臺灣高等法院96年度建上字第98號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　96年度建上字第98號

上訴人

興邦營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐松龍律師

複代理人

陳志忠律師

複代理人

乙○○

被上訴人

榮民工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

古嘉諄律師

　　　　　　陳秋華律師

上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國96年7月4日臺灣臺北地方法院92年度建字第173號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人法定代理人原為沈景鵬，嗣已變更為丙○○，有臺北市政府營利事業登記證及公司變更登記表等影本在卷可按，其於96年11月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷 (一)第170至179頁），應予准許，合先敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第l項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查上訴人於民事上訴狀原係依民法第231條、第233條第1項、第2項、第505條、第511條、工程契約條款第14條第3款之規定，求為被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）3441萬9395元，及自92年8月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷 (一)第23頁）；嗣撤回部分請求權基礎並減縮上訴聲明，僅依民法第511條之規定，求為被上訴人應再給付上訴人998萬7081元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷 (二)第37至38頁），被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意，先此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張（上訴後捨棄之主張不予贅述）：伊於民國91年1月4日承包被上訴人之和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程-棄碴場Al及Cl工程 (下稱系爭工程），訂有工程契約（下稱系爭契約），約定工程款共計4788萬元（含稅5027萬4000元），於91年2月9日報請開工，嗣被上訴人變更施工圖，致伊於91年2月19日、91年3月1日、91年3月28日、91年4月1日、91年4月13日函請被上訴人儘速辦理放樣會勘，並於91年7月15日提出申請終止系爭契約，而被上訴人遲至91年9月間始頒布施工圖，伊乃於91年9月間動工，造成伊損害；其間又因被上訴人提供之水泥貨源不足，無法進行澆置作業而停工；且被上訴人又於92年4月9日以92-K47-0091號函通知伊暫停開挖工程，並經多次召開會議，伊亦於92年4月16日覆函敘明為系爭工程所花之人力、物力、時間甚鉅，已造成伊之鉅額損失。嗣系爭工程又因不可歸責於伊之原因，經被上訴人於92年7月10日以花東工字第0920002731號函終止系爭契約，致伊受有機具閒置費用、印花稅、合約裝訂及晒圖費及預期利潤等損失，被上訴人自應依民法第5l1條規定負賠償責任。而伊因被上訴人終止系爭契約，除已施作部分取得工程款219萬4067元外，另就因終止而未施作部分，亦損失依同業利潤標準21%計算之預期利潤，總計為1009萬6758元（計算方法：（合約工程款總額含稅5027萬4000元一219萬4067元）×21%=1009萬6785元），扣除原審判命被上訴人給付之142萬6584元中所包含之預期利潤損失10萬9704元（業已確定），伊自得請求被上訴人再給付伊998萬7081元及加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日上之法定利息。

二、被上訴人則以（與上訴人減縮後之主張無關之陳述不予贅載）：本件伊係向台灣電力股份有限公司（下稱「台電公司」）承攬和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工程，而其中之系爭工程則轉由上訴人承攬，嗣因業主台電公司終止工程，伊不得不亦終止與上訴人之系爭契約。因此，對於上訴人依民法第5l1條規定主張損害賠償，伊固無意見，惟上訴人仍應實際受有損害，始得請求賠償。而所謂「可得預期之利益」，不應僅係有取得利益之希望或可能而已，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀上之確定性者而言。至於同業利潤標準僅係稅捐機關因納稅義務人申報而為推定課稅之標準，具有懲罰性質，其所訂利潤通常偏高，依實務見解僅得在舉證困難或計算損害賠償領時援引參考，且縱使援引參考，亦應以淨利率為計算基準；而91年之淨利率亦僅10%。其次，兩造於系爭契約內並未約定利潤為何，且上訴人於原審始終未具體指出其於簽約時可得預期之利益為何，況上訴人亦自承「系爭工程在高山施工，較為危險，進出不易，工作範圍丈量不易等云云」，則依一般經驗法則，此等工程之施工成本較高，可得預期之利潤應更低。又上訴人於投標當時，原投標價格為4898萬8888元，嗣經2次減價後最後始以4788萬元得標系爭工程，可知上訴人顯係壓低其可得利潤以爭取得標。而伊與業主台電公司間合約所定之稅雜費，其中包括之「利潤」僅為3%，豈可能允給上訴人21%之高額利潤。抑且，上訴人89年度及90年度之營業淨利均為負數，即使經國稅局核定有獲利之91年度，其營業淨利率亦僅有2.57%，何能主張以同業利潤標準21%作為預期利潤之計算基礎。至於預期利潤計算標準之金額，就尚未施作部分之工程，上訴人並未投入任何人力機具，自無任何可得預期之利潤可言，則上訴人以未完工金額作為計算預期利潤之標準，應無足採。從而，原判決考量上訴人未具體舉證其於簽約時可得預期之利益以及上訴人系爭工程之人員機具成本較高，而將其預期利潤以已施作部分之工程費5%認定，已屬從寬。上訴人主張以未施作部分之合約工程款，依同業利潤標準毛利率21%計算預期利潤，而要求伊再為給付，並無理由等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決被上訴人應給付上訴人142萬6584元（含閒置機具損失124萬8000元、印花稅4萬7880元、合約裝訂及晒圖費2萬1000元及可得預期利潤10萬9704元），及自民國92年12月13日起至清償日上，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並為訴之減縮，聲明為: （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人998萬7081元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明: （一）上訴駁回。（二）如受不利判決，應供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件上訴人主張系爭工程於90年12月25日經比價2次由伊承攬，承攬金額開標結果為：4788萬元（含稅5027萬4000元），91年1月4日正式簽立系爭契約，於91年2月9日報請開工，預定竣工日期為94年8月31日，嗣被上訴人於92年7月10日以花東工字第0920002731號函終止系爭契約，而上訴人已施作部分工程款為219萬4067元等事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭契約、比價紀錄、投標標價清單、廠商承辦工程開工報告表、工程計價單（以上均影本）附卷可按（見原審卷（一）第15至36頁、第94頁、卷（五)第58頁、第196頁），堪信為真實。

