臺灣高等法院95年度重勞上字第4號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重勞上字第4號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

羅秉成律師

複代理人

謝智潔律師

被上訴人

台灣水泥股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林秋琴律師

　　　　　　陳世寬律師

　　　　　　董浩雲律師

上列當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國94年11月30日臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於95年6月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：伊自民國58年8月11日起受僱被上訴人公司，於93年5月12日奉調總管理處擔任專門委員（甲一）職務，並於同年10月1日外調被上訴人關係企業台泥國際有限公司（下稱台泥國際公司），派赴大陸江蘇省徐州市擔任海螺水泥廠接收業務小組最高負責人。惟伊在徐州任內極感身體不適，乃於93年12月23日以電子郵件向被上訴人呈請於94年2月18日退休，且自93年12月27日起至94年2月17日止請特別休假，復以書面簽呈郵寄伊在台直屬長官郭慶松。詎伊於93年12月28日休假返台後，被上訴人總經理甲○○始於同年月29日以電子郵件裁示伊退休生效日期定為94年2月底，惟不准伊特別休假，以改發獎金處理，又於94年1月14日以電子郵件指摘伊擅離職守，並脅迫伊自請處分，否則即予免職，伊不得已於同年月24日自請處分，被上訴人即於94年1月26日將伊降為專門委員（丙三）。惟伊於93年12月23日自請退休時，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定請求發給退休金之停止條件即已成就，前揭降階處分，已違反被上訴人人事管理規則、慣例及誠信原則，自不生效力。伊雖於94年3月25日退休，惟已於94年5月5日撤銷上開自請處分之意思表示，被上訴人前揭不法降階處分，致伊薪資、職務加給、房租津貼、駐外獎金及94年度年終獎金合計短少25萬9,843元，且被上訴人未依勞基法第39條規定，加倍給付如原判決附表編號㈡所示春節獎金12萬3,722元，亦未將伊駐外獎金及上開春節獎金計入退休金，致短少609萬7,830元。爰依兩造間勞動契約、勞基法第55條、第39條規定，求為判命被上訴人給付648萬1,395元，及其中609萬7,830元自94年4月24日起，其餘38萬3,565元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息等語。

被上訴人則以：上訴人係伊派赴徐州接收大陸海螺水泥廠作業小組之最高負責人，依勞基法施行細則第24條第2、3款及伊人事管理規則第2條、工作規則第31條規定，上訴人請特別休假，應經伊總經理許可，否則以曠職論。惟上訴人於請特別休假後，未經伊總經理核准，即於93年12月28日擅離職守，甚至於93年12月29日接獲不准假通知後，仍未返回工作，已屬無正當理由連續曠職16日，伊依工作規則第14條、第9條第5款及勞動基準法第12條第1項第6款規定，自得於94年1月14日對上訴人為免職處分。嗣經上訴人請求，伊另於94年1月26日發調動令，將上訴人降為專門委員（丙三）職等，以回復兩造間之勞動關係，並通知溯及自93年12月29日起生效，伊94年1月14日之免職處分已不存在。伊對上訴人所為降職處分，既與兩造合意相符，亦未違反法律之強制規定，自屬正當，上訴人自不得請求按原職專門委員（甲一）職等計算薪資及退休金。又上訴人外派徐州，同時受聘伊及台泥國際公司，其每月支領之6萬元駐外獎金，係由台泥國際公司給付，而非伊，伊給付上訴人之退休金，自毋庸將該駐外獎金計入。再者，伊並未要求上訴人於94年春節期間必需留守徐州備勤，況上訴人亦未提供任何服務，伊亦毋庸給付春節假日工資等語為辯。

原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人648萬1,395元，及其中609萬7,830元自94年4月24日起，其餘38萬3,565元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。兩造不爭執之事實（本院卷104、105頁）：

㈠兩造間之僱傭契約屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約，有勞基法之適用。

㈡上訴人自58年8月11日起受僱被上訴人公司，迄於94年3月25日退休。上訴人於93年5月12日由鼓山廠廠長奉調總管理處擔任專門委員（甲一）職務，嗣於同年10月1日外調被上訴人公司關係企業台泥國際公司，派赴徐州擔任江蘇海螺水泥廠接收業務小組最高負責人。

