臺灣高等法院95年度重上字第573號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 95年度重上字第573號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

蕭介生律師

訴訟代理人

牛湄湄律師

訴訟代理人

吳麒律師

上一人複代理人

陳哲民律師

上訴人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

甲○○

上二人共同訴訟代理人

陳井星律師

　　　　　　張峪嘉律師

上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國95年9月25日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6339號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人即被上訴人丙○○聲明求為判決：㈠原判決關於駁回丙○○後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡確認甲○○對於祭祀公業周元榮、周元榮公榮文公、周元榮公、周榮文 (下稱系爭祭祀公業)之派下權不存在。㈢丁○○之上訴駁回。上訴人丁○○聲明求為判決：㈠原判決關於不利丁○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。被上訴人甲○○聲明求為判決：丙○○之上訴駁回。

二、丙○○起訴主張：系爭祭祀公業創始於清乾隆50年即西元1785年間，係由其子孫溫、良、恭、儉、讓五大房各按比例出資設立，迄至昭和18年即民國 (下同)32 年間，在原台北地方法院單獨部成立和解，製作有昭和18年和第1號和解調書(下稱系爭和解調書)，確定其派下員共441人，而丁○○及甲○○並無戶籍資料足以證明彼等為系爭祭祀公業之派下員441 人之後裔，竟曚混申報彼等為派下員，並經台北市大安區公所 (下稱大安區公所)85 年1月19日市安民字第五三O號同意備查之派下全員名冊編列為派下員，惟丁○○明知其所提出之「蘇周連氏祖譜」所載「禎祥」之房份，已無子嗣，竟假冒為「禎祥」之後裔，向大安區公所申報其派下系統為：「周禎祥─周光輝─周振興─周嘴─周東山─丁○○」，但其就周嘴以上，並無法提出任何戶籍謄本可資證明，而「蘇周連氏祖譜」係私文書，伊否認其真正；另甲○○主張其派下系統為：「周必敬─周嘉嚴─周萬廷 (即周萬程)─周楊 (即周海洋)─周有慶 (即周慶)─周黃旦─周勤─甲○○」，惟依其所提出之戶籍謄本所示，周萬廷以上即未記載，且無任何周黃旦以周有慶養子入籍之資料，而周勤為周黃旦之私生女，並因出嫁而冠夫姓為許周勤，依台灣民事習慣，自無從取得派下權，伊為系爭祭祀公業之派下員，是丁○○及甲○○冒充派下員，即屬侵害伊對系爭祭祀公業之公同共有權利，伊自有即受確認判決之法律上利益等情，爰本於派下員之公同共有權，求為確認丁○○、甲○○對於系爭祭祀公業之派下權不存在之判決 (原審判決確認丁○○對於系爭祭祀公業之派下權不存在；而駁回丙○○其餘之訴。丙○○、丁○○各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴)。甲○○則以：丙○○非系爭祭祀公業之派下員，並無提起確認之訴之利益，原審向大安區公所所調取之系爭和解調書、派下全員名簿及系統表 (下稱系爭派下系統表)，均係私文書，伊否認其真正；又丙○○之父為周國清，周國清之父為周招讚，而周招讚為廖全收為養子婿，已因養子緣組入戶或婚姻入戶，離去本生戶主之家，並於廖全死亡後相續為戶主，且其與配偶王氏陳所生長子廖兩旺，亦非從周姓，是其業已喪失對本家派下權之繼承權，而不具派下員身分，是其提起本件確認之訴，並不具當事人適格；又大安區公所同意備查之派下全員名冊乃經丙○○審查後，依「誠實信用」及「禁反言」原則，丙○○應不得再爭執伊之派下員資格；又大安區公所保存之派下系統表第68頁記載：周有慶之父為周揚，周揚之父為周萬廷，亦與蘇周連氏族譜相符，而周有慶無子，周黃旦為周有慶之養女，依台灣民事習慣由養女周黃旦取得派下權，並招贅周登科，因周黃旦死亡時亦無子，其私生女周勤係招贅許乞來，而私生女依民法第1065條第2項規定視為婚生子女，依台灣民事習慣應由冠母姓之周勤繼承周黃旦之派下權，是甲○○自亦因繼承周勤而為系爭祭祀公業之派下員云云；而丁○○亦以：丙○○並非系爭祭祀公業之管理人，是其提起本件確認之訴，並不具當事人適格，而依系爭派下系統表第91頁記載，周禎祥確有子嗣周士安及周延慶，另依戶籍謄本記載，周禎祥尚有子嗣周光輝及周振興，而周振興子周嘴之大房子孫周宜賢於另案刑事訴訟偵查中 (台灣台北地方法院檢察署91年偵續字第101號)曾證述其現仍奉祀周禎祥之牌位，足證丁○○與系爭祭祀公業派下確屬血脈相連，而享有派下權云云，資為抗辯。

