臺灣高等法院96年度再字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　96年度再字第13號

再審原告

乙○○

再審被告

丙○○

法定代理人

甲○○

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國95年9月19日本院94年度訴字第47號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（參見司法院解字第3007號解釋意旨），故對於原確定判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算，最高法院亦著有67年度台抗字第495號判例可資參照。查本件再審原告於民國（下同）95年10月18日對本院94年度訴字第47號判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院95年度台上字第2930號裁定認不合法駁回而告確定，再審原告於96年1月12日收受該裁定，有最高法院送達證書足憑（見最高法院95年度台上字第2930號卷60頁），而再審原告於95年2月9日對原確定判決提起本件再審之訴，有再審原告所提民事再審起訴狀上之本院收狀戳章可稽（見本院卷1頁），則再審原告對於原確定判決係於送達後30日內之法定期間內提起本件再審之訴，核與上開規定相符，合先敘明。

二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。

三、本件再審原告主張略以：㈠伊曾於96年2月1日透過網際網路向行政院衛生署署長信箱詢問，全台有哪些醫療機構可作嗅覺喪失之鑑定，該信箱於96年2月7日回覆伊表示，依據身心障礙者保護法第3條規定，嗅覺喪失並未列入身心障礙等級之列，足見嗅覺喪失確非屬身心障礙者，更應與殘障等級無關，是以原確定判決認定本件再審被告屬勞工保險條例第13、14級殘廢等級，顯然有所誤解，自有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事。㈡行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）曾於94年4月27日以北總耳字第0940031140號函覆本院，表示：「…依據病歷記載，患者之嗅覺喪失與車禍的因果關係，無法判定。」；另財團法人長庚紀念醫院（林口）分院（下稱林口長庚醫院）亦曾於94年9月19日以（94）長庚院法字第0533號函覆本院，認為：「嗅覺是否完全喪失，依目前醫療技術水準尚無客觀檢測項目能予以證實。」，惟原確定判決對上開二有利於伊之證據，卻棄置未予斟酌。又伊曾於96年2 月1日委請旭理法律事務所鄭文婷律師函請行政院衛生署釋示國內醫療院所有無從事嗅覺鑑定工作之機構，經該署於96年2月7日函覆表示僅有台中榮民總醫院耳鼻喉科有施作嗅覺鑑定，可見原確定判決所據以認定再審被告有嗅覺喪失之醫療院所（即台北榮總），並不具有嗅覺鑑定之適格，亦無嗅覺鑑定之能力，因此該院所為之鑑定顯然不具有證據能力，詎原確定判決卻執此為不利於伊之認定，是上開證據均符合民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者之規定，得據以提起再審之訴。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，提起本件再審之訴，求為命原確定判決廢棄及駁回再審被告在第一審之訴等語。

四、再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：

㈠按「民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。」、「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」（最高法院60年度台再字第170號、63年度台上字第880號判例參照）。

㈡再審原告主張前述㈠認依身心障礙者保護法第3條規定，嗅覺喪失並未列入身心障礙等級之列，足見嗅覺喪失確非屬身心障礙者，更應與殘障等級無關，是以原確定判決認定本件再審被告屬勞工保險條例第13、14級殘廢等級，顯然有所誤解，適用法規顯有錯誤等情。惟查，原確定判決事實及理由欄㈠⑵下，記載「…原告所受之傷害係外傷性額葉腦出血、右側大腳趾開放性骨折，經送醫後，其右側大腳趾經截肢、嗅覺喪失等傷害，已如前述，屬勞工保險條例第53條附表即『勞工保險殘廢給付標準表』所稱之『足趾缺損障礙，1足第1趾殘缺』第14級殘廢標準及『鼻未缺損，而鼻機能遺存顯著障害』第13級殘廢標準。兩造均同意依學者曾隆興製作之『各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表』（曾隆興著，現代損害賠償法論，73年初版第258頁），判斷減少勞動能力之比率…」等語（見原確定判決書3頁倒數第2行以下-4頁），兩造就再審被告所受傷害同意依學者曾隆興據勞工保險條例第53條附表所載殘廢等級製作之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，判斷減少勞動能力之比率，核屬依當事人合意之證據所為之事實認定，自無適用法規顯有錯誤之情事。

五、再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由：

㈠按民事訴訟法第492條第1項第11款（舊法，即現行民事訴訟法第496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例要旨參照）。又按所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，當事人不知有此，致未能提出，或雖知之而不能使用者而言；若「事實審言詞辯論終結前未存在」者則無所謂發現，自不得作為再審之理由。

㈡再審原告主張前述㈡指原確定判決就臺北榮總94年4月27日北總耳字第0940031140號函、林口長庚醫院94年9月19日（94）長庚院法字第0533號函等二有利於其之證物，棄置未予斟酌等情。惟上開二證物已於本院另案刑事案件中提出（見本院94年度交上易字第54號刑事卷40、87頁），且經本院94年度交上易字第54號刑事判決理由欄㈡中予以引用（見本院94年度交上易字第54號判決書4-5頁），則再審原告就上開二證物於前訴訟程序實無不知之理，而其亦未能舉證證明該二證物於前訴訟程序有何不能使用之情形，是再審原告就該二證物無於前訴訟程序所不知而現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者之情形，自不符民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。

㈢再審原告主張前述㈡另稱行政院衛生署於96年2月7日函覆再審原告，表示僅有台中榮民總醫院耳鼻喉科有施作嗅覺鑑定，可見原確定判決所據以認定再審被告有嗅覺喪失之醫療院所（即台北榮總），並不具有嗅覺鑑定之適格，亦無嗅覺鑑定之能力，因此該院所為之鑑定顯然不具有證據能力，而原確定判決卻執此為不利於伊之認定等情。惟查，原確定判決係於95年9月5日言詞辯論終結，有原確定判決言詞辯論筆錄可憑（見原確定判決卷57頁），然再審原告所執上開行政院衛生署函係於96年2月7日所製作之證物，顯非於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，依上開說明，即無所謂發現可言，自亦不符民事訴訟法第49 6條第1項第13款之再審事由。

六、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，為無可取。從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論而以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴，顯無再審理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。