㈢上訴人於93年12月23日以電子郵件自請於94年2月18日辦理退休，並自93年12月27日起至94年2月17日止請特別休假，且於93年12月28日返台，被上訴人公司總經理甲○○於93年12月29日以電子郵件裁示，准上訴人於94年2月底退休，惟不准許特別休假，以改發不休假獎金處理。上訴人延至94年1月14日仍未返回徐州工作，乃於94年1月24日以電子郵件致被上訴人公司總經理甲○○自請處分，並於94年5月5日撤銷上開自請處分之表示。

㈣被上訴人公司於94年1月26日以上訴人無故曠職為由，將上訴人由專門委員（甲一）降為專門委員（丙三），薪資額由5萬4,662元減為4萬4,326元、職務加給由7萬1,700元減為2萬9,920元，房租津貼自4萬2,628減為2萬6,178元，駐外獎金自6萬元減為5萬元，被上訴人公司已給付上訴人退休金計763萬1,034元。

㈤上訴人有收受被上訴人總經理甲○○於94年1月14日所發指摘上訴人擅離職守情節重大，應予免職之電子郵件（原審調字卷27、99頁）。

上訴人主張其因身體不適，請求自93年12月27日起至94年2月17日止之特別休假，被上訴人故意不准假，有違被上訴人慣例、勞基法第40條規定及誠信原則，亦未盡保護照顧勞工之義務等語，惟為被上訴人所否認。經查：

㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依勞基法第38條規定給予特別休假。又勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第2款、第3款分別定有明文。可知，勞工繼續工作滿足一定要件後，取得向雇主請求特別休假之權利，惟不得逕行指定休假日期，仍須與雇主協商排定休假日期，始能享用，以免影響雇主正常營運，有礙產業之發展。至於勞雇雙方無法協商排定特別休假日期時，雖法無明文處理方式，惟屬於兩造僱傭契約內容一部之被上訴人工作規則、人事管理規則施行細則既有規定，兩造自應受其拘束（最高法院91年度台上字第1040號判決參照）。依被上訴人工作規則第30條規定：「員工特別休假，自屆滿規定之工作時間後，由勞資雙方協商後實施」，人事管理規則施行細則第5節第2條並規定：「職工請假應事先填具請假單，敘明確實事由，除事假及一日以內病假外，並應檢具證件依下列程序遞請核准：本公司職工請假在規定限期以內者，由其所屬單位主管核准送各該所屬人事部門登記。超過規定限期者，應轉報總經理核准。廠長之請假，其赴台灣本島境外者，應先報請總經理核准，如仍在台灣本島境內者，逕填具請假單一式二份送人事室轉請總經理核准退還一份存案」，第5條復規定：「職工請假理由不充足或有妨礙工作時，主管人員得斟酌情形不予准假」，第6節第3條亦規定：「職工特別休假之核給，由各單位在不妨礙工作範圍內，於每年年初排定輪流特別休假表，並得分別一次或多次給予」（原審調字卷106頁，勞訴卷165、168、173頁）。可知上訴人請特別休假，須與被上訴人協商，於不妨礙工作範圍，於每年年初排定，且於請假時，填具請假單敘明理由，報請總經理核准，倘認有妨礙工作，可不予准假，亦即賦與被上訴人總經理否准特別休假之權，以資解決勞雇雙方無法協商排定特別休假日期之爭議。是上訴人雖於93年12月23日分別以電子郵件或書面簽呈方式，表明自93年12月27日至94年2月17日止請特別休假，惟依前揭說明，上訴人僅有請求被上訴人准許其使用特別休假之權利，至於其可否於上開期間享用特別休假，仍須與被上訴人協商，尤其上訴人並非年初即排定特別休假日期，而係年終始提出申請，甚至銜接預定退休日，根本不予被上訴人與之協商空間，亦即兩造無協商之可能，則被上訴人總經理經斟酌後，不予准假，上訴人仍不得於上開期間享用特別休假。上訴人主張被上訴人無駁回其於上開期間請特別休假之權利云云，容有誤解，自不足採。

