臺灣高等法院95年度上易字第422號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第422號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

莊柏林律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

鄭炎生律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月30日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1500號第一審判決提起上訴，本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人鄧永森於民國92年3月18日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），買賣標的為伊所有坐落於台北縣樹林市山子腳中坑小段13地號土地（下稱系爭土地），尚未辦理過戶。詎料上訴人於92年5月19日依據臺灣臺北地方法院（下稱原審）92年度裁全字第3706號假扣押裁定（下稱假扣押裁定），對伊所有門牌號碼台北縣蘆洲市○○路22巷59弄2號2樓房屋及其坐落基地即台北縣蘆洲市○○段489地號土地（應有部分1萬分之223，下合稱光華路房地）、台北縣樹林市山子腳中坑小段22、25-5地號土地（下合稱其他土地）與系爭土地實施假扣押執行（下稱假扣押執行），致使系爭土地無法移轉登記予鄧永森。因上訴人假扣押執行系爭土地，致伊無法履行系爭買賣契約，依系爭買賣契約之約定及鄧永森之要求，伊除返還已收取之價金外，尚需賠償等價之金額予鄧永森。是故，上訴人之假扣押執行行為，致伊須給付鄧永森新台幣（下同）70萬元，爰依據侵權行為損害賠償之規定，求為命上訴人應給付被上訴人70萬元，及自92年11月26日起至清償日止法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：被上訴人自承損害發生時間為92年11月25日，迄94年12月22日始為起訴，顯逾2年之請求權時效。又伊持有第三人三元企業有限公司簽發、被上訴人背書之面額128萬元支票（下稱三元公司支票），及第三人登潔實業有限公司簽發、被上訴人背書之面額43萬8000元支票2紙（下稱登潔公司支票，與三元公司支票合稱系爭支票），被上訴人應負背書人之清償責任，伊依據票據關係聲請假扣押執行，乃正當權利之行使，自不構成侵權行為。又假扣押裁定業已載明允許被上訴人提供擔保撤銷假扣押執行，被上訴人仍可將系爭土地過戶與鄧永森，其不為撤銷假扣押執行，縱被上訴人給付鄧永森70萬元，亦與上訴人之假扣押執行行為，不成立因果關係。況系爭土地僅341平方公尺，公告地價僅數萬元，被上訴人竟以40萬元成交；且系爭買賣契約無違約金之約定，被上訴人僅收取20萬元，竟陳明已收訂金35萬元，因無法履約，給付70萬元與訴外人鄧永森，顯不合情理等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人35萬元，及自92年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院95年6月13日準備程序筆錄）

（一）上訴人持有系爭支票，而依票據關係向原審聲請假扣押，前經原審於92年5月15日為假扣押裁定。上訴人並依假扣押裁定，對被上訴人所有之系爭土地、光華路房地及其他土地實施假扣押執行之查封程序。

（二）上訴人就假扣押裁定之本案訴訟，原聲明就三元公司支票部分，減縮為25萬元。另登潔公司支票部分，則減縮為20萬元。而上訴人就請求被上訴人連帶給付45萬元部分，已經勝訴確定。

（三）被上訴人因上訴人實施假扣押執行查封系爭土地，系爭土地於假扣押執行期間無法辦理移轉登記。

（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之假扣押裁定、臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）查封函、三元公司支票、登潔公司支票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第7頁至第10頁、第39頁至第40頁），並經本院調閱原審假扣押裁定卷、板橋地院假扣押執行卷、原審92年度北簡字第13661號、第18827號核對無訛，自堪信為真實。

五、本件經本院於95年6月13日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）

（一）被上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權，是否已逾時效而消滅？若已罹於時效，得否依不當得利規定請求？