五、而上訴人主張被上訴人於工作未完成前，即終止系爭契約，應依民法第511條賠償伊因契約終止而生之損害，被上訴人就此亦無爭執（見本院卷（二）第13頁反面）。並經兩造協議簡化為僅就契約終止後，可得預估之利潤損失為若干？（見本院卷（二）第65頁97年5月16日準備程序筆錄）請求判斷。

六、本院就上述爭點之判斷如下:

(一)上訴人主張計算預期利潤之損害，應以未完工部分之合約工程款為計算基礎，應屬有據:

1、本件上訴人主張被上訴人終止系爭契約，應依民法第511條賠償其損害，自應包括終止時尚未施作部分之工程在內，因此預期利益之損失，應以該部分之金額為準據。而被上訴人則抗辯終止時尚未施作部分，上訴人並未投入任何人力機具，應無任何預期利潤等語。經查終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。而定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地（最高法院70年度台上字第1328號判決參照）。亦即因契約終止並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工作，仍得向定作人請求報酬，故民法第511 條所稱之損害，當然不包括已完成部分之報酬在內，此部分報酬定作人自應另行給付。而承攬人因契約終止之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。而承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，即為契約終止所失利益（最高法院72年度台上字第247號判決參照）。

２、本件被上訴人終止系爭契約時，已完成工程部分之工程款為219萬4067元，此為兩造所不爭。則自合約含稅工程總價5027萬4000元中扣除後，就系爭工程未完成部分依約上訴人原應得之報酬為4807萬9933元（5027萬00000000萬4067元），則上訴人主張以未完工部分工程款作為計算所失預期利潤之標準，尚無不合。被上訴人辯稱此部分上訴人未投入人力機具，即無所失利益云云，惟按兩造間原有承攬契約存在，上訴人依該已定計劃原得獲取全部報酬，至於其依契約應完成之工作僅屬對待給付，並非因投入勞力始取得承攬報酬請求權，因此，被上訴人於工作未完成前終止契約，對於上訴人依原契約就未完成部分通常所可獲得利益，自有損害，至於上訴人尚未投入勞力設備支出，僅屬應扣除項目，尚難認上訴人就未施作部分即無消極損害。是被上訴人此部分抗辯，並非可採。

(二)上訴人就未施作部分之消極損害，應以該部分工程款之2.57%即123萬5654元為適當 (扣除原審判決就預期利潤所命給付10萬9704元後，應再給付112萬5950元)：

１、承攬人依民法第511條終止契約後，可得請求之消極損害，應為就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，已如前述。本件上訴人雖主張因未施作部分未實際投入成本難以計算，而應逕依合約年度（91年度）同業利潤標準21%計算云云。惟按「同業利潤標準」，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法之規定，乃納稅義務人未依規定期限辨理結算申報，或已依規定期限辨理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額。是以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而其懲罰之性質（最高法院93年度台上字第1292號判決參照），則於其他更符實情之標準存在時，即不應遽以「同業利潤標準」作為計算消極損害之標準。經查本件系爭工程係於山區實施，進出不易，部分大型機具並需協調直升機吊運，工程難度大，其所需之施工成本依常理即較通常工程為高，且迄終止時，絕大部分工程尚未進行，因此，就上訴人因終止免為給付而減省之費用，難以預先確定，應有難於舉證或計算之情形。惟系爭工程如未經終止而順利進行，依通常情形亦難認上訴人不能期待獲得合理之利潤。本院審酌上訴人於本件系爭契約簽訂當年即91年度，經國稅局核定其營業淨利率為2.57%，有91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書在卷可稽（見本院卷二第104頁），而上開淨利率係國稅局審核上訴人當年度之實際營收及各項經營管理支出後而為核定，其正確性自較未具體審酌不同營利事業，而抽象酌定之同業利潤標準，更符實際，自得作為上訴人因本件系爭契約終止所生消極損害之計算標準。至於上訴人另謂每件個案並不相同，不能以報稅資料未賺錢而認定本件並無利潤等語，惟查如具體個案並不相同，而難以全年之營收及成本決定本件之預期利潤，則上訴人卻以非但未區分個案，甚至未區別不同事業體而抽象共通適用之所謂「同業利潤標準」，作為預期利潤判斷之標準，將與事實更不相符，是其主張自非可採。

２、本件於契約終止時未施作部分之工程款為4807萬9933元，已如前述。則依系爭契約上訴人所得主張之預期利潤比率2.57%計算，上訴人得請求之消極損害，應為123萬5654元（計算方法：4807萬9933元×2.57%＝123萬5654元，元以下4捨5入），扣除原審判命被上訴人給付之利潤損失金額10萬9704元，上訴人得請求被上訴人再給付112萬5950元。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人中途終止系爭契約，應賠償其預期利潤之損失，尚屬有據。而其預期利潤之損害總額應為123萬5654元，扣除原審判決確定金額10萬9704元後，仍得請求金額為112萬5950元。從而，上訴人本於民法第5l1條規定，請求被上訴人再給付998萬7081元，及自起訴狀送達翌日即92年12月23日起至清償日上，按週年利率5%計算之利息。就其中112萬5950元本息部分，尚無不合，應予准許。原審就此部分為不利於上訴人之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示。且此部分金額未逾得上訴第三審之數額，於本判決宣示後即行確定，自無宣告假執行之必要。至於上訴人請求再給付逾上開應准許數額部分，則屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。

民事第十四法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。