㈡證人即被上訴人公司前執行副總經理江正雄於94年11月9日在原審結稱：上訴人在台灣部分，係其管轄範圍，惟上訴人離開台灣，即非其所管轄，被上訴人之人事部門自93年度下半年起由總經理主管，93年下半年有開工作會報，提到派駐大陸人員如要請假，需要經過總經理核准，台灣部分主管亦然，但總經理授權其代行。上訴人請特別休假，其有收到e-mail副本，正本應該要給總經理等語明確（原審勞訴卷193、194頁），核與被上訴人93年12月16日93民人字第1040號函知所屬記載：「……說明：大陸（含香港）各單位總經理人員返國出差或休假程序規定如下：㈠應以e-mail或其他書面方式經本公司總經理核准」等情相符（原審調字卷98頁），堪予採信。又依上訴人於93年12月23日請特別休假之電子郵件呈請對象亦達被上訴人總經理甲○○（原審調字卷23頁），足徵上訴人知悉其請特別休假，應經被上訴人總經理為准否之表示。上訴人所稱其請特別休假，僅需經被上訴人公司郭副總經理（郭慶松）及執行副總經理（江正雄）批准即可，毋庸經總經理核可，其於93年12月23日簽呈，除請特別休假外，尚自請退休，故須呈請總經理批准云云，非惟與前揭事實不符，且依上訴人所言，其應將特別休假與自請退休二事，分別製作簽呈，送交不同主管單位批示，其竟以同一簽呈記載二事，呈送至被上訴人總經理批示，顯然自相矛盾；此外，上訴人復未證明被上訴人公司副總經理郭慶松及執行副總經理江正雄已批准其申請於上開期間請特別休假之事實，其上開所稱，殊難採信。

㈢按因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止勞基法第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。同法第40條第1項固定有明文。惟此係指雇主已經核准勞工之特別休假，但因發生上開天災、事故或突發事件，不得不停止勞工使用特別休假。本件上訴人未待被上訴人總經理准假前，即於93年12月28日回台，嗣被上訴人總經理已於93年12月29日函復：「……欲請之特別休假，因所負公務責任重大，本人無法准假，故尚未休假之特別休假，公司改發不休假獎金」等字，有電子郵件可稽（原審調字卷93、94頁），即上訴人所請前開期間之特別休假，已經被上訴人公司表明不准許，以改發不休假獎金為之，並無前揭規定之適用。上訴人主張被上訴人不准假，有違勞基法第40條規定云云，容有誤解。至於上訴人所稱被上訴人公司曾將特別休假之日期決定權交予員工，依慣例請特別休假，從無不准之情況發生乙節，固據提出請假單為證，並經證人江正雄結稱：事前提出特別休假，從來沒有不准等語明確（原審勞訴卷34-40、195頁）。但查上開請假單均係在92年8月4日以前，且係上訴人任職鼓山廠廠長期間，經江正雄代行批准特別休假之假單，核與被上訴人於93年下半年工作會報指示休假應經總經理核准，並發函通知所屬，及上訴人於93年10月派駐徐州工作等情不同，自難比附援引，認為被上訴人有核准上訴人特別休假之義務。更何況前揭工作規則、人事管理規則施行細則均定有特別休假之請假程序及准否情形，上訴人自不得反捨前揭規定及函文，更為曲解其有特別休假日期決定權。倘上訴人所稱其有特別休假日期決定權乙節屬實，上訴人大可於93年12月23日寄發電子郵件後，不待被上訴人總經理批准，即於93年12月27日返台，惟上訴人既為等待被上訴人總經理批准，而延至93年12月28日始返台，且經證人江正雄結稱：被上訴人郭副總經理已告知上訴人，休假問題，總經理會再回覆，上訴人又再多等一天等語屬實（原審調字卷193頁），益證上訴人並無特別休假日期之決定權，仍須待被上訴人總經理核准。是上訴人上開主張，要無足取。