（二）上訴人之行為，是否構成侵權行為？

１、上訴人實施假扣押查封被上訴人之財產，有無超額查封情事？是否因被上訴人未聲明異議而受影響？

２、上訴人之行為是否不法？

３、上訴人有無故意或過失？

（三）被上訴人請求金額，是否應予准許？被上訴人與鄧永森間之買賣契約，是否真正？

六、茲分別論述如下

（一）被上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權，並未罹於時效而消滅。

１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第197條第1項前段定有明文。至所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年度台上字第34號判例）。又所謂自請求權人知有損害時起之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化），或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148號判決意旨參照）。

２、經查，系爭土地於92年6月3日經上訴人為假扣押執行；嗣於94年8月26日上訴人始向板橋地院聲請撤回假扣押執行（見板橋地院假扣押執行卷第29頁、第72頁），業經本院調閱板橋地院假扣押執行卷核對無誤。是故，揆諸上開說明，須至上訴人撤銷假扣押執行時為止，被上訴人知悉損害程度始呈現底定（損害顯在化），而對被上訴人之侵權行為始屬終了。換言之，被上訴人之侵權行為請求權始得起算。職是之故，上訴人辯稱：被上訴人之侵權行為請求權應自92年11月25日日起算，罹於2年時效而消滅云云，顯屬無理由，殊不足採。

３、又被上訴人之侵權行為請求權既未罹於時效，則原列爭點「若已罹於時效，得否依不當得利規定請求」部分，即無再予論述之必要，併此指明。

（二）上訴人假扣押執行查封系爭土地之行為，應不構成侵權行為。

１、上訴人實施假扣押執行查封被上訴人之財產，被上訴人未於假扣押執行程序聲明異議，且假扣押執行並無超額查封之情事。

（１）原審雖認定：上訴人對於被上訴人背書之系爭支票票據債權本為171萬8000元，於假扣押執行後之訴訟中，減縮為45萬元，其對於兩造間系爭票據債權僅有45萬元應知之甚詳，卻陳報債權依票面金額，而請求假扣押執行查封被上訴人所有之系爭土地及其他不動產，顯屬超額查封，被上訴人並無忍受超額查封之義務等節。

（２）經查，被上訴人所有之光華路房地，於假扣押執行時，業已設定第一順位最高限額抵押權300萬元予陽信商業銀行股份有限公司（見本院卷第70頁至第71頁），是上訴人辯稱：光華路房地之價值有限等情，應無違常理。至系爭土地及其他土地於假扣押查封時，合計公告現值為71萬0520元（計算式：{（341+436+369）×620＝710520}；分別見本院卷第72頁至第74頁，板橋地院假扣押執行卷第10頁至第12頁）。是參諸上訴人於假扣押執行時，對照被上訴人之系爭支票債權171萬8000元以察，難謂上訴人有超額查封之情事，堪予認定。

（３）復按強制執行法第50條雖規定查封範圍之限制，但由於強制執行法對其他債權人之參與分配制度採取團體優先主義，而非採查封優先主義，故多數債權人聲請就已查封之債務人財產為參與分配時，無法避免該查封財產不足以分配之現象。因此，關於強制執行法第50條之解釋，不能過分嚴格，而應視為對執行人員之訓示規定。尤以假扣押執行程序雖準用上開規定，但債權人既未取得終局之執行名義，且於終局執行名義取得後，尚須對假扣押執行之債務人財產為換價行為，在換價程序終了前，其他債權人均得參與分配，而減少該債權人得受償之金額。甚且，查封之財產價格起伏甚大，倘經換價程序，常與預期之價格有頗大之差距，此非債權人所能預判。因是之故，除非有極為明顯之情事，難謂保全執行程序有超額查封規定之適用。

（４）審諸上訴人對於被上訴人之系爭支票債權金額，姑不論為其起訴時之171萬8000元，或者其減縮後之45萬元，要難認上訴人確有明顯超額查封之情事。蓋假扣押執行之光華路房地、系爭土地及其他土地究竟換價所得為若干？被上訴人有無其他債權人參與分配？均非債權人所能預期。因之，上開假扣押執行程序，並無極為明顯之情事，不能認為有超額查封規定之適用。原審徒以上訴人於假扣押裁定之本案訴訟中，有減縮請求之舉，即謂上訴人有超額查封情事，尚屬速斷，不能維持。

