臺灣臺北地方法院92年度建字第174號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 92年度建字第174號

原告

興邦營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

徐松龍律師

被告

榮民工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

古嘉諄律師

　　　　　　張勝傑律師

　　　　　　陳秋華律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項訂有明文。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有雙方簽訂之「工程契約」（下稱系爭契約）第27條第4 項約定可憑，故本院自有管轄權，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告就「和平溪碧海水力發電工程第Ｉ—Ａ標南溪壩與進水口土木工程」（以下簡稱系爭左岸工程），於兩造契約終止後的部分，減縮請求安衛費用新台幣（下同）1,063, 514元、管理費用1,078,150 元、機具閒置費22,919,610元、印花稅2,850 元；就上揭左岸工程履約部分，減縮請求未付工程款2,408,238 元；追加請求終止契約後，自民國92年9 月1 日至93年1 月26日止之機具閒置費用22,136,730元、人員閒置費用435,741 元、材料費用5,263,631 元（見本院卷《三》第157 至177 頁原告提出之民事準備書《六》狀）。故原告請求之金額由原起訴時之聲明：「被告應給付原告65,667,813元及自92年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」變更為：「被告應給付原告63,100,681元及自92年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」。嗣原告就系爭左岸工程終止契約後的部分，捨棄請求機具拆除運費2,497,400 元（見本院卷《五》第107 至116 頁原告提出之民事準備《七》狀），故原告訴之聲明第一項復變更為「被告應給付原告60,603,281元及自92年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」。查，其追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，屬請求之基礎事實同一，而減縮請求部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定尚無不合，應予准許。

三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，原請求「和平溪碧海水力發電工程第Ｉ—Ａ標南溪壩與進水口土木工程」（以下簡稱系爭右岸工程），於契約終止後預期利潤損失損害賠償799,402 元，嗣於93年4月12日庭呈之準備書狀中，將預期利潤損失之損害賠償更正為管理費用。核其聲明之名目雖有變更，惟應僅係原告繕寫有誤所致，屬更正事實上之陳述，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。

四、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」，再者，「訴經撤回者，視同未起訴」，民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項及第263 條第1 項前段分別定有明文。查原告分別於93年4 月22日提出書狀，撤回系爭左岸工程中之保留款遲延利息損失5,624元及履約保證金遲延領回利息損失16,435 元（見本院卷《二》第112至130頁原告提出之準備書《二》狀），於93年8月19日提出書狀，撤回於92年7月10日契約終止前，左岸工程所主張之人員閒置費用2,882,611 元（見本院卷《三》第8至13頁原告提出之準備書《五》狀），於93 年9 月16提出書狀，就終止契約之損害賠償部分，系爭左岸工程於終止契約後機具閒置費用，撤回原證94—1至94—4，刪除編號3 Holman750型空壓機乙量，每日租金2,000元，編號36.BSUY-CH型捲場機乙量，每日租金800元，編號38.筋彎台CHEWFAN型乙量，每日租金800元，編號58.電焊機400型乙量，每日租金600元，編號61.灌漿機乙量，每日租金600 元，編號70.破碎機乙量，每日租金250元（二量破碎機每日租金500元，一量破碎機每日租金則為250元），編號23.地錨鑽機1100型乙量，每日租金2,000元，編號24.地錨鑽機1100型，每日租金2,000 元，編號42.3P馬達乙量，每日租金800元，編號64.灌漿機乙量，每日租金800元，編號66.灌漿機KG150型乙量，每日租金500元，編號67.研磨機GR8000型乙量，每日租金500 元（見本院卷《三》第157 至177 頁原告提出之準備書《六》狀）。被告於收狀後並未於10日內提出異議，視為同意撤回，故該部分請求已因撤回而不存在。另原告於93年8 月23日言詞辯論期日原告當庭撤回兩造爭點：「原告可否對於左岸工程之部分追加請求契約終止前依民法第231 條、第233 條、協力義務之違反等之遲延損害？」的部分，業經被告同意，另原告於93年8 月19日提出準備書（五)狀及93年8 月23日言詞辯論期日當庭確認撤回左岸工程部分七五○型空壓機一台，亦經被告同意，故原告所為訴之撤回，參酌上開規定，程序並無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）原告於90年12月8 日與被告簽訂工程契約，承包被告之系爭右岸工程，工程簡號90-E-02，契約編號K00-023 0-C，工程款計1,650萬元，含稅工程款總計1,732萬5 千元，完工期限為91年5 月31日。原告於90年12月10日開工，91年12月31日始完工，延誤214 天。原告另於91年5 月30日與被告簽訂工程契約，承包被告之系爭左岸工程，工程簡號90-E-02，契約編號K00-0259-C，工程款計5,200元，含稅工程款總計5,460萬元，完工期限為92年6月30日。原告於91年6 月12日開工，被告於92年7 月10日通知終止工程契約，實際停工在92年7 月9 日。前開工程係被告向台電公司承包之工程，原告為被告之次承攬人，施工地點位於花蓮和平溪上游高山上，施工頗有難度，被告卻於92年7 月10日以花東工字第0920002731號函通知原告，依工程契約條款第29條規定，前揭左岸工程（包含棄碴場Ａ１及Ｃ１工作）及右岸工程終止進行。因工地位處高山上，被告終止契約後，山上機具在未能吊運至山下期間，原告需有人員留置現場看管，產生機具及人工閒置費用。此外，棄碴場Ａ１及Ｃ１工程，因被告就現況、地形與設計圖面核對檢討及變更等問題，造成原告實際上無法施工，而延長施工期限，此期間自91年2 月9 日至91年8 月1 日止共171天。另因被告提供水泥材料不足，無法進行灌漿作業，可歸責於被告致原告無法施工，此期間自92年3 月3 日至92年6 月9 日止共267 天，產生機具、人工閒置費用。原告受有如下損失，爰依工程契約第14條第1、2、3、4款及民法第226 條第1 項、第511 條之規定，請求被告返還工程款、履約保證金及損害賠償。

（二）關於原告求償之項目與金額，分述如下：

1、就終止契約之損害賠償部分

（1）系爭右岸工程部分之損害賠償金額計為16,365,355 元，其明細如下：

①安全衛生費用283,903 元：實際工作日數為173 天，每日之費用為1263.4元，因工程延誤增加214 天，增加費用為270,383 元，另加按百分之5 計算營業稅為13,520元，故請求283,903 元。

②管理費用799,402 元：實際工作日數為173 天，每日費用3,557.6 元，因工程延誤增加214 天，增加費用為761,335元，加按百分之5計算營業稅為38,067元，故請求799,402元。

③機具閒置費用12,942,720元：每日租金57,600元，按施工期間依契約為90年12月8 日至91年5 月31日，嗣因契約變更、山崩、淹水等問題，工期乃展延至91年12月31日，扣除原合約工期，共展延214 天，增加費用12,326,400元，另加計百分之5 計算營業稅為616,320 元，故請求12,942,720元。

④人工閒置費用2,339,330 元：自91年6 月1 日起至91年12月止給付施工人員薪資3,869,536 元，原告僅請求2,339,330 元。

（2）系爭左岸工程部分之損害賠償金額明細如下：

①安全衛生費及環保費216,026 元：終止契約後，自92年7 月11日終止契約後至結算驗收日(暫估至92年8 月31日)計52天，增加之費用為205,739元，另加按百分之5 計算之營業稅為10,287元，故請求216,026 元。

②管理費用218,999元：終止契約後，自92年7 月11日終止契約後至結算驗收日(暫估至92年8 月31日)計52天增加費用為208,570 元，另加按百分之5 計算之營業稅為10,429元，故請求218,999 元。

③機具閒置費用29,914,500元：Ⅰ終止契約後，自92年7 月11日終止契約後至結算驗收日(暫估至92年8 月31日)計52天，以每日租金71,250元計，自92年7 月11日契約終止後至結算驗收（暫估至92年8 月31日）計52天，增加費用3,705,000 元，另加營業稅百分之五為185,250 元，故請求3,890,250 元。另瑞泰地錨機具租金每日71,200元，增加費用為3,702,400元，加營業稅為185,120 元，故請求3,887,520 元，二者合計7,777,770 元。Ⅱ92年9 月1 日至93年1 月26日止機具閒置費用22,136,730元。Ⅲ合計為29,914,500元。

④人工閒置費用588,839 元：Ⅰ終止契約後：解約後工人留守楊銘昌、盧家興一個月須84,120元，每日為2,804 元，自92年7 月11日終止契約後至結算驗收日 (暫估至92年8 月31日)計52天，增加費用145,808元，如計營業稅7,290 元，故請求153,098元。Ⅱ自92年9 月1 日至93年1 月26日止之人員閒置費用435,741元。Ⅲ合計為588,839 元。

⑤印花稅52,000元

⑥合約裝訂及晒圖費28,350元（依工程契約之投標須知第12條、第19條第2 款約定請求）

⑦機具拆除、吊運費2,497,400元關於機具拆除、吊運費用，此為被告終止契約後，機具仍留置在工地致原告無法在其他工地使用及吊運所需之費用，該費用之計算標準係依據被告之規範訂其金額。機具拆裝費541,000 元、運費1,102,300 元、搬運工資49,600元，共1,692,900 元，另瑞泰公司地錨機具拆裝費350,000 元、運費452,000 元、搬運工資2,500 元，共804,500 元，二者合計2,497,400 元。

⑧預期利潤損失5,622,888 元依民法第216 條，原告請求之利潤損失，依營造業常例為總工程款之百分之21。

⑨材料損失：5,263,631元

2、就工程款部分：工程契約第14條第1 、2 、3 、4 款約定，就工程款於原告申請估驗，被告應為給付，契約既已終止，則原告已完成之工程款被告有給付之義務；又原約定之保留款係於驗收合格後給付，然工程既為終止，即不適用前開第3 款約定，被告亦有於終止後給付之義務，履約保證金亦因契約終止，而不適用保固期滿發還之約定，且被告亦發還部分履約保證金，足證被告亦認同終止後應發還履約保證金。故被告應返還及賠償之明細如下：