㈣再者，上訴人為被上訴人派赴徐州擔任江蘇海螺水泥廠接收業務小組最高負責人，惟其所請特別休假期間係自93年12月27日起至94年2月17日止，接續即辦理退休，亦即上訴人自93年12月27日起即不再回任徐州接收業務小組最高負責人職務，形同提前離職，顯與一般請特別休假後，尚會返回工作崗位之情況有別，被上訴人總經理自須慎重考慮是否准假，尚難以被上訴人決定不准假，即遽認有違誠信原則。尤其，上訴人於93年12月15日提出徐州廠工作進度報告，內容包括鐵路、資產、道路、建築、地質、機器、礦產、會計帳務等，且預計接收工作需持續至94年2月底，被上訴人工務部門亦於93年12月16日及同月23日召開大陸投資案會議，並於同月24日通知上訴人多項應辦事項包括人事接收安排、性能考核及鐵路事項，有電子郵件、接收計算報告、接管工作項目及預定進度表、工作會議紀錄等件可稽（原審調字卷75-90頁），並為兩造所不爭執，足徵上訴人於斯時所負責之接收工作內容相當複雜及繁重，並非僅是日常庶務之處理，且該工作必需持續至94年2月底，但上訴人卻於甫擔任該接收業務小組最高負責人未久，尚未完成接收工作之際，即請特別休假，其所謂已覓妥之職務代理人，是否確能勝任代理上開工作長達約二個月，已非無疑。況被上訴人指派接任上訴人上開工作之人選，衡情難於短時間內覓得，是被上訴人為使上開海螺水泥廠接受工作能順利完成及妥善思考繼任上訴人之人選，於歷經五日慎重考量後，於93年12月29日明確否准上訴人自94年12月27日起至94年2月17日止之特別休假，難謂有何違背誠信原則或情理可言。又依被上訴人總經理於93年12月29日及94年1月14日分別回予上訴人之電子郵件所載：「欲請之特別休假，因所負公務責任重大本人無法准假，故尚未修畢之特別休假，公司改發不休假獎金」、「12月29日我給你的e-mail明確說明2月底之前，為協助徐州工作順利交接工作，……」等情觀之（原審調字卷94、99頁），可知被上訴人係認為上訴人於上開期間請特別休假，將妨礙工作，認上訴人仍有繼續工作之必要，始未准假，並無故意不讓上訴人使用特別休假之情事。倘被上訴人於上訴人所請上開特別休假期間，能順利覓得足以接替上訴人工作之人選，衡情豈會不准假，而需發給未休特別休假工資。是上訴人所稱被上訴人故意不准假云云，仍難採信。

㈤上訴人所稱其因罹患高血壓而不能繼續留任徐州乙節，固據提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、徐州市中心醫院診斷證明書等件為證（原審調字卷20、21頁）。依前揭徐州市中心醫院診斷證明書記載，上訴人於94年1月27日之收縮壓及舒張壓分別於150mmHg至160mmHg及80mmHg至90mmHg之間，該收縮壓雖有略高於正常值之收縮壓110mmHg至140mmHg之間，惟上訴人既自陳其於89年5月3日血壓曾高達210mmHg/100mmHg等情，仍願接受被上訴人將之調職至徐州工作，實難認上訴人於93年12月間申請於上開期間請特別休假時之身體狀況已達不能繼續留任徐州，而需於93年12月28日回台治療休養之程度。是上訴人主張其因身體不適需請特別休假，被上訴人竟不准假，未盡保護照顧勞工之義務云云，亦無可採。

上訴人復主張被上訴人公司以其未經准假，即於93年12月28日離開徐州，無故連續曠職達3日以上，而對其為降階減薪處分，顯然違法，其薪資、職務加給、房租津貼、駐外獎金及94年度年終獎金因而短少合計25萬9,843元等語，亦為被上訴人所否認。經查：

