臺灣高等法院96年度重上更㈠字第125號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上更㈠字第125號

上訴人即附

帶被上訴人　開立工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林富村律師

複代理人

陳雅珍律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 東訊股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

被上訴人即

法定代理人

附帶上訴人 甲○○

共同訴訟代理人

董浩雲律師

　　　　　　劉致慶律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年一月二十一日台灣台北地方法院八十九年度重訴字第五五一號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於九十六年十月二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人即附帶上訴人東訊股份有限公司（下稱東訊公司）之法定代理人原為黃茂雄，已於民國（下同）九十五年六月九日變更為丙○○，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出該公司變更登記表為證（見本院上更㈠字卷九二頁至九五頁）；又被上訴人甲○○對原判決不利部分雖未為附帶上訴，惟其連帶債務人即被上訴人東訊公司已對之為附帶上訴，且非基於其個人關係之抗辯而有理由，其附帶上訴之效力自及於被上訴人甲○○，應併列其為附帶上訴人，先予敘明。

二、上訴人即附帶被上訴人聲明求為判決：甲、關於上訴部分：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）一千九百七十四萬七千七百六十七元，及其中七百六十五萬四千元自九十年一月十一日起；其餘一千二百零九萬三千七百六十七元自八十八年六月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供現金或等值之台灣中小企業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。乙、關於附帶上訴部分：被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：甲、關於上訴部分：

㈠上訴人之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。乙、關於附帶上訴部分：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、上訴人起訴主張：伊承攬訴外人交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）北部第二高速公路（下稱北二高）隧道機電工程後，將其中木柵、景美、新店、碧潭、福德坑、台北、安坑及中和隧道監控工程部分（下稱系爭監控工程）轉由被上訴人東訊公司次承攬，東訊公司並邀訴外人速通電訊股份有限公司（下稱速通公司）為連帶保證人，於八十一年十二月十六日與伊簽訂北二高隧道機電系統工程合約書（下稱系爭合約書）。依系爭合約書第二十二條約定，伊與國工局所簽訂之合約應視為兩造合約內容之一部分，則被上訴人東訊公司於工程完工驗收後，尚負有為期二年之保固、養護責任。嗣系爭監控工程完工驗收後，起計二年之保固、養護期間，被上訴人東訊公司對於故障遲不修復，致伊遭國工局累計罰款達八百四十三萬元，伊已於九十年一月十一日向國工局繳付，被上訴人依民法第二百三十一條之規定、及伊於八十七年四月二十七日與被上訴人東訊公司協議（下稱系爭協議）、系爭合約書關於違約金之約定，應連帶賠償伊因其遲延所受之損害；又伊為免再遭國工局罰款，將系爭監控工程之養護、保固工作交由訴外人國眾電腦股份有限公司（下稱國眾公司）、安元自動化股份有限公司（下稱安元公司）及聯聯豐有限公司（下稱聯聯豐公司）承作，費用合計一千三百九十八萬元，依伊與國工局所訂特訂條款（下稱系爭特訂條款）養護章罰責、系爭協議之約定、及債務不履行損害賠償、民法第四百九十七條之規定，應由被上訴人東訊公司負擔；伊已於八十八年六月八日函請被上訴人東訊公司給付竟遭拒絕，應自同年六月十八日起計付法定遲延利息；又連帶保證人速通公司之公司章程，並未載明其得為保證人，依公司法第十六條第二項前段規定，應由該公司負責人即被上訴人甲○○自負保證責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付二千二百四十一萬元，及其中八百四十三萬元自九十年一月十一日起；其餘一千三百九十八萬元自八十八年六月十八日起，均至清償日止，加付法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人連帶給付七十七萬六千元本息；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服；而東訊公司就其敗訴部分亦提起附帶上訴。本院前審命被上訴人再連帶給付一千九百七十四萬七千七百六十七元本息；而駁回上訴人其餘上訴及東訊公司之附帶上訴。被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回；上訴人則就其敗訴之一百八十八萬六千二百三十三元本息部分未聲明不服，已告確定）。被上訴人則以：系爭合約書係定型化契約，上訴人於締約時並未將系爭特訂條款提供予伊等詳閱，則伊等無從得知其內容，自非兩造合約之一部分，且系爭合約書第二十二條任意加重伊等之責任，並限制伊等提出異議之權利，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，當然無效；又依系爭合約書第十八條之約定，被上訴人東訊公司僅對於因施工不良或器材設備不當或品質不良始負保固之修復責任，並不包括因操作或機房環境不良等原因所發生之故障或損害在內，而系爭監控工程各項電腦設備，於八十六年十月間業經該設備之供應商國眾公司全面測試確定完好無誤，並經上訴人認可，嗣因各隧道機房積塵量過多，週圍溫度過高，導致設備損壞，及部分隧道之零件遭拆除等故障，自不在伊等保固責任範圍內，上訴人與被上訴人東訊公司曾協議由雙方共同推荐鑑定人加以鑑定，以明責任，惟迄今並未完成推荐鑑定人並進行鑑定；又被上訴人東訊公司並未接獲上訴人之故障通知，況依系爭特訂條款之約定，亦僅業主即國工局得自行尋覓廠商進行維修，其所需費用概由上訴人東訊公司負擔，非謂上訴人得自行委請廠商維修而令伊等負擔費用；又兩造於八十七年四月二十七日及同年六月十六日協調會中並未就前開費用之負擔達成合意，上訴人亦無從依協調會議紀錄請求伊等負擔任何費用；又上訴人主張被上訴人東訊公司應負保固責任之監控系統瑕疵，均係於八十七年間即已發現，竟遲至八十九年三月十七日始起訴行使修補費用償還請求權，亦已逾民法第五百十四條規定之一年除斥期間，上訴人怠於行使合法拒絕賠償國工局罰款之權利，且依系爭合約書第七條之約定，亦僅以工程總價十分之一為上限，上訴人將養護小組之遲延罰款全數轉嫁由伊等負擔，顯失公平；又上訴人尚有工程尾款三百八十萬元尚未給付被上訴人東訊公司，伊等就此主張抵銷；又上訴人中途擅自變更工程設計，致增加設備並延誤交貨驗收時間，且就增加設備工料費用部分之追加工程款，亦迄未計價給付，伊等就此亦主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人於八十一年九月三十日與國工局簽訂合約書，承攬北二高福德、臺北、中和、安坑、木柵及新店隧道機電工程，工程總價九億九千萬元；嗣上訴人於八十一年十二月十六日將其中隧道監控工程部分轉由被上訴人東訊公司次承攬，約定工程總價為三千八百萬元，被上訴人東訊公司並邀同被上訴人甲○○所負責之訴外人速通公司為連帶保證人（見原審㈠卷二三至二五頁之系爭合約書、四三至四八頁之上訴人與國工局簽訂之合約書）。

