臺灣高等法院96年度重上字第199號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第199號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

姜志俊律師

被上訴人

上海商業儲蓄銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

柏有為律師

訴訟代理人

藍弘仁律師

訴訟代理人

陳玫杏律師

複代理人

張峪嘉律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求確認委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國95年11月30日台灣基隆地方法院92年度訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

(一)訴外人名哲公司實業有限公司（下稱名哲公司）於民國79年8月13日將如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）辦理所有權移轉登記與上訴人。79年9月上訴人在台期間，將持有印鑑均置於居住處所內，而該居住處所僅上訴人與妻即被上訴人乙○○共同居住。嗣被上訴人乙○○即訴外人上嫺有限公司（下稱上嫺公司）負責人，為擔保上嫺公司向被上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀）之借款，竟於79年9月29日未經上訴人授權並出具特別授權委任書，盜用上訴人之印鑑，以上嫺公司為債務人，並以上訴人名義為擔保義務人，與被上訴人上海商銀簽訂偽造之土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書等設定抵押權登記原因文件，向台北市中山地政事務所辦理共同擔保本金最高限額新台幣（下同）4,800萬元之不實抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。

(二)被上訴人上海商銀於79年11月10日撥付3,000萬元予上嫺公司後，上嫺公司隨即於當日歸還，雙方並無借款事實。詎被上訴人上海商銀竟偽造上嫺公司名義87年12月21日墊借金額3,100萬元之額度動用申請書，以上嫺公司積欠借款債務為由，於89年6月27日向台灣台北地方法院聲請裁定准予拍賣系爭房地（89年度拍字第1318號）。經上訴人提起債務人異議之訴（台灣台北地方法院89年度重訴字第1705號）後，被上訴人上海商銀復偽稱上嫺公司之還款係代償名哲公司之借款云云。惟上嫺公司並未同意代償名哲公司借款，被上訴人上海商銀亦無上嫺公司同意代償之證明文件，退步言，上嫺公司代償名哲公司債務亦違反修正前公司法第15條第2項之禁止規定而無效，且被上訴人上海商銀公司偽造之上開「額度動用申請書」，其上所蓋印之上嫺公司原負責人高李霢早已於85年死亡，足證系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在。

(三)上訴人與被上訴人上海商銀間並無保證關係存在：

１、被上訴人上海商銀認定上訴人為連帶保證人之依據乃授信申請書、保證書、借據等，然該「授信申請書」之內容係被上訴人上海商銀職員擅自填寫而虛偽製作；「保證書」則為79年間訴外人上嫺公司申辦票據透支所附之保證書與系爭抵押權所擔保之借款無關。至於「借據」上之保證人簽字均為被上訴人上海商銀職員擅自填寫，其日期欄亦改為日期戳章以便臨訟製作。

２、授信往來約定書第5條第1項約定：「立約人及連帶保證人願開具本票作為本契約債務之擔保…」是兩造間保證關係之發生，以上訴人與主債務人共同簽發本票者為限，始於本票債務存在範圍內負連帶保證責任。然本件被上訴人上海商銀並未持有上訴人與上嫺公司共同簽發之本票，上訴人自無保證責任。

３、依被上訴人上海商銀所示文件登載上嫺公司與上海商銀原約定借貸期間1年，故縱認被上訴人上海商銀主張之「借新還舊」過程屬實，其允許主債務人上嫺公司延期清償，未經上訴人同意，依民法第755條規定，上訴人亦不負保證責任。

４、台灣台北地方法院92年度重訴字第313號清償債款民事訴訟，其當事人與本件訴訟雖然相同，惟其訴訟標的法律關係為借款返還請求權，本件則為抵押權塗銷登記請求權，兩者並非同一事件，即無一事不再理原則之適用，該件確定判決之既判力自不能拘束本件訴訟。

(四)綜上，系爭抵押權之設定登記原因文件係遭偽造，且被上訴人上海商銀對於上訴人就系爭抵押權所擔保之保證債權亦不存在，為此訴請被上訴人乙○○、上海商銀應將台北市中山地政事務所79年10月29日所為之第26598號抵押權設定登記塗銷。（原審判決上訴人敗訴，經上訴人提起上訴。）並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人等應將台北市中山地政事務所79年10月29日所為之第26598號抵押權設定登記塗銷。