㈠按勞工有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞基法第12條第1項第6款定有明文。又被上訴人工作規則第9條復規定：「有下列情形之一經查證屬實者，本公司得不經預告，逕予免職，不發給任何離職金：……無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者」，第14條亦規定：「員工未經主管核准給假而無故缺勤者，以曠職（工）處理」（原審調字卷103、104頁）。查上訴人所請上開期間之特別休假已經被上訴人於93年12月29日所否准，上訴人本不應休假，詎上訴人竟先於93年12月28日回台休假，且於接獲不准假通知後，未及時返回工作崗位，遲至94年1月14日始返回徐州工作，顯係無正當理由繼續曠職3日以上，依前揭規定，被上訴人本得終止勞動契約，且不發給離職金。是被上訴人總經理於94年1月14 日以電子郵件指摘上訴人擅離職守情節重大，應予免職等語（原審調字卷27、99頁），即非無據。惟證人江正雄既結稱：被上訴人總經理於94年1月14日回予上訴人之免職電子郵件，非屬正式發布之懲戒令，其於同月17日跟總經理說，在與上訴人見面之前，不要發布正式之懲戒令，經總經理允諾後，同週禮拜四或五，上訴人始與總經理見面。」等語明確（原審勞訴卷196頁），尚難認被上訴人已正式對上訴人發布免職處分。

㈡如前所述，上訴人無正當理由繼續曠職3日以上，被上訴人本得依勞基法第12條第1項第6款、工作規則第9條第5款規定，予以免職，且不發給離職金。惟上訴人於94年1月21日面見被上訴人總經理後，即於94年1月24日向被上訴人提出自請記大過一次及降階二級之處分，並以道歉書致全體同仁，有電子郵件可稽（原審調字卷28-31頁），被上訴人亦同意其自請處分，並於94年1月26日將上訴人職等自專門委員（甲一）降為專門委員（丙三），每月薪資由5萬4,662元降為4萬4,326元、職務加給由7萬1,700元降為2萬9,920元，房租津貼由4萬2,628降為2萬6,178元、駐外獎金由6萬元降為5萬元，且溯及自93年12月29日上訴人曠職日起生效，有被上訴人職工調動通知、總管理處通知在卷足憑（原審調字卷33頁，本院卷85頁），而前揭降階減薪處分對上訴人之不利程度，遠較被上訴人本得終止僱傭契約之免職處分為輕，於法並無不合。上訴人既以新職階敘薪，未曾表示爭執或不同意，足證前揭新職務及敘薪條件，為兩造合意之勞動條件，上訴人嗣後再予翻異，主張前揭降階減薪處分違法云云，殊無可取。

㈢上訴人雖稱其係受被上訴人公司脅迫，始於94年1月24日為自請處分之表示云云，亦與前揭事實不符，倘上訴人自請處分之意思表示係受脅迫，衡情上訴人不會願意再以電子郵件向全體同仁致歉，表明其違命擅離工作崗位，返台休假，情節重大，除向被上訴人自請處分外，並呼籲全體同仁務必遵守被上訴人公司規定等語；尤其，該致歉書甚至先以草稿請示被上訴人董事長修改後，上訴人始再發出，顯見慎重其事，有電子郵件可稽（原審調字卷28-31頁）；況被上訴人對上訴人曠職乙事，本得予以免職，即終止勞動契約，嗣僅改為降階處分，上訴人對其新職務及敘薪條件，均未爭執，而為兩造合意之勞動條件，堪認上訴人係自願書寫自請處分書。此外，上訴人迄未舉證證明如何受脅迫而為自請處分及接受降階減薪之事實，其所稱已於94年5月5日撤銷所謂受脅迫之意思表示，上開降階處分不生效力云云，要無足採。上訴人既自請處分，並願接受降階減薪處分，即不得謂被上訴人係任意變更勞動條件，侵害其權利（最高法院92年度台上字第1306號判決參照）。

㈣上訴人又主張依被上訴人人事管理規則第3條第1項規定，職工降階至多2階，被上訴人竟對其為薪資降4級、職務加給降8階、房租津貼降2階之處分，顯然違規云云，惟證人江正雄已於原審結證：降級應係薪階，薪資降階只有兩階，職務加給、房屋津貼沒有什麼特別的規定，一般來說都是跟著職務走，此與薪階降兩階就沒有關係等語，並為兩造所不爭執，堪予採信（原審勞訴卷197頁）；且依上訴人調職後之薪資額、職務加給、房租津貼觀之，亦合於被上訴人職工薪資表、職務加給薪點表、房租津貼標準支給辦法有關專門委員（丙三）之規定（原審調字卷47-51頁）【計算式：〈專門委員（丙三）薪資額〉4,074÷〈專門委員（甲一）薪資額〉5,024×〈原薪資額〉54,662≒〈新職務加給〉44,326＊〈專門委員（丙三）職務加給點數〉2,750÷〈專門委員（甲一）職務加給點數〉6,590×〈原職務加給〉71,700≒〈新職務加給〉29,920＊〈專門委員（丙三）房租津貼點數〉2,406÷〈專門委員（甲一）房屋津貼點數〉3,918×〈原房租津貼〉42,628≒〈新房租津貼〉26,178】，並無違規降薪情事。上訴人前揭所稱，顯有誤解。