（1）系爭右岸工程部分：

①履約保證金遲延領回利息損失17,439元（此部分原告嗣後捨棄）。

②保留款遲延利息損失8,763 元（此部分原告嗣後捨棄）。

（2）系爭左岸工程2,332,693元部分：

①工程款3,441,159元中，被告已支付2,408,238元，尚餘1,032,921 元未付。

②每期期款之保留款累積總數751,272元。

③履約保證金總共2,742,500元，已退還百分之80，未退還百分之20，即548,500 元。

④以上合計2,332,693元。

3、綜上1 、2 兩部分，原告得請求被告給付60,603,281 元，並自92年8 月29日起按年息百分之5 之遲延利息。

（三）對被告抗辯之陳述：

1、被告主張「左岸工程」進度嚴重落後達百分之64以上，係因原告人員機具不足云云。然查，延誤主因係開挖過程地質鬆動，坡面不規則，山緣高程相差27米，造成崩坍，不能進行施作，開挖導致第二次崩坍，以上延誤共計164 天，故非可歸責於原告。工期係依工作天計算，應扣除雨天、例假日等及依約不能施工之日數，故扣除該等日數，單計工作天，原告亦無延誤落後情形。何況被告在92年5 月7 日第五次工程檢討會（含趕工計畫），會議記錄表示：「五、施工所報告 (1)左岸邊坡興邦公司自訂管控表，目前進度尚與管控表相符，今日可降挖完成至ＥＬ六一五，惟請儘速安排鋼筋及模板工上山，以應工需。(2)右岸邊坡目前進度超前約十天」，顯示當時被告施工所尚認為原告進度相符，並無落後，足見被告指稱可歸責於原告，顯然錯誤。又在終止契約後，自92年8月間至93年1月12日被告數度通知原告協調，被告俱要求原告與其另訂新約，繼續承作工程，在協調中被告不曾表示原告進度有嚴重落後情形。扣除該日數，且依工作天計算，原告未有延誤落後。

2、被告主張原告與下包廠商東信公司發生糾紛，致預力鋼腱等工程自92年2 月20日起停止施作，至進度落後云云。惟東信公司停工八天後，原告即對東信公司終止契約，而由瑞泰地質技術有限公司承作，於東信公司停工期間，原告仍繼續施作土方、噴漿鋼筋、模版等工程 ，工程並未停止，92年4 月17日所召開之第三次工程檢討會 (含趕工計畫)之會議記錄記載「 (四)有關左岸邊坡ＥＬ六一五平台擬採填土施作預力鋼腱乙案：（興邦公司）表示：1.左岸邊坡ＥＬ六一五平台下二排預力鋼腱本公司擬採填土以利ＤＨ-一八Ｏ鉆機施作施預力鋼腱以縮減施工時程，上一排再採搭架配合傳統鉆機作預力鋼腱。」 ，足以證明當時就預力鋼腱工程進行之狀況，並無影響系爭左岸工作工程之進度。

3、被告另主張原告之機具不足，致延誤工期，但查協辦廠商計價協調會議記錄及機具支援協商一覽表，僅證明被告就協辦廠商租用其機具依收費標準收費，與原告施工進度有無落後，乃兩回事，被告空泛主張，不足採信。

4、原告依民法第226 條、第511 條規定請求被告賠償，被告主張原告因機具及人工不足，以及與下包廠商發生糾紛，以致原告就工程契約之終止顯有可歸責之事由，故不得向被告請求契約終止後之損害賠償，然查，被告就工程遲誤之遲延責任，被告雖為定作人，但定作人有協力之義務，如不協力，造成原告無法施作，工程延誤，被告即應負遲延之損害賠償責任。工程契約第13條第1項第1款約定，施工總則「一、工程用地：... 」「三、甲方供給器材：...( 五)除本契約另有規定，經甲方指示者外，乙方應在各項工作開始前將該項工作之施工詳圖（包括鋼筋加工圖）送請甲方核定。甲方應於收到後　日或規定限期內審核完畢，以免影響工進。」，施工補充說明書「第五條施工規定：3.本工程所需之預拌混凝土，由甲方供應至工地。混凝土澆置，協辦廠商需按設計圖施工...。4.本工程所用之鋼筋由甲方供給... 」「22.相關工程中之棄碴運置棄碴場後之整平，滾壓及修坡由甲方負責，協辦廠商應配合整體工進及甲方指示施工」「35.施工道路未能通車前，協辦廠商自備之機具、設備、材料等運輸，於起降場間之空中運輸由甲方負責．．．」「37.在施工道路未能通車前，協辦廠商之工作人員進出工地之直昇機運輸費用由甲方負責... 」，榮民工程股份有限公司花東施工處領用爆炸物管制措施及監督責任補充規定「一、... 施工單工（含協辦廠商）領用爆炸物... 」「四、特殊地形工區基層領用爆材單位（含協辦廠商）向本處設置之火藥庫提領爆炸物時」，以上規定皆規範甲方有供給器材、圖說、預拌混凝土、鋼筋、放樣、測量、控制點、運棄碴至棄碴場後為整平、滾壓、修坡、直昇機吊運雙方之材料、機具、人員等，交付炸藥等之協力義務，故被告之協力為其義務，被告未履行其協力義務，即有遲延責任問題，被告應依民法第229 條第1 、2 項規定，負遲延責任，依民法第231條第1 、2 項規定，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害及其遲延利息。再則「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」民法第277 條之2 規定。因可歸責於被告之事由，而工期延長，合約項目及數量俱有差異，依原約顯失公平，原告得主張依工程契約第28條、民法第227 條之2 規定，請求增加費用之損失。

5、綜上所述，原告承攬左岸工程後，並無機具及人工不足，雖與下包廠商曾發生糾紛，亦未致工程進度嚴重落後，就本件工程契約之終止原告並無可歸責之事由，自可依民法第226 、511 條及最高法院66年台上字第1699號判決請求終止契約後之損害賠償

6、被告主張依投標須知第12條及第19條圖說費無論得標與否概不退還，至於契約工本費則係得標廠商應繳納之費用，該費用本即為投標廠商參與投標應負擔之商業成本，原告不得向被告求償。查依該須知第12條：「本採購案招標文件... 圖說費新台幣2,100 元」。故圖說費係指原告投標時影印被告就系爭工程之略圖，而非得標後實際施工之施工圖，原告於購領招標文件時已支付2,100 元，有原告繳交之收據為憑，又須知第19條第2 款約定：「得標廠商於簽訂契約時須按本須知附表契約工本費收費標準繳納契約工本費」，所指之工本費係指契約及附件之費用，非合約裝訂及晒圖費，此有原告所繳之工本費收據為憑，系爭費用性質為事務費用，係原告額外支出，且無支出之義務，屬於民法第216 條規定之範圍，故被告應給付原告。

7、系爭左岸工程與棄碴場工程乃分別簽訂之兩完全獨立之工程，所使用的人員及機具並不相同，並無同一人員機具之損害而於兩件同時請求之情形。

8、系爭右岸工程，工期為175 天，90年12月10日開工至91年12月31日完工為387 天，延誤214 天，原告主張係可歸責於被告，工期延長之原因主要在於便道過水路施工不良，堆石阻礙水流，Ａ１工區自高處經常任意將渣料向下方圍堰工區丟棄，造成河道阻塞，以致於一遇大雨，溪水較多，即發生破堤淹到壩區工地，並致高差，施工危險，亦有因山崩土石滑落，掩埋施工範圍，致有人員機具安全，豐水及枯水期之限制，不得不停工之無法施工情形及變更設計、變更契約內容等，亦致無法施工，此由下列時日及原告致被告之備忘錄足以證明，該等原因皆非可歸責於原告，而可歸責於被告，茲分述如下：

（1）查系爭工程於90年12月10日申報開工，即發現原合約項目、數量與現場實際施工數量差異過大，原告於91年1 月22日向被告大壩施工所請求召開協調會，以確定施工項目，該所於91年1 月23日同意派員配合會勘計算確認數量，此乃被告會勘日期遲延之責任。

（2）鋼筋質量、長度等亦有出入，原告接到被告施工所之鋼筋三次修改之設計圖，於收到第三次設計圖，原告始能完成鋼筋斷面圖、定貨數量表、號數長度統計表、鋼料表等送交被告審核及訂料，並要求被告審核後於91年2 月10日前檢驗完畢吊運進工地，以便配合如期施工，被告雖要求原告數量等變更超過契約，但單價不可變更，但在91年2 月25日經測量收方資料，原告得知原合約內第二項岩石開挖的數量為九ＯＯM3，遠超出合約數量之三八五ＯＯM3，原告乃於91年3 月14日備忘錄通知被告施工所，主張原合約項目及數量與現場實際施工數量差異過大，致使原合約條件變更，請指示確定施工項目、數量、單價等，以利施工，並於說明內詳述不符之處，因被告一直未確認物料之數量，並通知原告是否依協調會記錄及業主核定之施工計劃執行，工期當然延誤，此乃被告供應材料之遲延責任。

（3）91年3 月24日下午5 時20分工地發生山崩，造成土石滑落掩埋施工範圍，因地質尚未穩定無法繼續施工，原告即在91年3 月25日以函向被告表示上情，並請准於91年3 月25日起停工，俟地質穩定安全無慮後再復工，原告並於91年4 月1 日函被告施工所敘明此情，就此問題兩造於91年4月3 日達成協議，被告施工所於91年4 月9 日致原告備忘錄指示原告除危險區停工，其他區繼續施工，並檢具機具狀況明細表，此乃山崩，被告同意停工。

（4）工地係屬河床工區，受豐水及枯水期間之限制，並有土石滑落，造成施工危險，被告於91年4 月16日函指示原告「

四、圍堰工程係屬河床工程受豐水及枯水期間之限制，故實際展延之工期，本次先行同意自91年3 月25日至91年4月3 日計10天停工期間，不計工期，俟後將依實際狀況通案考量．．．」，指示土石滑落危險區即日恢復停工，足以證明91年3 月25日至91年4 月15日停工共計21天，被告算法有誤，此乃土石滑落危險之虞，而被告同意停工。