三、丙○○主張甲○○及丁○○並非系爭祭祀公業之派下員等語。雖甲○○及丁○○均予否認，並以前揭情詞置辯。但查：

㈠、按所謂當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言，至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺 (最高法院93年度台上字第382號判決參照)。是提起消極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，本件丙○○既主張其為系爭祭祀公業之派下員，並對其所否認具派下員身分之甲○○及丁○○，提起消極確認之訴，依上開說明，其當事人適格即無欠缺，至丙○○是否確享有系爭祭祀公業之派下權，乃屬其有無提起確認判決之法律上利益，尚與當事人適格無涉。

㈡、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又該條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在 (最高法院27年上字第316號判例參照)，而祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，如非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害 (最高法院70年度台上字第992號判決參照)。是丙○○是否為系爭祭祀公業之派下員，攸關其是否有即受本件確認判決之法律上利益，自應先予究明。經查：

⒈依原審向大安區公所所調取之系爭和解調書及系爭派下系統表所示 (見外放資料)，丙○○之父周國清 (見原審卷一285頁)為系爭和解調書後附系爭祭祀公業派下員名簿所列派下員 (編號155)，其派下系統為：「周嘉景─周待─周接─周招讚─周國清」 (見系爭派下系統表57頁)。經核上開派下系統之記載，與兩造所分別提出之日據時期戶籍資料記載相符(見原審卷二157、158頁；原審卷三45、119頁)，而系爭和解調書又確為日據時期原審法院所製作，此參諸原審法院於38年1月19日因訴外人周罩之聲請，而出具證明書載明：「案查本院受理37年度聲字第51號周罩聲請發給原台北地方法院昭和十八年度和字第1號和解調書送達證明事件，業經檢卷查明該和解調書經於前昭和十八年九月四日送達在案無誤」 (見原審卷二176頁)，並於74年10月19日函覆監察院秘書長：「查本案卷宗業已銷燬，無資料可供參考，有關本院所發給之該項證明書，就字面推敲，應係證明昭和十八年度和字第一號和解調書已經送達之意，而非派下權存在之判決證明」自明 (見外放資料)，並經本院75年度上字第1612號確定判決及原審88年度訴更字第24號確定判決為同一認定 (見原審卷一188至190頁；原審卷二163至164頁)。已足認系爭和解調書及系爭派下系統表均屬真正，丙○○應係系爭祭祀公業之派下員。至原審75年5月26日北院立檔字第16989號函雖謂已查無系爭和解調書之卷宗 (見原審卷二142頁)，惟經衡酌系爭和解調書係於32年間製作，迄75年間，已逾40年，時隔久遠，且原審法院接收日據時期留存之卷宗，亦難免發生散失，是依民事訴訟法第353條第2項規定，本院仍得本諸上開事證，認定上開系爭和解調書影本為真正。