㈡系爭工程關於木柵、安坑、中和隧道部分，係於八十七年三月二十三日經業主國工局驗收完成；關於新店隧道部分係於八十七年六月二十四日經業主國工局驗收完成；關於福德及臺北隧道部分係於八十七年八月六日經業主國工局驗收完成，而分別進入二年保固期間（見原審㈠卷二一頁之各隧道保固養護時程表）。

㈢國工局於八十七年十一月二日發函通知上訴人，謂系爭工程其中部分監控工程自八十七年八月三十一日起故障未修，依據特訂條款養護章之約定，至八十七年十月二十七日止，上訴人應給付國工局罰款一千三百六十八萬元，上訴人遂於八十七年十一月十六日委請沈美真律師發函請求被上訴人東訊公司負責賠償其中一千五百六十三萬八千元，該函業於八十七年十一月十七日到達被上訴人東訊公司，嗣經上訴人與國工局協調後，國工局同意降低罰款為一千零六十五萬八千元，並經上訴人於九十年一月十一日向國工局繳清（見原審㈠卷一五二至一五六頁之律師函及回執、一六五至一七一頁之上訴人公司函、㈡卷二六二頁、二六三頁之國工局函及收據）。

㈣上訴人於八十八年三月間、四月間及五月間委託訴外人國眾公司、聯聯豐公司及安元公司進行系爭工程之維護保固工作、監控系統ＰＬＣ維護工程及保護養護工程，約定報酬分別為七百萬元、一百九十八萬元及五百萬元，上訴人於八十八年六月八日發函請求被上訴人東訊公司於文到後七日內給付上開費用（見原審㈠卷一六二頁、一六三頁、一六四頁之訂購合約）。