二、被上訴人則均聲明駁回上訴，並分別抗辯如下：

(一)被上訴人上海商銀部分：

１、系爭抵押權之設定相關文件均蓋有上訴人印鑑章印文，且上訴人無法證明該文件為偽造，應認系爭抵押權設定係由上訴人授權辦理，係屬真正且有效成立：

⑴系爭抵押權設定登記之申請，係由債務人上嫺公司、義務人即上訴人，與權利人上海商銀雙方委託代理人曾惠美及複代理人潘秋萍辦理，並已於土地登記申請書載明「本土地登記案之申請，委託曾惠美、複代理人潘秋萍代理。」等字樣。依土地登記規則第36條及第37條但書規定，系爭抵押權登記之辦理自不以本人親自簽名為必要，更無庸另行出具委託書。且上訴人對系爭抵押權設定文件上印文之真正並不爭執，自應由上訴人就其所主張其印章遭盜用之事實負舉證責任。

⑵上訴人於另案拍賣抵押物事件、債務人異議之訴等程序（台灣台北地方法院89年度拍字第1318號、89年度重訴字第1705號），一再自承將系爭房地設定最高限額抵押權予被上訴人上海商銀，迄未爭執系爭抵押權之設定文件係出於偽造，卻遲於數年後始於本件訴訟為反乎之前已自認之事實，自無可採。

２、系爭抵押權所擔保之保證債權確已存在，業經三審法院判決確定在案，上訴人自不得就已經確定判決所認定之事實，再為爭執：

⑴被上訴人上海商銀前以上訴人應依授信往來契約書、保證書及額度動用申請書等，就上嫺公司積欠被上訴人上海商銀之債務，負連帶保證責任為由，於92年1月15日向台灣台北地方法院起訴請求上訴人連帶給付保證債務，先後經台灣台北地方法院於92年7月18日以92年度重訴字第313號民事判決、台灣高等法院於93年7月27日以92年度重上字第464號民事判決、最高法院於93年10月21日以93年度台上字第2145號民事判決諭知上海商銀勝訴確定在案。且台灣台北地方法院92年度重訴字第313號判決主文所判斷之訴訟標的即為確認上海商銀對上訴人有39,266,289元之本金債權存在（即本件上訴人否認存在之系爭抵押權所擔保之保證債權），上開確定判決就該訴訟標的法律關係之裁判，依民事訴訟法第400條第1項即有既判力，上訴人自不得就已經確定判決所認定之事實，再為爭執。

⑵至於訴外人上嫺公司有無積欠上海商銀本金3,100萬元及額度動用申請書、授信往來契約書是否偽造等重要爭點，雖非上開確定判決主文所判斷之訴訟標的，然於該確定判決理由中，法院已就當事人所主張影響判決結果之上開重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，詳實認定上嫺公司確有積欠上海商銀本金3,100萬元及額度動用申請書、授信往來契約書非屬偽造等等，則基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等理由外，自仍應賦予一定之拘束力。

⑶上訴人另辯稱上嫺公司負責人高李霢早於85年10月29日死亡，系爭87年12月21日額度動用申請書係被上訴人上海商銀人員自行製作云云。惟上嫺公司於88年8月6日辦理公司變更登記由乙○○擔任公司法定代理人，而乙○○於89年度他字第2964號案偵查中，已承認上嫺公司確於被上訴人銀行東台北分行開立帳戶，並承認該帳戶內存提款往來記錄，可知，其已承認「額度動用申請書」所為借貸行為之效力及於上嫺公司，則上訴人抗辯額度動用申請書無效，復未提出新證據以實其說，顯屬無據。

(二)被上訴人乙○○部分：

１、被上訴人乙○○從未見過、亦未持有系爭抵押權設定登記原因文件上之「甲○○」印文、印章，且從無與聞系爭抵押權設定相關事件，系爭抵押權設定登記文件之上訴人印鑑，非被上訴人乙○○所蓋用。