㈤綜上，被上訴人於94年1月26日對上訴人所為降階處分，核屬正當，且上訴人新職務之薪資、職務加給、房租津貼、駐外獎金均隨職等調整，亦無違反被上訴人職工薪資表、職務加給薪點表、房租津貼標準支給辦法，則上訴人依上開降階處分後調整薪津標準，受領其自94年12月29日曠職日起至94年3月24日即退休前一日止之薪資、職務加給、房租津貼、駐外獎金及及94年度年終獎金，並無短少可言。上訴人請求被上訴人應按原職專門委員（甲一）薪津標準，補發薪津差額22萬5,560元及94年度年終獎金3萬4,283元，合計25萬9,843元，自乏所據。

上訴人另主張其於93年12月23日自請於94年2月18日退休，無須得被上訴人之同意，被上訴人不能以嗣後所為降階處分，變更其本可按原職專門委員（甲一）薪津標準計算領得之退休金云云，仍為被上訴人所否認。經查：

㈠按勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休，勞動基準法第53條固有明文，惟該條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意（最高法院88年度台上字第68號判決要旨參照）。本件上訴人任職被上訴人公司已35年餘，且年滿56歲，合於勞基法第53條所定自請退休之要件，雖上訴人於93年12月23日向被上訴人自請於94年2月18日退休，依前揭說明，因無須得被上訴人之同意，上訴人本得於94年2月18日退休，即令被上訴人總經理於93年12月29日核准上訴人延至94年2月底退休，原亦不生拘束上訴人之效力。惟上訴人於原定退休日前，因無正當理由曠職3日以上，經被上訴人於94年1月26日予以降階處分後，上訴人既願按新職敘薪繼續工作，縱認上訴人曾行使自請退休之權利，而可於94年2月18日終止兩造間之勞動契約，然上訴人既未於94年2月18日辦理退休，且願按新勞動條件維持兩造間之勞動契約，顯見兩造間之勞動契約已經恢復。

㈡又計算上訴人退休金之給與標準之月平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此觀勞基法第55條第2項、第2條第4款規定自明。且依勞基法施行細則第29條規定，雇主應給付之勞工退休金，應自勞工退休之日起30日內給付，而非上訴人於自請退休時，即有請求被上訴人給付退休金之權利。是上訴人以其於93年12月23日自請退休時之原職等薪津，計算其於94年3月25日退休時得請領退休金之標準，即屬無據。準此，上訴人退休金之月平均工資應以93年9月25日起至94年3月24日止之工資計算，上訴人於94年1月26日對上訴人所為降階處分，雖影響上訴人可領取之退休金金額，惟此乃依上開規定計算退休金所得之結果，自難以退休金制度之本質為遞延工資性質，即遽認上訴人自請退休之意思到達被上訴人後，被上訴人即不可對其為任何處分降低可領取之退休金額。上訴人前揭主張，均不可採。

上訴人又主張被上訴人於94年農曆春節期間，要求其留守徐州，自應給付如原判決附表編號㈡所示春節假日出勤工資及獎工云云，則為被上訴人所否認。經查：

㈠按勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。同法第39條定有明文。惟此休假日加倍給付工資之要件，除勞工有在休假日工作外，尚必須此休假日工作係經雇主事前同意或事後承認，即兩造對此休假日工作必須達成合意或客觀上可認上訴人確有必須為被上訴人利益於休假日工作始可。