（5）被告施工所於91年4 月18日致原告公司之備忘錄，及系爭右岸工程擋水明渠鋼筋施工圖，證明被告係依一定階段才送施工圖指示原告施工，原告獲此施工圖之後，才能開始依指示施工，並非可事後自行施作，原告於91年5 月10日致被告之備忘錄，敘明「右岸工程，左岸不穩定邊坡發生第三次崩坍後的清理施工步驟... 2.右岸圍堰明渠基礎開挖因刷坡工作進行時，有關安全考量暫緩施工，請求不計右岸圍堰明渠基礎開挖工期7天」，此因第三次山崩，故以此備忘錄要求就左岸部分施工之影響，及右岸部分亦因安全問題之影響，請求被告並敘明右岸工程，應不計工作天7 天，此乃山崩而不能施工。

（6）91年7 月3 日上午8 時因颱風來襲造成第二次破堤，原告乃於91年7 月5 日以備忘錄告知被告施工所，除敘明淹水原因，另敘溢堤原因，以致於無法施工，請求抽水期間，不計工期，此乃淹水溢堤，不能施工。

（7）於91年7 月9 日右岸五七五便道又發生第三次破堤，被告亦未妥善處理，原告乃於91年7 月12日再以備忘錄告知被告施工所，敘明三次破堤淹水而未見被告改善之情形外，且敘明該處一遇大雨仍為破堤。

（8）此外，圍堰案內土堤因Ａ１工區自高處，經常任意將渣料向下方圍堰工區棄置，亦為造成河道阻塞溪水上漲漫過土堤後，造成決堤，且於水位上漲時無法施工，及造成高差，施工上造成危險，無法施工，被告仍未妥善處理，原告於91年7 月18日再以備忘錄，就破堤、淹水、渣料阻塞河道溪水上漲，無法施工之情形告知被告施工所，並強調以上現象均為人為因素，並非天然災害，原告無法承受此種人為因素而造成之損失，被告仍未處理，此亦因棄碴造成阻塞河道，不能施工。

（9）91年9 月4 日原告致被告函：「二、右岸圍堰工程於91年3 月24日，工地現況發生左岸邊坡嚴重坍方，本公司施工機具遭至土石掩埋，經　貴所函文允諾本公司追加10天工期添。三、... 其中適逢5 月至10月半年時間的山區汛水期... 四、綜合上述說明，本公司申請右岸圍堰工程之工期展延至91年12月31日止，請惠予核准。」，此乃坍方，不能施工。

（10）被告設計變更，致使延期者，由91年11月6 日被告致原告備忘錄，91年11月7 日被告致原告函及91年11月29日原告致被告備忘錄，91年11月30日被告致原告備忘錄，91年12月9 日原告致被告備忘錄，91年12月23日被告致原告備忘錄，足以證明，92年1 月28日原告並提出報竣工報告表敘明：「預定工程期限91年5 月31日，實際竣工日期91年12月31日，核准延期日期91年12月31日，逾期（提前）竣工：提前一天，備註：展延工期奉准文號為花東工字第０九二００００六０四號函，於92年2月24日經花東施工處副主任准予備查」，原告延至91年12月31日完竣，並未逾期反而是提前一天，故因上開因素不能施工，不可歸責於原告，被告應負延誤責任，此乃被告變更設計，致無法施工。

9、被告就左岸系爭工程契約之終止，係因被告之因素及業主台電公司之因素，與工程遲延無關。被告主張系爭工程之終止，係因可歸責於原告工程遲延所致，但查被告在92年4 月11日第二次工程檢討會（含趕工計畫）會議記錄，被告施工所主任即致詞「一上週本所與律師方面討論，若公司之政策傾向解約，將請律師事務所協助向業主提出催告通知，再行解約並進行求償事宜，惟仍需以總公司之決策為最終之依歸。但在定案前，目前應以趲趕先期作為前提，請各協力廠商全力配合。」，於92年7 月8 日致台電公司之函已表示「主旨：關於『和平溪碧海水力發電工程第Ｉ-Ａ標南溪壩與進水口土木工程』，因　貴公司一再遲延交付施工道路，致本公司無法繼續進行工程施作，並蒙受重大損失，爰依民法第五百零七條之規定，解除本工程合約，敬請查照。說明：一、緣本公司承攬　貴公司『和平溪碧海水力發電工程第Ｉ-Ａ標南溪壩與進水口土木工程』，　貴公司依約原應於91年3月15日提供施工道路（至南溪壩壩頂通達道路起點），經本公司花東施工處多次催告，貴公司迄今仍無法履行此項重大協力義務，嚴重違反本工程合約之約定，本公司不得已依民法第五百零七條之規定，解除合約。」，被告乃於92年7 月9 日召開協調會（參加人為原告等協力廠商）紀錄：「宣達事項：一、本公司已正式函請業主解除本工程契約。二、花東處將正式函告各協力廠商終止對本處之各項工程合約。三、請各協商依約於文到八日內提出合法合理之補償文件，並請附憑證，俾便憑辦。四、施工處將依規定召開協調會，協調補償事宜... 」「五、人員部份可先安排撤離，機具部份待協調結果後再議... 」「九、請與業主保持良好之互動，並請保持低調，不主動提及停工解約情事。」，被告同時對原告及富義營造有限公司、合興預拌混凝土股份有限公司為終止契約，亦證被告之終止行為係對系爭工程之全面性終止，並非個案個別因素之終止行為，非因原告有可歸責之原因而終止。

10、被告主張「左岸邊坡工程」與「棄碴場Ａ１及Ｃ１工程」在機具部分重複者，為七五０型空壓機、發電機一五０Ｋ及鋼筋彎台，但查：

（1）發電機150Ｋ，就棄碴場機具部分，依發電機150Ｋ，數量各一，共二量，與另案請求發電機150Ｋ二量相符。左岸機具部分依發電機乙量，原告就發電機亦請求乙量之金額，故此部分雖形式相同，然實際數量有異，並無重複主張。

（2）鋼筋彎台就棄碴場部分亦經雙方同意刪除，惟此乃另案之問題與本案無涉，又左岸工程部分鋼筋彎台，原告亦僅為乙量之主張，無重複請求之情。

11、被告主張「右岸圍堰工程」與「棄碴場Ａ１及Ｃ１工程」在機具部分重複者，為１號挖溝機ＰＣ-二００、２號挖溝機ＰＣ-二００、１號21Ｔ卡車、２號21Ｔ卡車、七五０型空壓機、發電機一五OＫ、鐵牛車、六０一自走式鑽岩機。雖右岸工程之機具與棄碴場所使用之機具相同，然二工程所請求之依據並不相同。

12、預期利潤損失5,622,888 元。

（1）原告主張預期利潤損失，因本件之特殊情況，依營造業常例為總工程款之21％即5,622,888 元，依據89年仲聲忠字第34號仲裁判斷書及工程會、上開彙編所論，一般利潤損失為15％，然系爭工程係在高山施工，較為危險，且進出不易，工作範圍丈量不易，因此在工程利潤上遠比一般工程為高，且多因工程需要而擴大工程範圍，可得之利潤隨同施工範圍之增加而增加，故原告主張因此種特殊情形，預期利益為21％，然台電公司卻由該山崩事件受到理賠，原告受到損失，卻無法得到保險公司之理賠，亦足以證明系爭工程之困難度及危險性。

（2）原告與被告間就鈞院92年建字第173 號民事事件（棄碴場Ａ１及Ｃ１工程），台灣高等法院96年建上字第98號民事判決理由論載：「經查終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。而定作人於工作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地（最高法院70年度台上字第1328號判決參照）。亦即因契約終止並無溯及效力，故承攬人於契約終止前已完成部分之工作，仍得向定作人請求報酬，故民法第511 條所稱之損害，當然不包括已完成部分之報酬在內，此部分報酬定作人自應另行給付。而承攬人因契約終止之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。而承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，即為契約終止所失利益（最高法院72年度台上字第247 號判決參照）。本件被上訴人終止系爭契約時，已完成工程部分之工程款為219萬4067元，此為兩造所不爭。則自合約含稅工程總價5027萬4000元中扣除後，就系爭工程未完成部分依約上訴人原應得之報酬為4807萬9933元（5027萬0000-000萬4067元），則上訴人主張以未完工部分工程款作為計算所失預期利潤之標準，尚無不合。被上訴人辯稱此部分上訴人未投入人力機具，即無所失利益云云，惟按兩造間原有承攬契約存在，上訴人依該已定計劃原得獲取全部報酬，至於其依契約應完成之工作僅屬對待給付，並非因投入勞力始取得承攬報酬請求權，因此，被上訴人於工作未完成前終止契約，對於上訴人依原契約就未完成部分通常所可獲得利益，自有損害，至於上訴人尚未投入勞力設備支出，僅屬應扣除項目，尚難認上訴人就未施作部分即無消極損害。是被上訴人此部分抗辯，並非可採。二上訴人就未施作部分之消極損害，應以該部分工程款之2.57％即123萬5654 元為適當（扣除原審判決就預期利潤所命給付10萬9704元後，應再給付112萬5950元）：1、承攬人依民法第511 條終止契約後，可得請求之消極損害，應為就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，已如前述。本件上訴人雖主張因未施作部分未實際投入成本難以計算，而應逕依合約年度（91年度）同業利潤標準21％計算云云。惟按『同業利潤標準』，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法之規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額。是以『同業利潤標準』係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而其懲罰之性質（最高法院93度台上字第1292號判決參照）。則於其他更符實情之標準存在時，即不應遽以『同業利潤標準』作為計算消極損害之標準。經查本件系爭工程係於山區實施，進出不易，部分大型機具並需協調直升機吊運，工程難度大，其所需之施工成本依常理即較通常工程為高，且迄終止時，絕大部分工程尚未進行，因此，就上訴人因終止免為給付而減省之費用，難以預先確定，應有難於舉證或計算之情形。惟系爭工程如未經終止而順利進行，依通常情形並難認上訴人不能期待獲得合理之利潤。本院審酌上訴人於本件系爭契約簽訂當年即91年度，經國稅局核定其營業淨利率為2.57％，有91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書在卷可稽（見本院卷《二》第104頁），而上開淨利率係國稅局審核上訴人當年度之實際營收及各項經營管理支出後而為核定，其正確性自較未具體審酌不同營利事業，而抽象酌定之同業利潤標準，更符實際，自得作為上訴人因本件系爭契約終止所生消極損害之計算標準。至於上訴人另謂每件個案並不相同，不能以報稅資料未賺錢而認定本件並無利潤等語，惟查如具體個案並不相同，而難以全年之營收及成本決定本件之預期利潤，則上訴人卻以非但未區分個案，甚至未區別不同事業體而抽象共通適用之所謂『同業利潤標準』，作為預期利潤判斷之標準，將與事實更不相符，是其主張自非可採。