㈤上訴人就系爭監控工程尾款三百八十萬元迄未給付被上訴人東訊公司（見原審㈠卷二三四頁、二三六頁之協調會議紀錄）。

五、上訴人雖主張依系爭合約書第十八條、第二十二條及其附件即伊與業主國工局所訂系爭特訂條款第十二章12.1之約定，被上訴人東訊公司於系爭監控工程完工驗收後起算二年內，應負無償養護、保固及保險之責任，而系爭監控工程已先後完工並經業主國工局完成驗收，於二年之保固、養護期間內，被上訴人東訊公司對於故障遲不修復，致伊遭國工局累計罰款達八百四十三萬元，伊已於九十年一月十一日向國工局繳付，被上訴人應依民法第二百三十一條之規定、及系爭協議及系爭合約書關於違約金之約定，賠償伊因其遲延所受之損害；又伊為免再遭國工局罰款，將系爭監控工程之養護、保固工作交由訴外人國眾公司、安元公司及聯聯豐公司承作，費用合計一千三百九十八萬元，依伊與業主國工局所簽訂系爭特訂條款養護章罰責、系爭協議之約定、及債務不履行損害賠償、民法第四百九十七條之規定，亦應由被上訴人東訊公司負擔；而被上訴人甲○○依公司法第十六條第二項前段之規定，應負連帶給付責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯；且查：

㈠上訴人與被上訴人東訊公司所簽訂系爭合約書已於第十八條明白約定：「本工程自全部竣工經業主正式驗收之日起，由乙方（指東訊公司）負責保固，其期限自各隧道完工後，經業主（指國工局）驗收合格起算二年，在保固期內倘工程發現乙方所承包本工程之所有設備、工料品質不良情事發生時，應由乙方負責隨時無償修復」（見原審㈠卷二四頁）。雖該合約書並於第二十二條第一項前段約定：「本合約書之附件均視同合約書之一部份，業主所訂合約之全部，乙方已詳閱並完全瞭解，縱未列為附件，乙方同意將該合約視為本合約之一部分，甲方（指上訴人）因該合約所受之負擔，對乙方均得隨時適用之，乙方同意完全承受，絕無異議」（見原審㈠卷二五頁）；而上訴人與業主國工局所訂系爭特訂條款於第十二章12.1則約定：「本工程於正式驗收合格後，次日起即進行工程養護（保固）為期二年，養護期間所發生之人事、設備、機具、儀器、零件、消耗品及保險等費用，已包含於工程總價內，不另給付」（見原審㈠卷五三頁、六八頁、外放特訂條款第十二章）。惟查兩造既已於系爭合約書第十八條特別約定，被上訴人東訊公僅於其所承包之系爭監控工程在保固期限內，發現「所有設備、工料有品質不良」之情事時，始由其負無償修復責任，顯與系爭特訂條款第十二章12.2所明定：「養護工作包括定期保養維護、一般故障維修及緊急故障處理」者有別，則上訴人依系爭特訂條款，對國工局所負較大之養護責任，透過系爭合約書第二十二條之空泛約定而轉嫁由被上訴人東訊公司承擔，顯與系爭合約書第十八條之特別約定抵觸，殊屬有違權利義務之比例原則及誠實信用原則；況上訴人與被上訴人東訊公司約定系爭監控工程總價僅三千八百萬元，其工程項目亦僅包括十三項軟、硬體程式及設備；而上訴人向國工局承攬上開機電工程，總工程款為九億九千萬元，其工程範圍則包括：隧道及機房內之所有電力設備工程、隧道、公路及機房內照明設備工程、隧道通風設備工程、隧道及機房內之所有消防設備工程、隧道火警偵測系統設備工程、隧道通風、照明、火警及消防之監視、控制設備工程及隧道機房建築工程（見原審㈠卷四三頁之合約書、外放特訂條款之上開機電工程項目），所應負之養護責任及工程範圍均不相同。依被上訴人東訊公司所次承攬之總工程款僅為三千八百萬元經核與系爭合約書第十八條所約定之保固責任範圍尚屬相當。是被上訴人東訊公司抗辯其僅應負系爭合約書第十八條所約定之保固責任，而不須負上訴人與國工局所簽訂系爭特訂條款之養護責任，應屬可取。足見上訴人主張依系爭特訂條款之上開約定，被上訴人東訊公司於接到故障通知電話或故障通知單後，應即派養護小組人員至故障地點，立即實施故障之修護與排除，不論故障原因為何，均有修復之義務，而非僅限於施工不當或器材、設備不良所致之情形為限云云，殊不足取。