㈡上訴人於94年1月29日向被上訴人簽請准於94年2月3日起至94年2月16日止請特別休假4日，雖遭被上訴人總經理否准，有電子郵件可稽（原審調字卷99頁，勞訴卷60頁），惟被上訴人總經理僅係不准上訴人於前揭期間所請之特別休假4日，尚難認被上訴人進一步要求上訴人於94年2月6日至同年月13日止之農曆春節假期期間不得返台，必需繼續海螺水泥廠接收工作。縱令上訴人於94年春節期間仍在徐州，然上訴人既不能證明被上訴人要求其於春節期間在大陸備勤，其於94年2月3日起至同年月13日止有必須在徐州工作之必要，復不能證明該休假日工作已經被上訴人事前同意或事後承認，則上訴人主張被上訴人應給付如原判決附表編號㈡所示春節假日出勤及獎工合計12萬3,722元云云，洵屬無據。

至於上訴人所稱其支領之駐外獎金，應列入其退休金計算乙節，雖為被上訴人所否認，並以前詞置辯。惟查：

㈠按勞工退休金之退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞基法第55條第2項、第2條第3款分別定有明文。又雇主要求員工遠離家鄉至國外地區服務，而派駐期間又非短期、偶然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，且該駐外人員按月支領該項津貼，從無例外，是駐外津貼係駐外員工於國外不同環境下提供勞務所應得之對價，核係勞基法第2條第3款所定之經常性給與，自屬工資之性質，此與同法施行細則第10條第9款所稱之差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同，亦與同條所列其餘各款非經常性給付無一相符，更非恩惠性之給與，自應於該員工退休時，將駐外津貼計入平均工資以核算其退休金（最高法院90年度台上字第687號、92年度台上字第1463號判決、93年度台上字第2637號判決參照）。

㈡被上訴人派駐之海外服務人員，於每月核薪時，除仍照計原在台之月給薪資額、職務加給（津貼）、房屋津貼、伙食津貼、年終獎金、績效獎金及紅利外，並依其職級核加3萬元至7萬元不等之駐外獎金，有被上訴人派駐海外服務人員管理規則可稽（原審調字卷52頁）。而上訴人於93年10月1日離鄉背井遠赴大陸地區擔任江蘇海螺水泥廠接收業務小組最高負責人，依其所提徐州廠工作進度報告內容，及被上訴人工務部門多次召開大陸投資案會議等情觀之，顯見上訴人負責之接收工作相當複雜繁重（詳前述㈣所述），是被上訴人自上訴人外派徐州時起至93年12月28日止，每月均按上訴人職級給付駐外獎金6萬元，自93年12月29日起始因有降階處分而減為5萬元，皆係為配合被告公司國際化發展需要，以補償上訴人遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，而基於上訴人提供勞務所給付之報酬，並非僅有單純鼓勵之性質而已。依前揭說明，上開駐外獎金既屬經常性給與之性質，核係工資，應於上訴人退休時，將之計入平均工資以核算其退休金。

㈢又被上訴人職工退休辦法第9條規定：「本辦法所稱薪津除各該條文另有規定外，係指月薪資額、職務加給（或職務津貼）、房屋租金及伙食津貼四項（以上四項為本公司全部經常性月待遇項目）……」（原審調字卷113頁），雖未將上開駐外獎金列入薪津計算，惟同辦法第10條既明定：「本辦法所訂退休給付標準，如政府法令優於本辦法規定者，從其規定」，則依勞基法第2條第3款規定，凡屬於經常性給與均屬工資，既較前揭職工退休辦法為優，自應從勞基法規定。如前所述，上開駐外獎金屬經常性給與之性質，核屬工資，自應將之列入薪津計算退休金。是被上訴人職工調動通知所載上訴人「薪津合計」乙項，僅係將薪資額、職務加給、房屋津貼、伙食津貼加總，而未將駐外獎金計入（原審調字卷33頁），顯係依前揭職工退休辦法第9條規定而為，並未併依同辦法第10條、勞基法第2條第3款規定為之，自有疏漏。被上訴人徒以上開職工調動通知未將駐外獎金列入「薪津合計」乙項加總，即遽謂駐外獎金非屬上訴人薪津云云，要無可取。