2、本件於契約終止時未施作部分之工程款為4807萬9933元，已如前述。則依系爭契約上訴人所得主張之預期利潤比率2.57％計算，上訴人得請求之消極損害，應為123 萬5654元（計算方法：4807萬9933元×2.57％＝123萬5654元，元以下4捨5入），扣除原審判命被上訴人給付之利潤損失金額10萬9704元，上訴人得請求被上訴人再給付112萬5950元。」系爭左岸工程，就利益損失部分，上開判決理由足作為原告之主張，按「承攬人因契約終止之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。而承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，即為契約終止所失利益。」，本件未施作部分之工程款為40,325,821元，其消極利潤損失，請予審酌。

（四）對鑑定報告之陳述：

1、系爭左岸工程安衛費用216,026元部分：鑑定書指出「3.本系爭工程之安全衛生費用，由單價分析表顯示，已遵照規定以工作項目分解細項，量化編列。」，即認定系爭工程依契約單價分析，確有此項，原告依量化編列主張216,026元，係占2．98％，並非無據，且在範圍內。

2、系爭左岸工程管理費用218,999元部分：鑑定書指出「有關工程管理費並無明文規定編列比例，但國內各機關編列一般工程之工程管理費與利潤一併並列以直接工程費之7％～12％為參考依據，至於主承包商與次承攬商（協力廠商）間之工程管理費資料較為欠缺。」，此項鑑定係就左岸、右岸工程一併論述，故此項論點適用在前述右岸工程部分，其意亦認為工程慣例，確有管理費，原告請求218,999元，係占2．98％，並非無據，遠低於慣例。鑑定書又論載「上述各工作項目之『安衛及環保費』符合0.3％至3％之規定編列，而『管理費』之編列約在3 ～4％之間，與國內各機關編列予主承商之工程管理與利潤費用相較，本會認為應可接受。」，故原告之請求，依法有據。

3、系爭「左岸工程」機具閒置費用29,914,500元部分：

（1）此項計算方式係自91年6 月22日至92年7 月10日為7,777,770元，自92年9 月1 日至93年1 月26日為22,136,730 元。

（2）鑑定書指出「故本會鑑定契約終止後，機具閒置補償期間為92年7 月11日至92年8 月25日止共46日，並依雙方92年9 月3 日清點留置工區機具數量，按收費標準計算補償，另加計5％營業稅，約新台幣5,322,660元。」，但查該等機具93年1 月19日賣給李仲記公司，並約明生效日期在93年1 月27日，故算至93年1 月26日才為正確，該鑑定書只認定至92年9 月3 日，有所違誤，又該鑑定書之理由論載「本工程於92年7 月10日契約終止，對外聯絡道路也於92年7 月9 日已通行，原告機具不撤離，且僱工留守看管，依據雙方陳述瞭解係機具拆卸費用談不攏所致」，此項鑑定結果與事實亦有出入。

（3）行政院公共工程委員會97年5 月23日工程鑑字第０九七００二一四九一０號函「鑑定意見：一、系爭工程終止契約後機具閒置費用5,322,660元為補償機具閒置46日之租金，另加計5％營業稅。（詳案情分析一）。二、就系爭工程工區道路狀況及運輸功能而言，可不必拆卸後再運送即視為小機具，而必須拆卸後才能運送下山者視為大機具。（詳案情分析二）。三、依雙方皆有簽章認可之機具清冊，其中記載機具故障部分並未列入補償範圍。（詳案情分析三）。四、依『律定機具及人員收費標準』顯示系爭工程有關機具含作業手費用皆於計算閒置機具時扣除，（詳案情分析四）。」。就上開鑑定意見指稱該等機具為大機具，原告無意見，但對於所鑑定之天數為46日金額為5,322,660 元，原告認為有誤，按該機具閒置日期應為91年6月22日至93年1 月26日，金額為29,914,500元。

（4）對於機具部分，鈞院92年建字第173 號民事事件委託工程會鑑定，工程會95年12月11日之鑑定書而認同該便道無法運行重型施工機具，且由原告92年9 月26日函及檢附原告所拍照片，顯示聯外道路表面上於92年7 月9 日貫通，但所能通行者為小車，未能使原告載運大機具之重型車通行，原告之敘述與台電公司之函說明之敘述相符，又證人李宜勳在前開案件亦證述，富義營造公司之機具比原告之機具小，因勉強通過便道仍有擦損，原告之機具較大當然不能通過，又原告機具之寬度為3180㎜，便道入口寬度為2480㎜，更證明原告主張實在，被告主張該便道可通行機具云云，係屬詭辯。

（5）且查被告原承諾使用直昇機吊掛原告之機具下山，又違約不提供直昇機吊掛，因而造成系爭機具無法運送下山，以致於該等機具無法作其他使用，此為停工後所造成之損害，甚為明確。

（6）關於機具閒置損失之計算，主要依據被告所頒布之「律定機具及人員收費標準」，及由原告公司職員楊銘昌與被告人員沈渭澄於92年9 月3 日就所有機具數量核對之結果。

4、 系爭左岸工程人員閒置費588,839 元部分：

（1）此項計算方式係自91年6 月22日至92年7 月10日為153,098 元，自92年9 月1 日至93年1 月26日為435,741 元。

（2）被告主張「左岸工程」與「棄碴場Ａ１及Ｃ１工程」在人員重複者，為楊銘昌、盧家興，左岸邊坡薪資總表備註欄載明九月份薪資與棄碴場工程分攤二分之一，顯已自認二工程之人員重複，事實並非如此。

①92年7 月10日契約終止前，左岸工程所主張之人員閒置費用2,882,611 元之部分，原告撤回之，至於棄碴場工程於契約終止前91年2 月9 日至91年8 月1 日停工部分，原告本無主張人員閒置之費用。

②就契約終止後，共有3 名人員留守，其中楊銘昌、盧家興留守部分之費用計入左岸邊坡工程，另一名技工之留守費用則計入棄碴場工程內，故無重複。

（3）左岸工程人員與「右岸工程」與「棄碴場Ａ１及Ｃ１工程」人員之閒置費用並無重複主張，右岸圍堰工程，係因工期展延214 天，而主張因此增加之支出，與棄碴場工程部分，僅請求92年3 月3 日停工至92年7 月16日契約終止之人員閒置費用，並無重複請求。

（4）鑑定書指出「 (2)至於契約終止後，按前項機具閒置期間92年7 月11日至92年8 月25日止共46日，尚須僱工留守看管，其費用依原告94年11月7 日提供說明書所列留守工人2 人，月付84,120元／月，折算為2,804元／日計算補償，另加計5％營業稅，約新台幣135,433元。」，鑑定意見書所採認日期為92年7 月11日至92年8 月25日共46天，但查應計算至機具讓售日93年1 月26日，理由如前述，故差額588,839 元，原告得請求被告給付，鑑定報告書有所違誤。

5、系爭左岸工程材料5,263,631 元部分：

（1）依93年9 月3 日被告人員沈渭澄與原告人員楊銘昌就材料核對之結果，計算材料之損失5,012,982 元（已扣刪除部分），另加計營業稅250,649 元。

（2）鑑定書指出「3.本會分析：依雙方會點資料所列之材料，於契約終止後應可運離工地，相關材料費不宜要求補償，除非該批材料已經雙方協議留待後續工作備用。」，且工程契約第29條亦明定「終止契約（依甲方之需求）：...甲方除應驗收乙方之已完工作及進場合格器材，按契約單價（無契約單價者，由雙方協議之）計付乙方...」，原告認為該等材料運離工地需搬運費用，搬運費用與該材料之價值相比，即該材料留在系爭工地對被告而言有其用處，故基於公平性、合約約定，被告應賠原告，被告取得該材料轉賣協力廠商，各得其利。

6、系爭右岸工程機具閒置費12,942,720元部分：鑑定書指出「Ｂ.惟有榮民工程股份有限公司花東施工處於91年4 月16日發函予興邦營造有限公司確認自91年3 月25日至91年4 月3 日右岸圍堰工作共10天停工，雙方無爭執。Ｃ. 另依據原告95年10月27日提出說明書所附時程表中，自91年3 月25日至91年4 月3 日右岸圍堰工作確實停工10天，故因邊坡土石滑落而停工待命之機具數量，扣除不堪使用部分，本會鑑定為：怪手200 型1 部、20T 卡車1 部、601 鑽機1 部及空壓機1 部，其費用按雙方協議之收費標準計算補償，另加計5％營業稅，約新台幣194,250元。」，鑑定意見「三機具閒置費用之求償：終止契約前核定停工10日補償194,250 元」，對於閒置部分僅認定10天，此項認定基準，完全疏略其餘之246 天之機具閒置費之損失，原告不能苟同。

7、系爭右岸工程人員閒置費2,339,330 元部分：鑑定意見「不宜補償」，如後述左岸工程部分所論，此部分原告無法苟同，其理由如左岸工程部分所述。

（五）並聲明：⑴被告應給付原告60,603,281元及自92年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞置辯：

（一）就「棄碴場A1及C1工程」部分：原告與被告兩造間訂有三件次承攬契約，除系爭「左岸工程」及「右岸工程」二項工程外，另有「棄碴場A1及C1工程」，原告就該項「棄碴場A1及C1工程」之事實與證物，已於鈞院92年建字第173 號起訴求償，卻於本件重複主張，原告除提出其自行製作之表格外，就其究竟有何機具及人工閒置？閒置期間及原因各為何？均無具體舉證及說明，被告謹此否認之。原告於本件所列機具及人員，與原告於鈞院92年建字第173 號所主張「棄碴場A1及C1工程」閒置之機具及人員，甚多重複之處，茲逐一敘明如次：1、「左岸工程」與「棄碴場A1及C1工程」在機具部分重複者：

