臺灣高等法院96年度重上字第524號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第524號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃景安律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年8月1日臺灣士林地方法院96年度重訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於97年2月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到期，核無民事訴訟法第386條各款所定情形之一，爰依同法第463條準用同法第385條第1項前段，依上訴人聲請由其一造辯論而為判決，先行敘明。

貳，實體部分

一、上訴人於原審起訴主張：伊於79年6月11日將所有坐落台北市○○區○○段2小段2、3、5、6地號4筆土地供被上訴人為擔保，設定新台幣（下同）1950萬元之本金最高限額抵押權，伊曾簽發發票日分別為79年8月15日、16日、18日、20日，到期日均為80年5月20日之本票，金額合計為1500萬元之本票4紙交付被上訴人，用以借款1500萬元，然被上訴人並未交付分文借款與伊。而訴外人吳有着於台灣台北地方法院（下稱台北地院）83年度訴字第3429號清償債務事件，曾主張伊於79年6月11日、8月10日、80年6月7日、24日及11月26日分別向被上訴人借款1500萬元、36萬元、130萬元、50萬元共計2716萬元，吳有着為債權受讓人，嗣經台北地院駁回其請求，並於判決理由內敘明吳有着所主張之3個抵押權設定並無借款之事實。按吳有着在台北地院83年度訴字第3429號清償債務事件主張借款之日期，與同院96年度訴字第25號清償債務事件所載借款之日期均不相符，足證被上訴人並無交付借款之事實。而被上訴人既然主張其抵押債權之本金為1500萬元，則應就其交付伊本金1500萬元之事實，負舉證之責，然被上訴人未舉證證明借款交付之事實，僅以抵押權之設定即主張伊應給付1500萬元之借款並參與分配，應屬無據，而原法院93年度執字第19892號強制執行事件，95年5月29日之分配表中次序5亦將被上訴人之抵押債權列入分配，顯有不當，爰依法提起本件分配表異議之訴，請求判決上開分配表中次序5所示之被上訴人債權受分配金額應予剔除。

二、被上訴人於原審則以：兩造間確有借貸關係及交付借款數額等事實，業經原法院83年度訴字第3430號確定判決認定在案。上訴人另以台北地院83年度訴字第3429號判決之理由，主張伊未交付借款，惟查，該事件係吳有着起訴主張上訴人曾向其借款各為1000萬元、1500萬元、36萬元、130萬元、50萬元等共計2 716萬元，並由訴外人洪春梅簽發支付上開各筆借款利息之支票3張，並經上訴人背書，嗣吳有着受讓上開借款及利息債權，而因屆期提示支票不獲付款，乃起訴請求該利息部分，故吳有着請求上訴人支付利息之訴訟，其訴訟標的係吳有着之利息債權請求權，而本件之本金借款債權並非上開另案之訴訟標的，借款本金之部分則非該判決之既判力所及，而上開借款伊確已交付，且系爭借款債權亦經台北地院83年度訴字第3430號、本院84年度上字第901號、最高法院85年度台上字第1996號、台北地院93年度重訴字第958號、本院95年度重上字第185號、最高法院96年度台上字第663號等判決認定確屬存在。且吳有着嗣後復將系爭借款債權讓回予伊，則伊自得據以聲請拍賣抵押物，原法院因而作成95年5月29日之分配表，並無不當等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決臺灣士林地方法院（下稱原法院）93年度執字第19892號強制執行事件，95年5月29日之分配表中次序5關於被上訴人第2順位抵押權之債權原本、債權利息、債權共計、分配比率、分配金額、不足額之內容，應變更如原判決附表所示，並駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）原法院93年度執字第19892號拍賣抵押物強制執行事件之分配表內次序5所列第2順位抵押權被上訴人之分配金額應予剔除。並補稱：原法院83年度訴字第3429號及83年度訴字第3430號判決之當事人均為吳有着與上訴人；且該2件訴訟事件所請求之標的均為借款之利息，所主張者均為上訴人提供同筆土地所設定抵押權予被上訴人、王容米及吳有着，而吳有着主張抵押借款金額分別為1500萬元、1000萬元及130萬元，足見2訴訟事件均主張同一抵押債權之利息，原判決指訴訟標的有間，應屬違誤。而上開原法院83年度訴字第3429號判決既已認定並無借款之事實，且已確定，自應認為系爭抵押債權不存在，系爭分配表上所載系爭抵押債權所受分配額應予剔除等語。被上訴人則未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為何聲明或陳述。

四、本件上訴人於79年6月11日持其所有坐落台北市○○區○○段2小段2、3、5、6地號4筆土地及北投區○○段○○段218地號1筆土地，供被上訴人設定1950萬元之最高限額抵押權，約定向被上訴人借款1500萬元，嗣被上訴人以上開抵押借款向原法院民事執行處聲請強制執行，並經原法院93年度執字第19892號拍賣抵押物強制執行事件，於95年5月29日作成分配表，其次序5關於被上訴人之抵押債權原本，記載為1500萬元，違約金為4194萬1667元，共計5694萬1667元，分配比率為40.2137%，分配金額為2289萬8396元，不足額為3404萬3271元，此為兩造不爭之事實，並經調閱民事執行卷無訛，自堪認定。