㈣被上訴人所辯上訴人派駐徐州，其主要雇主為台泥國際公司，依其派駐海外服務人員管理準則第6條第2項規定，上開駐外獎金係該公司所發給，與其無涉云云，固據提出上海商業銀行匯款確認單為證（本院卷147-153頁），惟上訴人於93年10月1日係依被上訴人命令，外調其關係企業台泥國際公司派赴江蘇海螺水泥廠服務，與上訴人有勞動契約關係者，乃被上訴人，而非台泥國際公司，上訴人係依被上訴人之指示工作及提出報告，且由被上訴人直接監督其業務及為懲處，駐外獎金數額亦由被上訴人核定，上訴人受降階處分後，其駐外獎金亦由被上訴人調降，此觀被上訴人派駐海外服務人員管理準則第6條第1項後段規定、被上訴人總經理函、前揭職工調動通知、被上訴人總管理處通知、職工薪資表、各級主管職務加給薪點表、房租津貼及電子郵件自明（原審調字卷33、52頁，本院卷82-91、162頁）。縱令台泥國際公司有將上訴人部分薪資匯入上訴人在上海商業銀行之帳戶，惟被上訴人嗣既將之列為其給付予被上訴人之薪津，並據以核算上訴人之退休金，堪認台泥國際公司僅係受被上訴人指示而為上開匯款，尚難徒憑該公司有上開匯款行為，即遽謂其為上訴人派駐海外之主要雇主。更何況駐外獎金屬於固定薪津之一部分，乃上訴人依被上訴人指示赴大陸地區工作，被上訴人所給予之報酬，自不因被上訴人與其關係企業台泥國際公司協議，由該公司發給該項津貼，而變更該項給付之性質。縱令被上訴人派駐海外服務人員管理準則第6條第2項規定，駐外獎金之待遇由駐外單位負擔，亦即上訴人之駐外獎金係由台泥國際公司負擔，惟此僅係被上訴人與台泥國際公司之協議，並不因此免除屬於被上訴人應給付上訴人之駐外獎金義務（最高法院90年度台上字第687號、93年度台上字第2637號判決參照）。倘駐外獎金係由台泥國際公司發給，與被上訴人無涉，則同樣由台泥國際公司自香港轉帳匯入上訴人在中國信託商業銀行高雄分行帳號000000000000帳戶之18萬8,949元（94年1月4日）、27萬4,424元（94年1月21日）、2萬4,214元（94年2月18日）等薪資（本院卷166、167頁），被上訴人竟將之列入已付上訴人薪津明細表（本院卷163頁），顯見台泥國際公司發給駐外獎金及其他薪津，並非基於其與上訴人間有何勞動契約關係，而係依被上訴人指示而為。尤其，台泥國際公司並無指示上訴人工作內容及監督業務之情形，亦無核定或調降上訴人薪津及駐外獎金之權利，上訴人既未曾對台泥國際公司負責其事，其應負擔之勞健保費用亦由被上訴人自上訴人薪津中扣減（本院卷164、165頁）；此外，被上訴人復未再舉證證明台泥國際公司與上訴人有何僱傭關係之事實，其上開抗辯，顯係卸責之詞，不足採信。另最高法院92年度台上字第1296號判決，係認定被上訴人員工外調而兼任職其關係企業和信公司時，應向被上訴人及和信公司分別請領退休金，核與本件上訴人僅與被上訴人有勞動契約，與台泥國際公司並無僱傭關係，顯不相同，自難比附援引，附此敘明。

㈤綜上，上訴人所領取之駐外獎金，既係工資，且屬被上訴人應給付之義務，應列入上訴人薪津計算其退休金，被上訴人於核算上訴人退休金時，未將之列入，自有未合，上訴人主張應予計入退休金核算，洵屬有據。是上訴人自得請求被上訴人給付退休金差額288萬2,637元（計算式詳附表所示，並為被上訴人所不爭執，本院卷130、143、181頁）。

從而，上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第55條規定，請求被上訴人給付退休金差額288萬2,637元，並依勞基法施行細則第29條規定，計付自94年3月25日上訴人退休之日起30日即94年4月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，且該部分既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 沈方維

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。