(1)發電機150K：左岸邊坡機具總表第1 頁編號22與A1棄碴場總表第1 頁編號10、11所列者均為發電機150K。

(2)鋼筋彎台：左岸邊坡機具總表第2 頁編號39與A1棄碴場總表第1 頁編號15、16所列者均為鋼筋彎台。

2、「右岸工程」與「棄碴場A1及C1工程」在機具部分重複者：

(1)1號挖溝機PC-200：圍堰機具總表第一頁編號1 與A1棄碴場總表第一頁編號1 所列者均為1 號挖溝機PC-200。

(2)2號挖溝機PC-200：圍堰機具總表第一頁編號2 與A1棄碴場總表第一頁編號2 所列者均為2 號挖溝機PC-200。

(3)1 號21T卡車：圍堰機具總表第一頁編號4 與A1棄碴場總表第一頁編號4 所列者均為1 號21T卡車。

(4)2 號21T卡車：圍堰機具總表第一頁編號5 與A1棄碴場總表第一頁編號5 所列者均為2 號21T卡車。

(5)750 型空壓機：圍堰機具總表第一頁編號7 、8 與A1棄碴場總表第一頁編號7 、8 所列者均為750 型空壓機。

(6)發電機150K：圍堰機具總表第一頁編號10、11與A1棄碴場總表第一頁編號10、11所列者均為發電機150K。

(7)鐵牛車：原證二十九圍堰機具總表第一頁編號13與被證十一A1棄碴場總表第一頁編號13所列者均為鐵牛車。

(8)601 自走式鑽岩機：圍堰機具總表第一頁編號17、18與A1棄碴場總表第一頁編號17、18所列者均為601 自走式鑽岩機。

3、「左岸工程」與「棄碴場A1及C1工程」在人員部分重複者：

(1)楊銘昌、盧家興：左岸邊坡薪資總表所列留守人員楊銘昌、盧家興，與薪資表編號1、6所列者相同。

(2)原告於左岸邊坡薪資總表備註欄載明九月分薪資與棄碴工程分攤二分之一，顯已自認二工程之人員重複。

4、「右岸工程」與「棄碴場A1及C1工程」在人員部分重複者：盧家興、盧來發、胡仕松、游雅甄、楊銘昌、李善民、楊賜華、高天華、林田水：右岸圍堰工程薪資表所列前述人員，與薪資表編號1 、2 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10所列者相同。

5、由前述可知，原告於「左岸工程」、「右岸工程」與「棄碴場A1及C1工程」所使用之人員及機具重複者甚多，原告顯係以同一批人員及機具分別用於該3 項工程，原告分別於鈞院92年建字第173 號民事訴訟及本件均主張同一批機具及人員之閒置，顯屬重複請求。

（二）就原告請求終止契約之損害賠償部分：

1、系爭右岸工程部分：

(1)機具人員閒置費用：

①原告施作右岸工程，原定完工期限91年5 月31日，惟實際至91年12月30日始完工，計延誤214 天，乃因可歸責於原告之原因所造成，蓋原告施作右岸工程之延誤，係因原告施工人員不足、施工機具不足所致。原告於「左岸工程」有嚴重機具及人力不足之情形，系爭「右岸工程」與「左岸工程」施工期間重疊，施工人員及機具均可相互調用，原告公司既無能補充「左岸工程」之機具及人員，於系爭「右岸工程」自無所謂人力機具閒置之可能。此外，原告之機具及人員根本無任何閒置之情形，此觀原告所舉原證七十二號即被告公司91年4 月29日備忘錄說明二針對原告所稱「右岸工程」有機具及人員閒置乙事，業已明白指出：「經查貴公司91年3 月29日機具狀況（如附件），另施工狀況除維修機具外，並開始施築A1過水路及便道至91年4 月30日止，並無待機待命之情事」，足見原告係將同一批機具及人員在3 項工程中調度使用，縱有任一工程暫時無法施作，亦從未出現任何機具及人員閒置之情形。抑有進者，前述原告所舉原證72號即被告公司91年4 月29日備忘錄之附件亦已明白顯示，原告公司之機具除少部分機具堪用外，大部分機具如20T 卡車、六輪搬運車、601 鉆機及750 空壓機等主要機具均處於不堪使用、已遭掩埋或試車等狀態，其機具根本不足使用，被告亦因此多次催告原告公司加派機具及人員，原告公司亦向被告公司租用機具以補其機具之不足，由此益見原告根本無任何機具及人員閒置之情形。準此，原告主張於工期延誤214 天期間受有機具閒置損失12,326,400元及營業稅616, 320元、人員閒置損失2,339,330 元，其所主張之閒置成本，顯無可採。

②行政院公共工程委員會96年5 月25日函送　鈞院之鑑定書第13頁認定原告人員閒置損失部分請求不宜補償。

③行政院公共工程委員會96年5 月25日函送　鈞院之鑑定書第7 頁以下認定91年3 月25日至91年4 月3 日間右岸圍堰工作停工10天，故因邊坡土石滑落而停工待命之機具數量，扣除不堪使用部分，認計有怪手200 型1 部、20T 卡車1 部、601 鑽機1 部及空壓機1 部，其費用按雙方協議之收費標準計算補償，另加計5%營業稅，補償金額合計新台幣194,250 元。惟查，本件兩造間固曾協議租用機具之收費標準，惟該標準所定金額係含作業手之金額，原告所主張之停工期間，自無須使用作業手，故各該機具縱有閒置之情形，亦應扣除作業手之費用。

(2)安全衛生費用283,903 元部分：原告主張受有安衛費用283,903 元之損失，惟原告起訴至今完全未舉證證明曾支出安全衛生等費用，其請求自無理由。

(3)管理費用799,402 元部分：原告主張受有管理費用799,402 元之損失，惟原告起訴至今完全未舉證證明曾支出工地管理等費用，其請求自無理由。

2、系爭左岸工程部分：原告施作左岸工程，於原定完工期限92年6 月30日後，即同年7 月10日被告終止契約時，實際完成進度僅36％，乃因可歸責於原告之原因造成施工進度落後，原告就本工程契約之終止有可歸責之事由，不得請損害賠償，茲分述如下：

(1)機具人工閒置成本、安衛費及環保、管理費用：

①依契約第8 條原告於91年6 月12日開工，預定92年6 月30日完工，此有系爭左岸工程工程契約條款第八條之約定可稽，惟原告截至92年7 月10日被告終止契約止，實際完成進度僅百分之36，此為原告所自認，工程進度嚴重落後達百分之64以上，工程進度嚴重落後，係因原告施工機具及人員不足，致被告於91年6 月26日、8 月22日及12月26日一再發文要求原告增派人員及機具施作左岸工程，原告亦不斷向被告要求支援相關機具及人員，惟原告仍未能改善其工程進度嚴重落後之情形。

②此外，原告與下包廠商發生糾紛，致「左岸工程」中之預力鋼腱等工程自92年2 月20日起停止施作等因素所致，自屬可歸責於原告之事由，

③原告主張依民法第511 條但書規定請求被告賠償其因系爭工程契約終止後所受損害，惟查：原告因機具及人工不足，及與下包廠商發生糾紛，以致工程進度嚴重落後，原告就本工程契約之終止顯有可歸責之事由，依台灣高等法院92年度重上更(一)字第143 號判決：「民法第五百十一條但書規定應由定作人就提前終止契約負損害賠償責任者，應以承攬人對於契約之終止無可歸責事由之情形為限，否則將使原本應負違約責任之承攬人得於訂立承攬契約後惡意不履行契約，反可平白向定作人請求預期利益之損害，此種情形絕非民法第五百十一條但書規定之立法本旨」，原告不得向被告請求契約終止後之損害賠償，至為明確。

④原告主張於契約終止後受有安衛費用216,026 元之損失，惟原告起訴至今完全未舉證證明於契約終止後曾支出安全衛生等費用，其請求自無理由。另行政院公共工程委員會96年5 月25日函送鈞院之鑑定書第12頁亦認原告未提出相關佐證資料，無法據以鑑定等語，併此敘明。

⑤原告主張於契約終止後受有管理費用218,999 元之損失，惟原告起訴至今完全未舉證證明於契約終止後曾支出工地管理等費用，其請求自無理由。另行政院公共工程委員會96年5 月25日函送鈞院之鑑定書第12頁亦認原告未提出相關佐證資料，無法據以鑑定等語，併此敘明。

⑥原告主張於契約終止前及終止後分別受有機具閒置費7,777,770 元及22,136,730元，合計29,914,507元，惟原告所使用之小型機具，自92年7 月11日起即可運送下山，於契約終止後應未受有閒置損失。另行政院公共工程委員會96年5 月25日函送　鈞院之鑑定書認定被告應補償原告92年7 月11日起至同年8 月25日止之機具閒置損失共計5,322,660 元，惟未考量前述被告主張原告所使用之小型機具自92年7 月11日起即可運送下山之事實，且未扣除作業手之費用，其計算應不足採。至就行政院公共工程委員會97年5月23日函送鈞院之鑑定書第2頁敘明：「就系爭工程工區道路狀況及運輪功能而言，可不必拆卸後再運送即視為小機具，而必須拆卸後才能運送下者視為大機具」，足見被告主張系爭機具中屬小型機具者自92年7 月11日起聯外道路通車時起即可運送下山，無須放置於工地現場，直至92年8 月26日始可運送下山乙節屬實，經查，原告所有之機具設置中，除601 自走式鑽岩機外，均屬小型機具，該等小型機具自92年7 月11日起聯外道路通車時起即可運送下山，原告就此等機具自不得請求閒置損失。以601 自走式鑽岩機二台計算，以每日租4,000 元計算，其損失（含稅）應僅為193,200元（計算式4,000元／日×46日×1.05＝193,200 元）。另行政院公共工程委員會97年5 月23日函送鈞院之鑑定書揭明PC200 挖溝機及21T 卡車之租金均含作業手2500元／日之費用，故行政院公共工程委員會96年5 月25日函送　鈞院之工程技術鑑定委員會鑑定書認定原告於右岸工程計有怪手200 型1 部、卡車1 部、601 鑽機1 部及空壓機1 部閒置10日之損失，加計5%營業稅之金額為194,250 元，自應再扣除其中卡車之作業手費用26,250元（計算式2,500 元×10日×1.05＝26,250元）。