２、訴外人孫幼英於台灣台北地方法院94年度重訴字第1465號損害賠償事件，撰狀自承：「因名哲公司已非該四戶不動產所有權人，上海商銀東台北分行不會再借款予名哲公司；但甲○○又係美國籍，亦不能擔任借款人，孫幼英乃擬改以上嫺公司名義向上海商銀東台北分行繼續申貸，並仍以上開四戶不動產設定4,800萬元之最高限額抵押權」、「孫幼英係上嫺公司之總經理，並實際負責上嫺公司之經營，孫幼英亦係名哲公司負責人。系爭債權及抵押權設定等相關事宜係孫幼英與上海商銀東台北分行接洽處理，系爭2,982萬元支票並未存入名哲公司帳戶。」等語，由此可知，系爭抵押權係訴外人孫幼英與被上訴人上海商銀通謀而為，與被上訴人乙○○無關。

３、系爭借款事宜，上嫺公司於79年11月間已開立乙紙面額2,982萬元支票及現金190,900元返還上海商銀，該支票為無記名支票，並未將名哲公司列為受款人，且其上蓋用「上海商業儲蓄銀行親收」之戳記，與一般代償債務之經驗法則不同。倘係代償債務，應由上嫺公司將2,982萬元於上海商銀匯入或存入上嫺公司之帳戶後，再由上嫺公司轉匯至名哲公司之銀行帳戶內，抑或由上嫺公司開立票據交付名哲公司，再由名哲公司具名返還貸款，如此之資金流程始能呈現代償之過程。故上開借款既非清償名哲公司貸款，上海商銀當應撤銷上嫺公司申辦抵押借款之相關事宜。

三、兩造不爭執之事實：

（一）如附表所示之系爭房地係名哲公司於79年8月13日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記為上訴人所有。

（二）上訴人所有之系爭房地於79年10月29日經登記設定本金最高限額4,800萬元之抵押權，債務人為上嫺公司，權利人為上海商銀，權利存續期間自79年9月29日起至109年9月28日止。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張系爭抵押權設定登記之申請文件係遭被上訴人乙○○盜用其印章所偽造，且被上訴人上海商銀對於上訴人就系爭抵押權所擔保之保證債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人名義之系爭抵押權設定登記申請文件是否係遭盜用印章所偽造？(二)被上訴人上海商銀就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？玆分別論述如下：

(一)關於上訴人名義之系爭抵押權設定登記申請文件是否係遭盜用印章所偽造之爭點：

１、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。故文書內之印章係屬真正，在當事人間已無爭執者，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院95年度台上字第2943號判決要旨參照）。本件系爭抵押權設定之申請文件（包括土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、土地暨建物標示登記清冊）上之「甲○○」印章為真正，既為上訴人所不爭執（見本院卷㈡頁146反面），雖上開申請文件內容係由他人代為書立，依上開說明，除有確切反證外，應推定為上訴人本人授權行為，上訴人主張其印章被盜用，自應就被盜用印章之事實，負舉證之責任。上訴人以79年9月間其在台所居處所，除上訴人外，僅其妻被上訴人乙○○居住其內，尚不足據以推論系爭抵押權設定申請文件之上訴人名義印文，為被上訴人乙○○盜用印章所為。

２、而系爭抵押權設定於79年9月29日由曾惠美為代理人、潘秋萍為複代理人代為申請，並檢具土地建物所有權狀、他項權利證明書、契約書（經地政事務所核對後發還），及提出土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、土地暨建物標示登記清冊、其他約定事項、華僑身分印鑑證明等申請文件。而其中「其他約定事項」第1點約定：「擔保物提供人所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人上海商銀（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約所定債權本金最高限額以內之清償及其利息遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」；至所附之僑務委員會台僑證字第173186號「華僑身分印鑑證明」，其上記載「僑居美國華僑甲○○，民國39年6月26日出生，具有僑居身分，因辦理抵押權設定需要，請發給華僑身分印鑑證明，經核屬實，合予證明。本證明書自發證起一年內有效。」等語，證明書下方經手寫加註「本人現住美國加州舊金山史多肯809號與原登記之名義人確為同一人，以上如有虛偽不實願負法律上之完全責任」等文字，並於加註文字旁捺蓋「甲○○」之印鑑章等事實，業據本院調閱台北市中山地政事務所79年收件中山字第26598號抵押權設定登記申請書原卷查核無訛。而上開「華僑身分印鑑證明」下方之加註文字乃代書曾惠美於系爭抵押權設定登記申請時所寫，亦據證人曾惠美、潘秋萍於原審分別證述明確（見原審卷㈡頁226、卷㈢頁51）。