（５）再者，依強制執行法第136條準用第113條、第50條之規定，假扣押執行查封不動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限，要係屬訓示規定，其目的在約束法院執行人員，並以此供為法院執行人員查封範圍之參考斟酌事項。違反者，利害關係僅得依強制執行法第12條規定聲明異議，不能逕認屬債權人之侵權行為。惟查，被上訴人對於假扣押執行查封系爭土地、光華路房地及其他土地，未曾聲明異議，業經本院查閱板橋地院假扣押執行卷無誤，並為被上訴人所自承（見本院卷第115頁反面）。職此，被上訴人既未於假扣押執行程序聲明異議，執行法院及上訴人焉能知悉有超額查封之情事。

（６）準此可知，上訴人實施假扣押執行而查封被上訴人之系爭土地、光華路房地及其他土地，被上訴人並未聲明異議，且假扣押執行並無超額查封之情形，洵堪認定。

２、上訴人之假扣押執行行為，並無不法。

（１）然按票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意成詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之意由，對抗執票人（最高法院49年台上字第678號判例）。

（２）查上訴人持有系爭支票，而依票據關係向原審聲請假扣押，前經原審於92年5月15日為假扣押裁定。上訴人並依假扣押裁定，對被上訴人所有之系爭土地、光華路房地及其他土地實施假扣押執行之查封程序等節，為被上訴人所無異詞（見上四之（一）所示）。又系爭支票係經被上訴人背書，且系爭支票因存款不足及拒絕往來戶遭退票等情，有被上訴人不爭執其形式真正之系爭支票、退票理由單（均影本）附卷可稽（見原審卷第39頁至第40頁），亦堪認為實在。

（３）由是以觀，上訴人持有被上訴人背書之系爭支票，票據債權合計為171萬8000元；嗣因系爭支票遭退票，上訴人為保全其票據債權，乃假扣押執行被上訴人之系爭土地、光華路房地及其他土地，核屬正當權利之行使，而與侵權行為之不法要件有間。職是，上訴人之假扣押執行行為，並無不法，當堪認定。

３、上訴人之假扣押執行，並無超額查封之情形，且無不法，業如上１、２所述。從而，被上訴人依侵權行為請求權，請求上訴人損害賠償，即屬無據。是故，原列爭點「上訴人有無故意或過失」部分，無論認定如何，均無改於上揭結論，顯無再予贅述之必要，併此指明。

（三）上訴人假扣押執行查封系爭土地之行為，尚不構成侵權行為，業經詳述如上（二）所示。因此，被上訴人依侵權行為請求權，請求損害賠償，即屬無據。職是，原列爭點「（三）被上訴人請求金額，是否應予准許？被上訴人與鄧永森間之買賣契約，是否真正？」部分，即無贅述之必要。至兩造關於系爭買賣契約是否真正部分，於本院準備程序終結後，復聲請調查證據，顯無必要，併此指明。

（四）此外，被上訴人尚謂其依不當得利請求權請求云云（見本院卷第77頁）。然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條固有明文。因此，必以無法律上原因，而一方受利益，致他方受損害，始得成立不當得利。然查，被上訴人僅空言主張不當得利請求權云云，但對於上訴人如何受利益，致其受損害，何以無法律上原因等等不當得利之構成要件，均未具體指明，且未提出任何證據以實其說，自難認被上訴人此部分主張為可採。

七、綜上所述，上訴人抗辯假扣押執行之行為，並不構成侵權行為，自屬可信，被上訴人主張假扣押執行系爭土地，屬侵權行為，尚不足採。再者，被上訴人空言主張不當得利請求權，亦無所據。從而，被上訴人本於侵權行為之損害賠償請求權及不當得利請求權，而請求上訴人給付，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付35萬元及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。