臺灣高等法院96年度重上字第335號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第335號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

林嫦芬律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年四月十七日台灣板橋地方法院九十五年度重訴字第二一七號第一審判決提起上訴，經本院於九十六年十月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。

二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百六十七萬六千五百元，及自民國（下同）九十五年八月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於給付範圍內免給付之義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、上訴人起訴主張：兩造間曾有生意上之往來，被上訴人自八十八年間起陸續以支票向伊調借現金，金額共計八百萬元（詳如原判決附表一所示），復以向同行調度資金為由，又向伊借用六張支票，並持其中四張支票向銀行貼現，金額共計六十七萬六千五百元（詳如原判決附表二編號二、三、四、六所示），被上訴人既以簽發支票作為清償借款之方法，則支票發票日即為兩造約定返還消費借貸之期限；又伊於九十二年間應被上訴人甲○○之邀，以伊名義及訴外人張鳳英之名義參加其所召集之互助會二會（詳如原判決附表三所示），詎伊於繳交三十八期會款合計五十七萬元後，被上訴人甲○○竟潛逃無蹤，致伊受有上開會款及每月應得利息計十九萬元之損失，共計七十六萬元等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付八百六十七萬六千五百元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一被上訴人已履行給付，他被上訴人免除給付之義務；另依合會、侵權行為之法則，求為命被上訴人甲○○給付七十六萬元本息之判決（原審判命被上訴人甲○○給付七十六萬元本息；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服；而被上訴人甲○○就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。

四、上訴人主張被上訴人自八十八年間起陸續以支票向伊調借現金，金額共計八百萬元（詳如原判決附表一所示），伊係以參加被上訴人所邀集之互助會末會會款一百十六萬元、七十六萬元、自配偶廖麗美三重溪尾街郵局提領存款、及向友人調借現金之方式借予被上訴人等情，業據提出被上訴人所交付供調借現金用之支票十五張、互助會單、上訴人之配偶廖麗美三重溪尾街郵局帳戶（帳號：0000000號）客戶歷史交易清單及存摺影本（見原審卷五頁至十二頁、一一一頁至一二三頁）為證，被上訴人對於上訴人主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場（見本院卷三九頁、四七頁之言詞辯論筆錄），亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項之規定，應視同自認。應堪信上訴人此部分之主張為真實可取。

五、雖上訴人又主張被上訴人另以向同行調度資金為由，向伊借用六張支票，嗣持其中四張支票向銀行貼現，金額共計六十七萬六千五百元（詳如原判決附表二編號二、三、四、六所示）而遭退票，上開四張支票業遭華南商業銀行及中華商業銀行持以對伊主張權利，行使追索權，被上訴人亦應依消費借貸之法律關係，給付伊該票面金額六十七萬六千五百元云云，固據提出原審九十五年度板簡字第七九號宣示判決筆錄、九十五年度促字第一七二０三號支付命令及九十五年度裁全字第三四四八號裁定為證，然查上開支票雖遭前開銀行持以對上訴人主張權利，並經原審先後做成判決、支付命令及假扣押裁定，惟上訴人上開支票帳戶既無存款，且其出借上開支票予被上訴人之目的僅係供貼票調度資金之用，則其所出借者亦僅係該四張支票本身，而非該四張支票之票面金額，況上訴人復自認其迄今仍未清償上開票款，亦即尚未履行發票人之付款責任（見原審卷三十頁之言詞辯論筆錄）。上訴人既無出借上開四張支票所示票面之金額予被上訴人，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還上開四張支票之票面金額共計六十七萬六千五百元，顯屬無據。又上訴人主張此部分之事實，既與民法第四百七十四條第一項規定，消費借貸為要物契約之性質不符，自不生視同自認之效力，附此敘明。

六、從而，上訴人依據消費借貸之法則，請求被上訴人給付八百萬元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日即九十五年八月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。至超過上開部分之請求，即屬不應准許。原審就上開有理由部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開無理由部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。