⑦原告主張於契約終止前及終止後分別受有人員閒置費153,098 元及435,741 元，合計588,839 元，被告主張原告於系爭左岸工程施作期間自始至終均有機具及人員不足之情事，自不可能有於契約終止前受有任何人員閒置之損失，又，原告自92年7 月11日起聯外道路通車時起即可將小型機具運送下山，僅601 自走式鑽岩機須留至92年8 月25日，應無須留守二人，原告主張之人員閒置損失，顯不足採。另行政院公共工程委員會96年5 月25日函送　鈞院之鑑定書認定被告應補償原告92年7 月11日起至同年8 月25日止留守工人2 人之人員閒置損失共計135,433 元，惟未考量前述被告所答辯之因素，其計算應不足採。

⑧綜上所述，原告不僅不得請求被告賠償其關於機具及人工閒置成本、安衛費及環保費用、管理費用等損失，反應依契約條款第25條賠償被告逾期違約金。此外，原告未能具體舉證證明契約終止後，其仍持續進行安衛、環保工作而產生此等費用及支出管理費，且原告施工期間自始至終均有機具及人員不足之情事，不可能有任何機具及人員閒置而受有租金損害之情形，原告也未能舉證證明其確有租金之支出。況且原告亦未能舉證其人員（即楊銘昌及盧家興二人）於其所稱期間均留守於工地，且除看守機具外未從事其他工作，也未能舉證證明其給付之薪資數額。再者，原告於起訴狀所列證物24以下之證據，均為原告自行統計之表格，無法證明原告有該機具及人員閒置之情形，故原告關於此部分之主張，顯無理由。

(2)印花稅、合約裝訂及晒圖費之損失部分：原告主張依工程總價千分之ㄧ請求印花52,000元，並退還裝訂晒圖費28,350元。此部分係屬原告得標後與被告簽約及履約即須支出之費用，本屬原告之商業成本，並非因系爭契約終止後所增加之支出，原告所稱上為其額外支出云云，顯屬無據。且依工程契約投標須知第12條及第19條，圖說費無論得標與否概不退還，至於契約工本費則係得標廠商應繳納之費用，本為參與投標應負擔之商業成本，原告不得向被告求償。

(3)原告追加請求材料損失5,263,631 元部分：被告主張從未與原告合意將原告主張之材料留待後續工程使用，原告之請求自無理由。另行政院公共工程委員會96年5 月25日函送鈞院之鑑定書第10頁亦已敘明：「依雙戶合點資料所列之材料，於契約終止後應可運離工地，相關材料不宜要求補償，除非該批材料已經雙方協議留待後續工作備用」，併此敘明。

(4)原告請求預期利潤損失5,622,888元部分：原告起訴迄今並未舉證證明受有任何預期利潤損失。另行政院公共工程委員會96年5 月25日函送　鈞院之鑑定書認定「有關工程位於高山上，地理環境欠佳，惟此狀況係於工程承攬前既有事實，其所存在之施工風險與成本比例，廠商於投標前應加以考量，現原告以此為由要求補償之理由，似過於牽強」、「本會認為工址之地理條件與天候影響程度皆屬廠商應評估之施工風險，投標工程時，需適當的反應在標價上，原告在承攬本系爭工程之前，對預期利潤應予謹慎考量，除非有新事證外，否則無法為進一步鑑定。」，併此敘明。此外，系爭工程並無編列特定比例之利潤，原告主張營造業常例之可得利潤為總工程款百分之21，顯然偏高，且亦未具體舉證，無足採信。

(5)民法第226 條、256 條、260 條部分：原告雖援引民法第226 條作為爭點 (三)之請求權基礎，惟全未具體說明被告有何給付不能之情事，其主張已嫌無據；況查，本件被告依系爭工程契約所負給付義務為金錢債務，根本沒有構成給付不能之可能。故本件並無民法第226 條之適用，而原告亦未主張解除系爭契約，原告卻援引民法第256 條、第260 條作為其請求損害賠償之基礎，顯有誤會，亦屬無據。

（三）就系爭左岸工程未付工程款1,032,921 元部分：被告並無任何未付工程款。原告之最末期工程款已於91年1 月30日領訖，被告業於93年1 月30日付訖工程款3,441,159 元，其餘部分因系爭工程進度嚴重落後達百分之64，肇因於原告施工機具及人員不足，及原告與下包廠商發生糾紛所致，此等因可歸責於原告之事由而造成之工期延誤，被告得依系爭工程契約條款第25條之規定，請求原告按日賠償契約總價千分之3 作為逾期違約金，原告所延誤之工期計達256 日，其應付之逾期違約金已達上限即契約總價之百分之20，被告自得以之與原告之請求抵銷。原告請求未付工程款1,032,921 元並無理由。

（四）系爭左岸工程保留款751,272 元部分：原告請求保留款751,272 元，被告主張原告尚未符合系爭工程合約第14條第3 項所定之要件，且尚應負擔逾期違約金，故不得請求被告給付保留款。

（五）系爭左岸工程履約保證金548,500元部分：原告請求履約保證金548,500 元，被告主張原告尚未符合系爭工程合約第9 條第1 項第4 款所定之要件，且尚應負擔逾期違約金，故不得請求被告退還履約保證金。

（六）原告主張契約終止後之機具閒置費原本僅計至92年8 月31日止，其後因見終止契約前之機具閒置損失請求顯無理由而撤回，為膨脹其請求金額，始追加92年9 月1 日至93年1 月26日間之機具閒置費及人員閒置費，若原告果受有此等損失，則於起訴時怎可能未將此部分損失列入，由此益見原告追加部分之之請求為無理由。

（七）被告與業主台電公司縱有爭議，與原告工程進度遲延乙事既無任何關聯，對於系爭契約是否因可歸責於原告施作進度遲延而終止乙事，自無影響，原告主張系爭左岸工程契約之終止，係因被告及業主台電公司之因素所致，顯無理由。

（八）退萬步言，縱認原告前揭任何請求有理由，惟原告承攬左岸工程進度嚴重落後64％，被告得請求原告按日給付契約總價千分之三之逾期違約金，並得以之與原告得請求之金額抵銷之，併此敘明。

（九）並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、經本院協助兩造確認不爭執之事實如下：

（一）原告於90年12月8 日與被告訂立工程契約，承包被告之系爭右岸工程，工程款共計1,650 萬元（含稅工程款總計1,735 萬元），完工期限為91年5 月31日。原告於90年12月10日開工，91年12月31日完工。

（二）原告另於91年5 月30日與被告訂立工程契約，承包被告之系爭左岸工程，工程款共計5,200 萬元（含稅工程款總計5,460 萬元），完工期限為92年6 月30日。原告於91年6月12日開工，施工至92年7 月9 日。被告於92年7 月10日以花東工字第0920002731號函通知原告終止左岸工程契約，原告實際完成進度為總工程之百分之36。

四、得心證之理由：按當事人欲求利己之裁判，首須主張利己之事實；此項當事人應為利己「事實」之主張，稱之為「主張責任」。而法院不得就當事人所未主張之事實為裁判，乃民事訴訟當事人「處分權主義」之精義。次查「舉證責任」則是當事人有提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。民事訴訟，兩造為求有利於己判決，各自主張利己之事實，如經他造爭執，所主張利己事實之有無，即有以證據證明之必要；法院即應依證據法分配舉證責任，判斷事實之真偽。是民事訴訟程序上，原告起訴者，必先為事實上之主張，而後始生舉證以證其主張是否為真實之問題。故民事訴訟程序上「主張責任」與「舉證責任」應嚴予區分。是故原告起訴主張契約簽訂後有不可抗力之事由、可歸責被告之事由致生損害之事實，而經被告否認者，則原告自應就所主張事實發生之時間、地點、何人？何意思表示或何事實？何物？如何發生？為何發生等詳予「主張」並敘明清楚，否則即難認原告業已負其主張之責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。被告既否認有原告所主張之事實存在，自應由原告就其所受損害及被告可歸責之事由舉證證明之。茲分述如下：

（一）就「棄碴場A1及C1工程」部分：原告與被告兩造間訂有3 件次承攬契約，除系爭「左岸工程」及「右岸工程」2 項工程外，另有「棄碴場A1及C1工程」，被告抗辯原告就該項「棄碴場A1及C1工程」之事實與證物已於鈞院92年建字第173 號起訴求償，卻於本件重複主張，被告以此否認之，並列舉原告所列機具及人員，與原告於鈞院92年建字第173 號所主張「棄碴場A1及C1工程」閒置之機具及人員，甚多重複之處等語。經查，被告既否認有原告所稱「棄碴場A1及C1工程」機具與人員閒置費用尚未請求之事實，自應由原告舉證證明之。而原告除提出其自行製作之機具明細價目表及人員薪資表之表格外，就其究竟有何機具及人工閒置？閒置期間及原因各為何？均無具體舉證及說明，自難認為原告此部分主張有理由。

