臺灣高等法院95年度抗字第1706號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　95年度抗字第1706號

抗告人

乙○○

代理人

朱昭勳律師

相對人

永大書局有限公司

法定代理人

甲○○

代理人

嚴裕欽律師

上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國95年11月6日臺灣臺北地方法院95年度智裁全字第32號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請及抗告意旨略以：抗告人為長庚技術學院副教授，民國90年6月編著「最新內外科護理學上冊」第11章"心臟血管系統疾病病人的護理"，委由相對人出版。抗告人於89年至94年留學美國進修，詎相對人在此期間出版之「最新實用內外科護理學」上冊第11章"心臟血管系統疾病病人的護理"、及「新編內外科護理學」上冊第10章"心臟血管系統疾病與護理"竟多處抄襲人前開著作之圖表文字。其抄襲方法有略改文字、變更文章之前後順序、有完全相同者，顯侵害抗告人之著作人格權。爰依民事訴訟法第538條第1項聲請假處分，詎遭原法院駁回。惟相對人侵害抗告人之著作人格權自91年持續至今，如今後繼續不斷，損害之擴大乃理所當然。且抗告人於聲請時，即陳明願供擔保以代釋明，乃原裁定竟忽略此項陳明而指為未有釋明，顯違背法令。又依著作權法第84條規定，著作權人對於侵害其權利者，得排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。茲抗告人之著作人格權已受侵害，為防止繼續侵害，聲請定暫時狀態，於法並無不合。而相對人出版上開抄襲二書，非不得分開販售，以每年各出版1000至1300本，1本價格約新台幣（下同）900元，賣出6000本計算，約為540萬元，因其侵害抗告人著作人格權部分，為其中第10、11章，約占全書1/10，即54萬元，為此提起抗告等語。

二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。次按新修正民事訴訟法第526條第2項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押。此於假處分，依同法第533條規定，自亦準用之。又同法第538條第1項、第2項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。故適用上開條項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為「於爭執之法律關係」外，並須審酌聲請人有無釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因存在而予適用，倘不能提出該能即時調查之證據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請。易言之，民事訴訟法第538條第1項所謂「必要」情事即為假處分原因，應由聲請假處分之人提出相當證據以資釋明，苟不能釋明此種情事之存在，自無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要；尚不能因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺，而應為定暫時狀態之處分。最高法院90年度台抗字第435號、94年度台抗字第156號、94年度台抗字第660號裁判見解亦同，可資參照。

三、查抗告人於本件假處分聲請雖提出抄襲著作、存證信函、北辰著作權事務所函、發票、合約書為佐（見原法院卷第12至50 頁、本院卷第11至16頁），惟此僅足說明兩造就系爭著作之著作人格權確有爭執。至就爭執之法律關係有定暫時狀態必要，除謂「相對人侵害抗告人之著作人格權自91年（即公元2002年）持續至今，如今後繼續不斷，損害之擴大，乃理所當然。」（見本院卷第7頁），並未提出其他可資即時調查之證據以供釋明。是其釋明顯有欠缺，且不得逕以擔保替代之。揆諸前揭說明，抗告人本件假處分之聲請尚不符民事訴訟法第538條第1項規定之要件，不應准許。原法院予以駁回，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第一庭