⒉雖甲○○及丁○○抗辯：周招讚已為廖全收為養子婿，其子廖兩旺亦非從周姓，已喪失對本生家之派下權云云。惟查，依上開日據時期戶籍謄本記載（見原審卷二157頁；原審卷三45頁)，戶主周招讚之職業欄固載有：「前戶主養子婿」、「人力車夫」，然查，周招讚之妻原名王氏陳，為廖全之養女，並於婚後冠夫姓為周王氏陳，已與一般招贅婚之情形不符；且經徵諸上開戶籍謄本關於周招讚之事由欄原記載：「台北廳大加蚋堡大土名十二甲三百八十番地周接次男，明治三十年八月三十日入籍婚姻入戶」，其上附黏文書復記載：「台北廳大加蚋堡大安塵土名龍安坡六十六番地廖全婿，明治三十七年十月二日分戶登載」，明確載明周招讚係「婚姻入戶」、「廖全婿」，益證周招讚僅係廖全之女婿，並非因收養而入戶，是丙○○所為養子婿乃係指王氏陳婿之主張，應屬可取。至最高法院71年度台上字第5057號判決所指「婿養子緣組入戶」乃係指入贅後復為收養，且該案例並有因收養而改姓之事實，自無從比附援引，認周招讚之「養子婿」即等同於該案例所指之「婿養子」。又依上開戶籍謄本所載，周招讚與周王氏陳所生長子廖兩旺，及廖兩旺之妻廖林氏碧玉、子廖朝民、廖家和、女廖氏寶玉等5人之「續柄欄」，均係記載「同居人」，至周招讚其餘子女周氏阿葉、周國清、周賜福、周氏瑞雲及周氏阿枝等5人之「續柄欄」，則係分別記載「長女」、「次男」、「三男」、「次女」、「三女」，足見除廖兩旺外，周招讚仍有其他子女承繼周氏香脈，從而，自不能以其長子廖兩旺係承繼廖氏香脈，即謂周招讚係入贅廖家或被廖全收養。

⒊雖丙○○之胞兄周龍光於79年1月9日請求原審法院公證處予以公證之「周姓直系子孫系統表」，係記載：「嘉景─接─招讚」 (見原審卷二217頁)，而與上開系爭派下系統表及日據時期戶籍資料不符，惟查上開「周姓直系子孫系統表」乃係依據武功蘇周連氏祖譜所製作，已據公證書予以載明 (見原審卷二217頁)，而蘇周連氏祖譜係屬私文書，且其記載復有諸多不完整之處，此參諸系爭派下系統表就周禎祥部分係載有子嗣周士安─周延慶 (見外放系爭派下系統表91頁)，而蘇周連氏祖譜則無 (見原審卷二245頁)；又系爭派下系統表就甲○○先祖周有慶之派下系統係記載為：「必敬─周嘉嚴─周萬廷─周揚─周有慶─周開元」 (見外放系爭派下系統表68頁)，而蘇周連氏祖譜則係記載：「必敬─嘉嚴─萬程─海洋─慶」至明 (見原審卷二269頁)，並為甲○○及丁○○所不爭執，從而，尚難以上開記載有瑕疵之「周姓直系子孫系統表」或蘇周連氏祖譜據為不利於丙○○之認定。

⒋復查前另案由周金海、周火旺向原審起訴請求確認丙○○對於系爭祭祀公業派下權不存在事件 (80年度訴字第3185 號)，亦經原審認定丙○○對於系爭祭祀公業享有派下權，而判決丙○○勝訴確定 (見原審卷二222至227頁)，益證丙○○確為系爭祭祀公業之派下員，揆諸上開說明，其提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。

㈢、甲○○是否享有系爭祭祀公業之派下權部分：

⒈依甲○○所提出之日據時期戶籍謄本所示，由上往下直系血親系統為：「周萬廷─周揚─周有慶」 (見原審卷二188、189頁)，經核固與上述系爭派下系統表所示周有慶派下系統為：「必敬─周嘉嚴─周萬廷─周揚─周有慶」相符。