（二）系爭右岸工程部分：

1、原告於90年12月8 日與被告訂立工程契約，承包被告之「右岸工程」，完工期限為91年5 月31日。原告於90年12月10日開工，91年12月31日始完工，原告工程延誤214 日，此為兩造所不爭之事實。原告雖主張工期延長之原因主要在於便道過水路施工不良，堆石阻礙水流，Ａ１工區自高處經常任意將渣料向下方圍堰工區丟棄，造成河道阻塞，以致於一遇大雨，溪水較多，即發生破堤淹到壩區工地，並致高差，施工危險，亦有因山崩土石滑落，掩埋施工範圍，致有人員機具安全，豐水及枯水期之限制，不得不停工之無法施工情形及變更設計、因數量差異以致變更契約內容等可歸責於被告之原因，以致無法施工，故而請求被告給付原合約工期173 天及展延工期214 天期間，含稅之安衛、管理費用，並另請求展延工期214 天期間，含稅之機具與人員閒置費用。被告則抗辯稱原告施作右岸工程之延誤，係因原告施工人員不足、施工機具不足所致，原告於「左岸工程」有嚴重機具及人力不足之情形，系爭「右岸工程」與「左岸工程」施工期間重疊，施工人員及機具均可相互調用，原告公司既無能補充「左岸工程」之機具及人員，於系爭「右岸工程」自無所謂人力機具閒置之可能，並提出被告公司91年6 月26日、同年8 月22日、92年12月26日備忘錄、被告公司91年6 月30日備忘錄暨會議記錄及被告公司支援原告公司機具和人員一覽表等為證（附於本院卷《一》第308 至317 頁）。至於安衛費用及管理費用，被告則以原告並未舉證證明曾經支出該項費用為抗辯，經查，系爭契約第8 條第4 項規定，如因故延期，確非原告過失所致者，原告應按系爭契約第15條規定，申請展延工期，由被告核定之，而系爭契約第15條第2 項第6款，即明訂一切天災所造成之意外災害，即屬系爭契約第15條第1 項第1 款所稱之人力不可抗拒而發生之事故。原告自得向被告申請展延工期，由被告核定之。依此，若原告確已向被告提出申請，而經被告核定後，則兩造契約施工期限即因雙方合意而變更，成為新的契約內容，雙方均有遵守之義務，故不論展延工期之原因是原告所主張之便道過水路施工不良、堆石阻礙水流、山崩土石滑落，掩埋施工範圍、豐水及枯水期之限制等天災因素，或是原告所稱Ａ１工區自高處經常任意將渣料向下方圍堰工區丟棄，造成河道阻塞，以致於一遇大雨，溪水較多，即發生破堤淹到壩區工地，並致高差，施工危險之人為因素，抑或是雙方有變更設計、數量差異以致變更契約內容，甚或是被告所稱原告機具與人員不足所致，均在所不問。觀諸原告所提證物73茲可證明，被告於91年4 月16日以花東工字第0910001312號函發文給原告，同意自91年3 月25日至91年4 月3 日計10天停工期間，不記工期。另原告所提被告於92年2 月19日以花東工字第0920000604號函發文給原告，同意在不得有任何其他額外要求情況下，同意工期展延至91年12月31日。故原告完工日期雖為91年12月31日，應認為符合兩造合意展延工期之規定。

2、原告所請求展延工期期間之安衛及管理費用部分，本院參照鑑定報告之內容：「... 由單價分析表顯示，系爭工程皆於各工作項目中編列安衛環保費及管理費，安衛環保費編列比例約在百分之0.3至百分之3，管理費編列約在百分之3至百分之4之間，與國內各機關編列予主承商之工程管理與利潤費用相較，應可接受。」、，「由單價分析表顯示本工程之安衛管理費用分別編列於各項計價項目中，又據被告陳述：在原告申請工程款時係就各項工程完成程序而核計... 」（見本院卷《五》第82、83頁行政院公共工程委員會鑑定報告第5 、6 頁），兩造既經合意展延工期，於該施工期間內自當會產生安衛費用及管理費用，則原告請求被告應給付因展延工期所產生之安衛費用283,903元及管理費用799,402 元（計算式參照本院卷《六》第47頁），自有理由，應予准許。

3、原告請求展延工期214 日期間，機具與人員閒置費用部分，原告雖提出機具、人工閒置費用之計算依據，欲證明原告所承包各工程使用之人員機具並不相同，而有閒置情形。惟查，原告所提之機具閒置費用之計算依據，僅係原告自行編列之右岸工程機具名稱與價目表，而所提之人工閒置費用之計算依據則為各人員薪資表，並不足以證明原告是否有機具人員閒置之情形，尚難認原告已盡其舉證責任。惟本院觀諸原告所指被告於91年4 月16日以花東工字第0910001312號函發文予原告，同意自91年3 月25日至91年4 月3 日計10天停工期間，不記工期。則原告於此10天停工期間，當認為有機具與人員閒置之情形。又觀諸鑑定報告中載有：「因邊坡土石滑落而停工待命之機具數量，扣除不堪使用部分，本會鑑定為怪手200 型1 部、20T 卡車1 部、601 鑽機1 部及空壓機1 部，其費用案雙方協議之收費標準計算補償，另加計百分之5 營業稅，約194,250元」（見本院卷《五》第85頁即鑑定報告第8 頁），故原告所得請求機具閒置費用，當以194,250 元為限，逾此部分則無理由。至於被告抗辯該項費用應在扣除其中卡車作業手費用，根據97年5 月15日鑑定報告，系爭工程有關機具所含作業手費用皆已於計算閒置機具時扣除，此部分並未含於閒置機具補償範圍內。故被告之抗辯應係誤解所致。而人員閒置部分，則應以10日計算，茲以原告所請求91年6 月1 日至91年12月31日金額2,339,330 元按10日之比例計算，則被告應給付之金額應為2,339,330 元除以91年6 月1 日至91年12月31日共214 日，再乘上10日後所得出之金額為109,315 元。

（三）系爭左岸工程部分：原告於91年5 月30日與被告簽訂工程契約，承包被告之系爭左岸工程，完工期限為92年6 月30日。原告於91年6 月12日開工，被告於92年7 月10日通知終止工程契約，實際停工在92年7 月9 日，有原告提出之花東施工處大壩施工所備忘錄在卷可參（見本院卷《三》第228 頁）。被告於92年7 月10日以花東工字第0920002731號函通知原告，依工程契約條款第29條規定，前開系爭左岸工程（包含棄碴場Ａ１及Ｃ１工作）及右岸工程終止進行。原告主張，因工地位處高山上，被告終止契約後，山上機具在未能吊運至山下期間，原告需有人員留置現場看管，產生機具及人工閒置費用。此外，因被告終止契約，導致原告受有損失，爰依工程契約第14條第1 、2 、3 、4 款及民法第226條第1 項、第511 條之規定，請求被告返還工程款、履約保證金及損害賠償。被告則抗辯，原告施作左岸工程，於原定完工期限92年6 月30日後，即同年7 月10日被告終止契約時，實際完成進度僅百分之36，工程進度嚴重落後達百分之64以上，工程進度嚴重落後，係因原告施工機具及人員不足、原告與下包廠商發生糾紛，致「左岸工程」中之預力鋼腱等工程自92年2 月20日起停止施作等可歸責於原告之原因造成施工進度落後，原告就本工程契約之終止有可歸責之事由，不得請損害賠償云云。經查，系爭契約第29條規定，不論何種原因，被告認為工程有終止之必要時，得通知原告終止契約，原告應無條件接受。故被告於92年7 月10日以花東工字第0920002731號函通知原告，依工程契約條款第29條規定，前開左岸工程（包含棄碴場Ａ１及Ｃ１工作）及右岸工程終止進行。自符合契約之規定，原告得否請求相關之費用，本院爰依原告所主張之項目分別判斷如下：

1、契約終止後之安衛及管理費用部分：原告請求被告應給付契約終止後原告所支出之安全衛生費用216,026 元及管理費用218,999 元，本院根據鑑定報告所載，由單價分析顯示，安衛及管理費用皆於各工作項目中編列，原告申請工程款時，被告係就各項工程完成程序核計。則契約終止後，各項工程已停工，未再有完成數量供辦理計量計價，安衛及管理費用亦就無法計給。除非在契約終止後，為工程安全衛生之需要所施作之工作，便得給付，但原告應提出相關佐證資料以資證明。惟原告並未舉證證明契約終止後曾支出此項費用，亦未提出相關佐證資料供鑑定單位參考，鑑定意見亦認為，尚未施工部分之安全衛生及管理費用不應要求賠償（見本院卷《五》第89頁即鑑定報告第12頁），綜此，原告此部分請求為無理由，不應准允。

2、契約終止後之機具與人員閒置費用：本件原告主張被告終止契約後，因系爭工程位處高山上，山上機具在未能吊運至山下期間，原告需有人員留置現場看管，產生機具與人員閒置費用。惟根據鑑定單位行政院公共工程委員會根據兩造所提出之資料及陳述後認定，系爭工程對外聯絡道路業於原告實際停工日92年7 月9 日全線貫通，惟因道路狹窄，僅能通行小車，尚無法運行重型施工機具。原告機具不撤離且僱工留守看管，係機具拆卸費用談不攏所致（見本院卷《五》第85頁即鑑定報告第8頁）。又可不必拆卸後再運送即視為小機具，必須拆卸後才能運送下山者，視為大機具（同前卷第299 頁）。故原告於被告92年7 月10日通知終止契約後，所使用之小型機具隨即可運送下山，雙方縱使機具拆卸費用無法達成合意，自可另謀談判或訴訟方式解決爭端，並無讓機具與人員閒置於工地現場之必要。以此，原告機具不撤離且僱工留守看管所產生之閒置費用，並非可歸責於被告所致，亦非必要舉措，故原告此項主張於小型機具部分為無理由。至於原告機具中大型機具部分，共計601 自走式鑽岩機二台，依鑑定報告所認定，該項機具閒置期間自92年7 月11日至92年8 月25日止，共計46日，以每日租4,000 元計算，其損失（含稅）應為193,200元（計算式4,000元／日×46日×1.05＝193,200 元），原告此部分主張為有理由。另因此項大型機具601 自走式鑽岩機二台閒置，需僱工看守，原告請求因此而產生人員閒置費用應屬合理，依鑑定報告所認定，前項機具閒置期間自92年7 月11日至92年8 月25日止，共計46日，其費用依原告94年11月7 日提供說明書所列留守工人2 人，月付84,120元，折算一日為2,804元計算補償，另加計百分之5 營業稅，計為135,433 元。故原告所得請求之人員閒置費用為135,433 元。