㈡上訴人主張因被上訴人東訊公司就系爭監控工程之保固遲延，致伊遭國工局累計罰款八百四十三萬元，及伊為免繼續受罰而將系爭監控工程之養護、保固工作交由訴外人國眾公司、安元公司及聯聯豐公司承作，費用合計一千三百九十八萬元，依系爭特訂條款養護章罰責、系爭協議、系爭合約書關於違約金之約定、及債務不履行損害賠償、民法第四百九十七條、及公司法第十六條第二項前段之規定，應由被上訴人連帶負擔云云，雖提出業主國工局九十年一月四日通知繳納罰款函、繳交罰款收據、維護合約及附件、統一發票及轉帳傳票為證（見原審㈡卷二六二頁至二六三頁、㈣卷二六頁至一八Ｏ頁、一九一頁至二三九頁），惟查被上訴人東訊公司既僅應依系爭合約書第十八條之約定，就其所承包系爭監控工程之所有設備、工料品質有不良情事發生時，始負責隨時無償修復，已如上述。上訴人與被上訴人東訊公司固於八十七年四月二十七日協調會議紀錄第三條約定：「若因延誤處理造成開立（指上訴人）遭業主處罰或扣款，則依所受扣款直接向東訊（指被上訴人東訊公司）索賠，亦可直接由保留款中扣除」（見原審㈣卷三二八頁）。然上訴人就其遭業主國工局罰款八百四十三萬元及其將系爭監控工程之養護、保固工作交由訴外人國眾公司、安元公司及聯聯豐公司承作所生之費用合計一千三百九十八萬元一節，並不能舉證證明係由於被上訴人東訊公司承包系爭監控工程之所有設備、工料品質有不良情事發生所致；且上訴人與被上訴人東訊公司復曾於八十七年六月八日、同年月十日及同年月二十九日先後三次就有關電腦主機之故障並非屬設備、工料品質不良，而係因環境問題所造成（指各機房塵量過重、空調循環不良、致主機溫度過高，造成設備損壞，超出設備所能承受之極限值─見原審㈣卷三二三頁之被上訴人東訊公司致上訴人函），雙方同意送公證單位鑑定，並同意共同選任鑑定人鑑定，以釐清責任歸屬，有該三次協調會議紀錄可稽（見本院重上㈡卷一八九頁至一九五頁），惟嗣後雙方就上開故障原因迄未共同選任鑑定人予以鑑定，為兩造所不爭執，已難確定係應由被上訴人東訊公司所應負責之事由所致；況經徵諸上訴人於八十九年八月二十九日覆業主國工局之函中已表明：「針對來函要求本公司繳交延遲修復罰款及養護月報表逾期提送罰款，共計一千四百五十二萬二千元，本公司參閱罰款項目內容後，發覺多項罰款內容與實際發生之情形有所出入，有些故障發生原因並非機器設備本身品質不良，而是遭受外力碰撞或不明滴水所造成之破壞，亦有特殊器材無法百分之百備料，發生故障無法於最短時間內修復，均即請國內外原廠提供備料，並以人工保持運作，未影響用路人之安全，諸如此類，貴處仍處以罰款，實有失公平」（見原審㈣卷三一Ｏ頁至三一一頁、本院重上㈠卷一八Ｏ頁至一八一頁），顯非由於被上訴人東訊公司承包之系爭監控工程之所有設備、工料品質有不良情事發生所致，依系爭合約書第十八條之約定，並不在被上訴人東訊公司所應負保固責任範圍內。是上訴人所受業主國工局之罰款，及其另與訴外人國眾公司、安元公司及聯聯豐公司所簽訂保養合約而支出之費用，均非屬被上訴人東訊公司依系爭合約書第十八條之約定所應負保固責任之範圍，上訴人自不得請求被上訴人連帶賠償。

六、綜上所述，上訴人所受業主國工局之罰款，及其另與訴外人國眾公司、安元公司及聯聯豐公司所簽訂保養合約而支出之費用，既均非屬被上訴人東訊公司依系爭合約書第十八條之約定所應負保固責任之範圍，上訴人自不得請求被上訴人連帶賠償。從而，上訴人依據系爭特訂條款養護章罰責、系爭協議、系爭合約書關於違約金之約定、及債務不履行損害賠償及民法第二百三十一條、第四百九十七條、公司法第十六條第二項前段之規定，請求被上訴人連帶給付二千零五十二萬三千七百六十七元，及其中八百四十三萬元自九十年一月十一日起；其餘一千二百零九萬三千七百六十七元自八十八年六月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬不應准許。原審就上開部分之其中七十七萬六千元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開部分之其餘一千九百七十四萬七千七百六十七元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件被上訴人之附帶上訴為有理由，上訴人之上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。