３、次按，僑居國外，在國內未曾設有戶籍者，應依印鑑登記辦法第4條第2項及第8條規定，向僑務委員會申請發給華僑印鑑證明，僑居國外人民請領印鑑證明規定第4條定有明文。又僑居國外人民在國內未設戶籍登記者，申請印鑑證明應以書面向僑務委員會為之。親自申請印鑑證明者，應填具申請書並檢附相關證件申請辦理。委任國內親友代辦印鑑證明者，應填具申請書檢附駐外館處或僑務委員會認可之機構或個人簽證之委任書及受委任人身分證影本各一份申請辦理。華僑印鑑證明書，自發證日起一年內有效。印鑑登記辦法第4條第2項及第8條亦有明定。準此，申辦系爭抵押權設定登記所檢附之上開「華僑身分印鑑證明」須上訴人親自申請或其本人委任國內親友代辦始得申請，而依僑務委員會93年8月27日檢送之上開「華僑身分印鑑證明申請書」係「甲○○」簽章本人申請，並非由他人代辦（見原審卷㈡頁36），由此堪認上訴人知悉該印鑑證明之申請及原因。參以上訴人於系爭抵押權申請設定之79年9月及10月間在台，此有內政部入出國及移民署96年5月15日檢附之上訴人入出國日期證明書附卷可稽（見本院卷㈠頁36-37），且為上訴人起訴狀所自陳「79年9月人均滯台」等語明確（見原審卷㈠頁2），而上開印鑑證明申請書亦於「申請身分及印鑑證明用途」欄勾選「抵押貸款」並手寫加註「設定抵押、抵押權塗銷」等文字，則上訴人諉為不知情系爭抵押權之設定云云，衡情難以採信。

４、又證人即代書曾惠美於原審證稱：「我是去債務人上嫺公司的事務所蓋的章，我在上嫺公司蓋完之後，再去上海銀行蓋章，複代理人潘秋萍是負責跑外面…沒有委託書，甲○○是公司負責人。…抵押權登記資料是由我寫的，我是依據上海銀行給我的資料所寫的。」等語在卷（見原審卷㈡頁225-226），核與證人即代書潘秋萍於原審所證：「銀行有時通知我們要跟當事人聯絡，通常都是我們找當事人蓋章。…通常辦理這方面業務不需要授權書，當事人會將印鑑及所有權狀交給我們去辦理。…抵押權設定申請書是曾惠美寫的…因為債務人是公司要辦理貸款，所以我們會找公司要印鑑及所有權狀，由他們提供。…我沒有見過被上訴人乙○○。」等情（見原審卷㈢頁50-52）相符。依上開證人所述證言，系爭抵押權設定登記申請文件上之上訴人印文係代書至上嫺公司取印捺蓋，該印章並非乙○○所交付，益徵上訴人指稱乙○○盜用其印章偽造系爭抵押權設定申請文件云云，尚乏所據。

