顯然影響裁判者，始得據為再審理由（最高法院57年度台再字170號、64年台再字第140號、80年台上字第1326號判例、77年台再31號判決參照）。

四、查兩造協議書約定再審被告應於91年 5月23日前償還再審原告 1,105萬元，若屆期無法償還，再審被告願無條件將系爭三間房屋返還再審被告，是再審被告僅於屆期無法償還1,105 萬元之金錢給付時，方得以返還系爭不動產所有權之方式為之，非再審被告得任意以返還系爭不動產所有權代替1,105 萬元之返還，亦非再審原告得任意選擇要求返還出資或移轉系爭不動產所有權，且非約定以移轉不動產所有權之新債務清償舊債務。原確定判決因而認系爭協議書乃在解決合夥解散後清算分配問題，非如再審原告於前程序第一審主張其得任意選擇要求返還出資或移轉系爭不動產所有權，亦非再審被告對再審原告負有償還出資額之舊債務，約定以移轉系爭不動產所有權之新債務清償舊債務，並無民法第 320條之適用，核係原確定判決依全辯論意旨及調查證據之結果，解釋系爭兩造立協議書當時真意之職權行使，再審原告以再審被告就系爭協議書所負者為任意之債，且上開協議書之約定，不足以使其不能請求原定給付之條件成就，主張原確定判決消極不適用最高法院78年度台上字第1753號關於選擇及任意之債之判例，及民法第99條、第319條、第320條，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，應無可取。

五、又系爭協議書所定「若再審被告屆期無法償還1,105萬元」，當係指其主觀不能給付非客觀不能給付之情形，而民法第227 條關於債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行之規定，因強制執行之問題不限於債之關係始有之，且所謂不為給付之涵義如何，向有爭議，已於88年修法時刪除，再審原告以其得請求再審被告給付之金錢，為種類之債，並無客觀不能給付之情形，及對於債務不履行事項，其得依民法第227條第1項請求強制執行，主張原確定判決消極不適用民法227條第1項及第 199條以下關於債編第二節之規定，而有民事訴訟法第496條第1項第 1款之再審事由，亦非可取。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第 504條、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。