3、印花稅、合約裝訂及晒圖費部分：原告主張依投標須知第12條：「本採購案招標文件...圖說費新台幣2,100 元」。故圖說費係指原告投標時影印被告就系爭工程之略圖，而非得標後實際施工之施工圖，原告於購領招標文件時已支付2,100 元，有原告繳交之發票收據為憑，又須知第19條第2 款約定：「得標廠商於簽訂契約時須按本須知附表契約工本費收費標準繳納契約工本費」，所指之工本費係指契約及附件之費用，非合約裝訂及晒圖費，此有原告所繳之工本費收據為憑，系爭費用性質為事務費用，係原告額外支出，且無支出之義務，屬於民法第216 條規定之範圍，故被告應給付原告。惟查，此費用係屬原告得標後與被告簽約及履約即須支出之費用，本屬原告之商業成本，並非因系爭契約終止後所增加之支出，原告所稱上為其額外支出云云，顯屬無據。且依工程契約投標須知第12條及第19條，圖說費無論得標與否概不退還，至於契約工本費則係得標廠商應繳納之費用，本為參與投標應負擔之商業成本，原告之主張並無契約依據，不得向被告求償，故原告此部分請求為無理由。

4、契約終止後之預期利潤損失：原告主張因本件之特殊情況，依營造業常例為總工程款之百分之21，即5,622,888 元，依據89年仲聲忠字第34號仲裁判斷書及工程會、上開彙編所論，一般利潤損失為百分之15，然系爭工程係在高山施工，較為危險，且進出不易，工作範圍丈量不易，因此在工程利潤上遠比一般工程為高，且多因工程需要而擴大工程範圍，可得之利潤隨同施工範圍之增加而增加，故原告主張因此種特殊情形，預期利益為百分之21。被告辯以，雙方契約內就系爭工程並無編列特定比例之利潤，原告主張營造業常例之可得利潤為總工程款百分之21，顯然偏高，且亦未具體舉證，無足採信。經查，施工環境係工程承攬前既有事實，工址之地理條件、天候影響程度，風險與成本比例，廠商於投標前理應加以評估，並適當反映在標價上，原告在承攬系爭工程之前，對預期利潤本應謹慎考量，原告以此為要求預期利潤補償之理由，似過於牽強。且營造業之利潤，各家廠商各有不同因素之差異，無法一概而論。況且，依民法第490條第1項之規定：「稱承攬者，為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」；第505條第二項之規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，依系爭契約第14條規定，系爭工程與付款方式均屬分部交付之方式，各項費用均係分別編列各項計價項目中，則預期利潤是否亦已分別編入各項工程項目當中，自非無疑。原告雖請求預期利潤部分，卻未提出請求之依據，亦未舉證證明受有任何預期利潤損失，故原告此項主張自無可採。

5、材料費：原告主張依系爭契約第29條規定：「終止契約（依甲方之需求）：... 甲方除應驗收乙方之已完工作及進場合格器材，按契約單價（無契約單價者，由雙方協議之）計付乙方... 」，該等材料運離工地需搬運費用，搬運費用與該材料之價值相比，該材料留在系爭工地對被告而言有其用處，故基於公平性、合約約定，被告應賠原告，被告取得該材料轉賣協力廠商，各得其利。被告則抗辯其從未與原告合意將原告主張之材料留待後續工程使用，原告之請求自無理由。經查，觀諸被告於鑑定報告之主張，被告配合原告清點機具材料僅是避免引發爭議，與是否無法撤離工區一事無關，而會點清冊除耗材外，其餘材料大都非原告所有，故原告就該等材料不得主張損害云云。被告既對此有所爭執，則原告所請求之材料費用中，哪些材料為原告所有且屬於系爭契約第29條所規定之「進場合格器材」？原告對此尚難謂已盡其主張責任與舉證責任。此外，鑑定意見認為：「雙方會點資料所列之材料，於契約終止後應可運離工地，相關材料費不宜要求補償，除非該批材料已經雙方協議留待後續工作備用」，綜此，在該批材料是否為原告所有、是否屬於系爭契約第29條所謂「進場合格器材」之範圍有所疑義，而系爭工程聯外道路亦已全線貫通，原告得隨時運回該批材料之情形下，原告請求被告應給付該批材料費用，自難認為有理由。至於原告所主張材料之搬運費用一事，在雙方無契約約定之下，原告自應與被告另行協商解決。

6、未付工程款、保留款及履約保證金部分：原告主張依系爭契約第14條第1 、2 、3 、4 款約定，就工程款於原告申請估驗，被告應為給付，契約既已終止，則原告已完成之工程款被告有給付之義務；又原約定之保留款係於驗收合格後給付，然工程既為終止，即不適用前開第3 款約定，被告亦有於終止後給付之義務，履約保證金亦因契約終止，而不適用保固期滿發還之約定，且被告亦發還部分履約保證金，足證被告亦認同終止後應發還履約保證金。被告則抗辯並無任何未付工程款。原告之最末期工程款已於91年1 月30日領訖，被告業於同日付訖工程款3,441,159 元，其餘部分因系爭工程進度嚴重落後達百分之64，肇因於原告施工機具及人員不足，及原告與下包廠商發生糾紛所致，此等因可歸責於原告之事由而造成之工期延誤，被告得依系爭工程契約條款第25條之規定，請求原告按日賠償契約總價千分之3 作為逾期違約金，原告所延誤之工期計達256 日，其應付之逾期違約金已達上限即契約總價之百分之20，被告自得以之與原告之請求抵銷。原告請求未付工程款1,032,921 元並無理由。至於原告請求保留款751,272 元，被告則抗辯原告尚未符合系爭契約第14條第3 項所定之要件，且尚應負擔逾期違約金，故不得請求被告給付保留款。而原告請求履約保證金548,500 元，被告抗辯原告尚未符合系爭契約第9 條第1 項第4款所定之要件，且尚應負擔逾期違約金，故不得請求被告退還履約保證金。經查，原告主張被告應付之工程款3,441,159 元中，僅支付2,408,238 元，尚餘1,032,921 元未付，被告則抗辯業於91年1 月30日付訖工程款3,441,159元，原告此項主張既為被告所否認，自應由原告就此主張負舉證責任，為原告並未提出證據以實其說，亦未對被告此項抗辯有所陳述，故原告此項主張難認有理由。而原告所主張保留款及履約保證金部分，被告抗辯原告尚未符合系爭契約第14條第3 項、第9 條第1 項第4 款所定之要件，且尚應負擔逾期違約金，故不得請求被告退還。經查，系爭契約第14條第3 項所定之要件，係每期工程完工經業主驗收合格發給驗收證明書後，由被告無息發還，而第9條第1 項第4 款所定之要件則為，履約保證金按工程施工進度完工計價百分比分5 期發還，每期發還百分之二十，最後一期應俟本工程全部完工，經業主正式驗收合格，原告辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內1 次無息發還。於施工期間原告施工進度未達預定進度時，暫停辦理其分期退還履約保證金之手續，待乙方趕上進度後再行辦理。被告既然抗辯原告尚未符合該要件，原告自應就其符合該要件負舉證責任，惟原告並未提出被告驗收合格之相關證據資料，亦未對被告之抗辯有所陳述，原告此項主張自難採認。

（四）次按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第384條定有明文。原告就系爭右岸工程部分，捨棄履約保證金遲延領回利息損失17,439 元、保留款遲延利息損失8,763 元（見本院卷《三》第157 至177 頁原告民事準備書《六》狀）。嗣原告就系爭左岸工程終止契約後之部分，捨棄機具拆除運費2,497,400 元（見本院卷《五》第107至116 頁原告民事準備《七》狀），本院自應依前揭民事訴訟法規定，為被告敗訴之判決。故原告該部分之請求為無理由，不應准許。

（五）據上，原告得請求被告給付之項目及金額為：（一）「右岸工程」部分：原告得請求被告給付因展延工期所產生之安衛費用283,903 元、管理費用799,402 元、機具閒置費用194,250 元、人員閒置費用109,315 元。（二）「左岸工程」部分：原告得請求中大型機具601 自走式鑽岩機二台閒置期間費用193,200 元及人員閒置費用為135,433 元。以上共計1,715,503 元。至被告抗辯原告承攬系爭左岸工程進度嚴重落後百分之64，被告得請求原告按日給付契約總價千分之三之逾期違約金，並得以之與原告得請求之金額抵銷之。原告則主張系爭左岸工程進度嚴重落後達百分之64以上，係因開挖過程地質鬆動，坡面不規則，山緣高程相差27米，造成崩坍，不能進行施作，開挖導致第二次崩坍，以上延誤共計164 天，故非可歸責於原告。工期係依工作天計算，應扣除雨天、例假日等及依約不能施工之日數，故扣除該等日數，單計工作天，原告亦無延誤落後情形。經查，觀諸系爭契約第8 條文義，其第2 項既然明文約定全部工程應限於92年6 月30日前完成，其中應已預留包含例假日或雨天等不能施工之日數在內，此外，施工環境係工程承攬前既有事實，工址之地理條件、天候影響程度，風險與成本比例，廠商於投標前理應加以評估，並將施工期限適當反映在工程契約上，原告在承攬系爭工程之前，對施工困難度、技術及天候狀況本應謹慎考量，如確實發生不可抗力之事由，亦應依系爭契約第8 條第4項之規定，按系爭契約第15條之規定申請延期，由被告核定之。原告既未提出被告核定之文件，自與契約約定有違，則被告抗辯得以原告按日應給付被告契約總價千分之三之逾期違約金額抵銷（違約金計算式：5,200萬元×0.003×164日＝2,558萬4千元），自屬有據。

五、綜上所述，原告依契約法律關係，請求被告賠償1,715,503元，及自92年8 月29日起至清償日，按週年利率百分之5 計算之利息，本屬有理由，應予准許，惟因被告抗辯稱原告承攬系爭左岸工程進度嚴重落後百分之64，被告得請求原告按日給付契約總價千分之三之逾期違約金計25,584,000元，主張互為抵銷，亦屬有理由，已如前述，故二者互為抵銷後，原告即無餘額得向被告請求，是以原告之請求即應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。