５、土地登記申請書，應由申請人簽名或蓋章。由代理人申請者，代理人並應於登記申請書或委託書內簽名或蓋章；有複代理人者，亦同。又土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者，並應出具委託複代理人之委託書。但登記申請書已載明委託關係者，不在此限。土地登記規則第36條、第37條第1項分別定有明文。系爭抵押權設定申請所提出之土地登記申請書已於申請人欄記載「權利人上海商銀、義務人甲○○、右雙方代理人曾惠美、複代理人潘秋萍」等語明確，並於其下簽章欄分別捺印，此有該土地登記申請書可稽。由此堪認，系爭抵押權設定登記申請書，已載明委託關係，則依上開土地登記規則第37條第1項但書規定，即無庸再出具委託書。上訴人徒執土地登記規則第37條第1項本文之規定，以系爭抵押權設定申請未檢具委託書為由，據而主張系爭抵押權設定申請文件係遭盜用印章而偽造云云，尚不足採。又系爭抵押權設定申請時所提出之文件並未包括委託書，業據證人曾惠美、潘秋萍於原審分別證述明確（見原審卷㈡頁225、卷㈢頁50），且觀之台北市中山地政事務所檢送之系爭抵押權設定登記申請文件全部原卷自明。是上訴人仍聲請再傳訊證人曾惠美及函請台北市中山地政事務所提出上訴人委任曾惠美、潘秋萍等二人之委託書，核無必要，附此敘明。

６、再依本院調閱之台灣台北地方法院89年度拍字第1318號拍賣抵押物事件全卷，被上訴人上海商銀係於89年6 月5日以上訴人為相對人聲請裁定准予拍賣抵押物，經台灣台北地方法院於89年6月15日以89年度拍字第1318 號裁定就上訴人所有之系爭房地准予拍賣。嗣經上訴人不服於89年8月15日具狀提起抗告，並於抗告理由敘明：「抗告人（即本件上訴人）係美籍華人，持美國護照，原住美國舊金山市，於78年間回台投資，創立上嫺有限公司等公司，為籌集資金需要，於79年9月29日，提供所有坐落台北市○○區○○段二小段497之4地號等不動產，設定新台幣四千八百萬元之本金最高限額抵押權予相對人上海商業儲蓄銀行股份有限公司，作為上嫺有限公司（登記負責人乙○○為抗告人之妻）對該銀行借款債務之擔保，其後上嫺有限公司雖曾對上海商業儲蓄銀行股份有限公司借款新台幣三千一百萬元，惟其後上嫺有限公司已於87年12月21日清償完畢，此有上嫺有限公司之存摺紀錄可憑，故上嫺有限公司並未積欠該銀行債務」等語（見本院89年度抗字第2947號卷頁8-9）。復於89年9月21日提出之補充抗告理由狀內載明：「一、緣抗告人前於79年9月29日，以自己所有如附表所列之不動產，為擔保訴外人上嫺有限公司之債務，設定新台幣四千八百萬元之本金最高限額抵押權予相對人，嗣後上嫺限公司雖曾經向相對人貸款，但至87年12月間已清償完畢，之後並未再另行貸款，故相對人對於抗告人並無抵押債權存在。」等語（見本院89年度抗字第2947號卷頁21反面）。參以上訴人另於89年9月8日向台灣台北地方法院提起債務人異議之訴，並於起訴狀內載明：「緣原告（即本件上訴人）前於79年9月29日，以自己所有如附表所列之不動產，為擔保訴外人上嫺有限公司之債務，設定新台幣四千八百萬元之本金最高限額抵押權予被告（即上海商銀）。惟查嗣後並未貸款，故被告對於原告並無抵押權存在。」等語，亦經本院調閱台灣台北地方法院89年度重訴1705號債務人異議之訴事件全卷核閱屬實。綜此以觀，上訴人迭於上開拍賣抵押物事件、債務人異議之訴之程序中主張其為擔保訴外人上嫺公司之債務而以自己所有附表所示之不動產設定4,800萬元之本金最高限額抵押權予被上訴人上海商銀，從未爭執系爭抵押權設定之申請文件係遭盜用印章所偽造，或非出於其本人之意思而設定，則上訴人遲於數年後始於本件訴訟為明顯翻異前詞之主張，復未提出具體事證足資證明系爭抵押權設定申請文件上之「甲○○」印文係遭盜用，依首開說明，應推定系爭抵押權設定登記之申請文件為真正。是上訴人以系爭抵押權之設定登記申請文件係屬偽造據而主張應予塗銷云云，尚不足採。

(二)關於被上訴人上海商銀就系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭點：

１、按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。申言之，確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字第1736號判決要旨參照）。