⒉惟依台灣民事習慣調查報告第382頁所載，媳婦仔通常係指將來與養家特定男子結婚為目的而收養之女子之謂，媳婦仔與將為其夫者之血親間係發生準於已結婚者同一之親屬關係，如姻親關係，因非準血親關係，故媳婦仔對於收養者，應解為無繼承權，通常媳婦仔係以養家姓冠於本姓，或維持其本姓，而養女則改冠養家之姓，媳婦仔或養女經收養後，其身分被解為可以互相轉換，惟一種身分轉換為他種身分時，須具備他種身分之必要條件，故以媳婦仔身分被收養者，固對收養人無繼承權，如在繼承開始前，已合法轉換為養女者，應有繼承收養人財產之權 (見本院卷130頁)。查周黃氏旦日據時期戶籍謄本事由欄係記載「黃有理次女明治三十八年四月二十七日養子緣組入籍戶」，並於大正2年5月7日由黃氏旦更名為周黃氏旦 (見原審卷二191頁)，是依其僅以養家姓冠於本姓，而非改冠以養家之姓觀之，其應係單純基於媳婦仔之身分而為周有慶收養，而非以養女之身分被周有慶收養，此徵諸同份戶籍謄本中，周揚 (周有慶之父)所收養之媳婦仔吳氏儉 (本生父吳居)，嗣改為養女收養後，其姓氏即直接改冠養家之姓而更易為周氏儉，其續柄欄之記載亦由「媳婦仔」改為「養女」 (見原審卷二191頁；本院卷108、111頁)，亦可相互印證。又周有慶生有二子周兩福 (次子)及周開元 (長子)，已先後於大正2年2月28日及大正10年2月17日死亡，而周有慶亦於大正10年2月18日死亡，惟迄至周有慶死亡前，並未見上開戶籍謄本有周黃氏旦之身分變更為養女之記載 (見原審卷二189至191頁)，顯見周黃氏旦在被繼承人周有慶死亡前，其媳婦仔之身分並未轉換為養女，從而，周黃氏旦雖於被繼承人周有慶死亡後之大正12年3月31日以招婿方式與周登科 (本生父周英順)結婚，亦不因而使其媳婦仔之身分轉換為周有慶之養女，此觀諸上開戶籍謄本就周黃氏旦之續柄欄係記載「孫媳婦仔」，而周登科之續柄欄係記載「孫」自明 (見原審卷二191、192頁)。又周登科係因招婿而婚姻入戶，而在習慣上，招婿對於招家之財產，原則上無繼承權 (參照臺灣民事習慣調查報告第388頁─見本院卷59頁)。因此，無論係周黃氏旦抑或周登科，均已無權利繼承周有慶之派下權，則周黃氏旦以下之子孫，當然亦無繼承周有慶之派下權可言，是甲○○雖係周黃氏旦之私生女周氏勤與招婿許乞來所生 (見原審卷二252頁；原審卷三57頁)，並有奉祀周家祖先牌位之情形 (見原審卷二193頁)，亦不能因而使周黃氏旦對於系爭祭祀公業原已無之派下權而取得派下權。從而，周氏勤之子甲○○自亦無從因繼承而取得系爭祭祀公業之派下權。

㈣、丁○○是否享有系爭祭祀公業之派下權部分：

⒈丁○○雖抗辯其派下系統為：「周禎祥─周光輝─周振興─周嘴─周東山─丁○○」云云。惟查丁○○所提出之戶籍謄本，僅能證明其父為周東山，周東山之父為周嘴 (見原審卷二246至248頁)，至周嘴以上之祖先資料，則無戶籍資料可資證明，則丁○○抗辯周嘴之先祖應可溯及周禎祥，已難置信；且依系爭派下系統表所示，周禎祥之派下可得辨識者為「周士安─周延慶」 (見外放系爭派下系統表91頁)，與周光輝顯不相同；再如依丁○○所提出之蘇周連氏祖譜所示，周禎祥之房份並無子嗣 (見原審卷二245頁)，顯難證明丁○○確係周禎祥子嗣之後代子孫，對於系爭祭祀公業即無派下權。

⒉丁○○雖另抗辯：周禎祥─周光輝─周振興之祖先牌位，均由周嘴之大房子孫周宜賢奉祀，應可證明血脈相連云云，並提出供奉牌位之照片為證 (見原審卷二250、251頁)。惟基於上述事證及理由，尚難僅憑此奉祀一節，遽認丁○○確係周禎祥子嗣之後代子孫而享有派下權。是丁○○聲請訊問該證人周宜賢，經核即無訊問之必要。

㈤、丙○○雖曾於84年9月21日委請律師發函予大安區公所，補列甲○○及丁○○為系爭祭祀公業之派下員，並經大安區公所於95年1月19日同意備查 (見原審卷一13、116頁)，惟此僅係行政機關依行政慣例及祭祀公業土地清理要點及其補充規定所為之便民工作，並無確定私權之效力，丙○○仍得為私法上之實體爭執，是甲○○及丁○○所為丙○○依誠實信用及禁反言原則，不容再爭執伊等係系爭祭祀公業派下員之抗辯，殊不足取。

四、綜上所述，丙○○本於派下員之公同共有權，請求確認甲○○、丁○○對於系爭祭祀公業之派下權不存在，自屬應予准許。從而，原審就上開應予准許之甲○○部分，所為丙○○敗訴之判決，自有未洽，丙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許之丁○○部分，所為丁○○敗訴之判決，並無違誤，丁○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件丙○○之上訴為有理由；丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第第450條、449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。