五、上訴人主張被上訴人並未交付上開1500萬元借款等語，為被上訴人於原審所否認，經查上訴人前曾以吳有着有侵占及偽造文書等罪嫌而向台灣板橋地方法院提起刑事自訴（83年度自字第104號），於案中上訴人陳稱：「當時我向甲○○借1500萬元，由吳有着經手，……，借1500萬元，扣除3個月的利息，我只拿到1200萬元現金……」（見原審卷第157頁），且於該案上訴本院後，上訴人於83年10月21日之上訴理由狀中復陳稱：「…而事實上借款1500萬元，先扣3個月利息及介紹費等，僅實得1200多萬元，…」，另於辯論意旨狀中又稱：「自訴人前於79年8月20日向被告吳有着借款新台幣1500萬元，…該借款1500萬元先預扣3個月之利息、介紹費及辦理抵押設定登記所需規費、印花稅、代書費，僅取得1200萬元，…」等語，雖上開刑事案卷已逾保存期間而銷燬無從調閱，惟原審83年度訴字第3430號判決理由已記載業經該院依職權調閱無訛（見原審卷第158頁），自屬可信，而上訴人僅空言否認曾於刑案中為此自認，顯無足取。且原法院83年度訴字第3430號判決亦據此認定「上訴人向被上訴人借貸1200萬元」、「系爭借款債權有月息2分半之約定」，嗣並經本院84年度上字第901號及最高法院85年度台上字第1996號判決駁回上訴而確定，則上訴人確曾向被上訴人借款1200萬元，應堪認定。

六、至於訴外人吳有着雖另於原法院83年度訴字第3429號清償債務事件主張上訴人於79年6月11日、8月10日、80年6月7日、24日及11月26日分別向其借款1500萬元、36萬元、130萬元、50萬元共計2716萬元，經原法院駁回其請求，其判決理由內敘明吳有着所主張之3個抵押權之設定，並無借款之事實，該判決且未經上訴而確定。惟按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，唯於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有拘束力，最高法院73年台上字第3292號判例可資參照。本件上訴人所主張原法院83年度訴字第3429號請求清償債務事件，係由訴外人吳有着請求上訴人給付借款之利息債務，即係以利息請求權為其訴訟標的，嗣因吳有着並未舉證證明確有利息債權存在，而為其敗訴之判決，則其請求權之基礎並非借款請求權本身。且在該案件審理過程中，亦未對訴訟標的以外之重要爭點即有無借款債權存在之爭點詳為調查辯論並闡明訴訟關係，從而，原法院83年度訴字第3429號確定判決就抵押借款債務是否存在之訴訟標的以外重要爭點，並非經實質辯論後而為判斷，則吳有着或受讓吳有着債權之被上訴人即使於後訴訟另為不同主張，亦難認有違訴訟上誠信原則。而上訴人既於另件刑事案件中迭次自承實際收受借款1200萬元，且更於原法院前述83年度訴字第3430號清償借款利息事件中經詳為審酌認定確有上開借款事實，而上訴人雖提起上訴，亦經判決駁回確定，則上訴人僅以上開對本件並無拘束力之原法院83年度訴字第3429號確定判決，否認於他案已為之明確自認，自無可採。從而，上訴人向被上訴人以利息預扣方式設定抵押借款1500萬元，實際上係取得1200萬元，應為其於本件強制執行程序得參與分配之本金債權，可堪認定。至於該原本之利息及違約金部分，亦經另案由原法院93年度重訴字第958號民事判決認定均應自該案起訴日（即93年8月11日起訴），往前追溯5年，並按週年利率20%計算，即其利息及違約金在起訴前部分均各為1200萬元【計算式：（1200萬×20%×5）＝1200萬】（見原審卷第93頁至第98頁）。且該案嗣亦經本院95年度重上字第185號及最高法院96年度台上字第663號判決駁回上訴而確定（見原審卷第218頁至第230頁）。則總計被上訴人於上開強制執行程序，得參與分配之金額，其本金1200萬元加計起訴後至94年5月12日止之利息、違約金，應為3962萬9590元（本金1200萬元+利息1381萬4795元+違約金1381萬4795元）。惟本件被上訴人之第二順位最高限額抵押權之擔保最高限額為1950萬元，從而被上訴人上開參與分配金額逾最高限額部分，不得主張優先受償。從而，本件被上訴人請求拍賣抵押物，經原法院93年度執字第19892號拍賣抵押物強制執行事件拍賣，系爭95年5月29日分配表次序5所列被上訴人第二順位抵押債權，其債權原本、債權利息及違約金等，經依上開正確之金額重行計算後，其分配比率、分配金額及不足額應如附表所示。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人聲請拍賣抵押物之抵押債權不存在，並不足採，惟其債權金額及受分配額應如附表所示。從而，上訴人提起異議之訴，請求系爭分配表中次序五關於被上訴人第二順位抵押借款受分配金額應予剔除，就附表所示金額部分，並無可採；而逾上開金額部分，其請求剔除，則無不合。原審依重行核算系爭抵押債權得參與分配之金額，判決更正系爭分配表，並駁回上訴人其餘之訴。就其重新核算之抵押債權參與分配之金額，雖無不當，惟其判決更正分配表之系爭抵押債權受分配金額，逾該抵押權得優先受償之最高限額部分，尚有未合，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文所示。就被上訴人仍得受優先分配部分，原審判決並無不當，上訴意旨求予廢棄，並無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。

民事第14庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。