２、本件被上訴人上海商銀前以上嫺公司積欠上海商銀借款未還，上訴人提供系爭房地設定抵押以為擔保並為連帶保證人應負清償之責為由，於92年1月15日向台灣台北地方法院依消費借貸及連帶保證之法律關係，對上訴人起訴請求清償借款，經台灣台北地方法院於92年7月18日判決被告（即甲○○）應給付原告（即上海商銀）39,266,289元及其中3,100萬元部分自92年1月9日起至清償日止按年息8.475%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金（92年度重訴字第313號）。嗣被告（即甲○○）不服提起上訴，經本院於93年7月27日判決廢棄並駁回上海商銀請求上訴人甲○○給付利息及違約金超過附表二所示部分，上訴人其餘上訴則予以駁回（92年度重上字第464號）。上訴人甲○○就其敗訴部分再提起第三審上訴，經最高法院於93年10月21日以93年度台上字第2145號裁定駁回其上訴而告確定，業經本院調閱上開歷審民事案卷及判決查明。

３、準此以觀，本件被上訴人上海商銀與上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在既經上開本院92年度重上字第464號民事確定判決中認定：「被上訴人 (即上海商銀)主張上嫺公司至87年12月21日尚積欠借款本金3,100萬元，至88年11月26日屆期未還，上訴人（即甲○○）為連帶保證人，應負清償之責為可採」，而准許被上訴人上海商銀基於消費借貸及保證之法律關係所為給付借款之請求。是以被上訴人上海商銀對於上訴人有借款本金3,100萬元及如附表二所示之利息、違約金等保證債權存在，乃係本院92年度重上字第464號確定終局判決中所為之裁判，衡之首揭說明，雙方自應同受其拘束，上訴人不得再為相反之主張。則上訴人於本件復以上開確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出之「上海商銀偽造上嫺公司名義87年12月21日墊借金額3,100萬元之額度動用申請書，其上所蓋印之上嫺公司原負責人高李霢早已於85年死亡」、「上嫺公司並未同意代償名哲公司借款，退步言，亦違反修正前公司法第15條第2項之禁止規定」、「授信申請書、借據係被上訴人上海商銀職員擅自填寫而虛偽製作，保證書與系爭抵押權所擔保之借款無關」、「上海商銀並未持有上訴人與上嫺公司共同簽發之本票，依授信往來約定書第5條第1項約定上訴人自無保證責任。」、「上海商銀允許主債務人上嫺公司延期清償，未經上訴人同意，上訴人不負保證責任」等主張，及聲請再傳訊上海商銀人員陳日初、調閱台北地方法院檢察署89年度他字第2964號89年10月9日偵訊錄音帶（見本院卷㈡頁132）等舉證之攻擊防禦方法，以為與該確定判決意旨相反之主張，自不足採，亦無再行調查之必要。是上訴人以被上訴人上海商銀就系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，請求塗銷系爭抵押權，亦屬無據。

(三)綜此，上訴人以系爭抵押權設定登記申請文件為偽造、系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，主張系爭抵押權應予塗銷，均無理由。又提起塗銷抵押權設定登記之訴，僅須以抵押權人為被告，無併列抵押人為共同被告之必要（最高法院77年度台上字第119號裁判要旨參照）。本件上訴人訴請塗銷系爭抵押權，將非抵押權人之乙○○併列為共同被告，依上說明，即屬無據。而上訴人訴請塗銷系爭抵押權，既無理由，被上訴人乙○○聲請再傳訊證人曾惠美、陳麗亞、袁訥厂（見本院卷㈡頁23）及上訴人本人，即無必要，併此敘明。

五、綜上所述，上訴人請求被上訴人等應將台北市中山地政事務所79年10月29日所為第26598號之系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影 響，爰不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表二（92年1月9日以後之遲延利息及違約金）：

㈠本金：以新台幣叁仟壹佰萬元計算。

㈡利息：①期間：自92年1月9日起至前項本金清償日止。

②利率：按被上訴人銀行基本放款利率加碼0.8%。如超過年息8.475%，則以8.745%計。

㈢違約金：①期間：自92年1月9日起至第㈠項本金清償日止。

②計算方法：其逾期在6個月以內者，按利率8.745%之10%，逾期超過6個月部分，按利率8.745%之20%計算之。