臺灣高等法院97年度上字第629號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度上字第629號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

楊美玲律師

複代理人

林穆弘律師

被上訴人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間確認專用權及收益權存在事件，上訴人對於中華民國97年5月28日臺灣臺北地方法院97年度訴字第262號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審請求確認其對於坐落台北縣新店市○○路○段173號、173之2號頂樓加蓋之第13、14樓增建物（下稱系爭增建物）有所有權及事實上處分權存在，嗣於本院減縮聲明，請求確認上訴人對於系爭增建物有事實上處分權存在，並以此為先位聲明，另再主張縱無事實上處分權，兩造與其他兄弟亦已默示成立分管契約，追加備位聲明，請求確認上訴人對於系爭增建物有管理權存在，因請求基礎事實同一，准許追加，合先敘明。

二、按所有權積極確認之訴，以否認其所有權存在之人為被告者，雖該被告主張該物為第三人所有，或為自己與第三人所共有，亦不得謂原告之起訴於被告之適格有所欠缺，最高法院31年上字第1024號判例意旨參照。本件上訴人主張擁有系爭增建物之事實上處分權或管理權，被上訴人則稱系爭增建物為兩造及其他兄弟公同共有，否認上訴人之主張，依上開說明，上訴人以否認其權利存在之被上訴人為對造，即屬當事人適格，合先敘明。

貳、得心證之理由

一、上訴人主張：坐落台北縣新店市○○路○段173號（A棟）、173之1（C棟）、173之2號（B棟）金吉利名人大廈（下稱系爭大廈）及系爭增建物，係兩造之母廖高月於民國81年間所興建而原始取得所有權，母親生前唯恐原登記在兩造或其他兄弟名下之財產，日後因登記名義人逕行主張係所有權人而影響兄弟間之權益，遂於86年1月22日書立協議書（下稱系爭協議書）載明，系爭大廈尚未賣出之建物，A、B棟4樓、Ａ棟7樓、A、B棟8樓、A、B棟9樓、A、C棟11樓、A棟12樓合計10戶，均係兄弟間之共同財產，並特別敘明不論原登記於何人名下財產，皆由五兄弟平均分配。母親於87年間因健康每況愈下，五位兄弟依母親之意，於87年8月13日在趙平原律師見證下簽訂贈與契約書，約定母親及大哥廖炳賢名下之不動產，以五兄弟公同共有為分配原則。又系爭大廈12層樓頂平台及系爭增建物，自完工迄至92年間兩造之母死亡前，經全體住戶默示同意由母親專用，其於簽訂系爭協議書後抽籤取得系爭大廈173號、173之2號頂樓即12樓所有權，至系爭增建物既未登記產權，自不受系爭協議書及贈與契約書之約束，非五兄弟共有之標的，且母親故意不將系爭增建物列於前述二契約中，乃為使取得頂樓之人同時取得系爭增建物，此為兩造及其他兄弟所知悉，從被上訴人檢舉違建拆除時即以上訴人為系爭增建物所有權人亦可徵之，況母親生前表示欲將系爭增建物贈與上訴人，上訴人因此取得系爭增建物之事實上處分權。退一步言，上訴人遵行母親之遺願，將系爭增建物供作佛堂及女尼居住修行之用，相關水電費、管理費等，由其獨自負擔，且比丘尼對於系爭大廈選舉管理委員會（下稱管委會）委員亦有投票權，管委會年度研討會之會議紀錄中，載明上訴人為系爭增建物之「所有權人」等情，其餘兄弟從無異議，亦已成立默示分管契約，自應由上訴人單獨取得系爭增建物之管理權，原判決駁回其訴，尚有未合，爰依民法第767條規定，先位上訴聲明：㈠原判決就後開第㈡項部分廢棄，㈡確認上訴人對於系爭增建物有事實上處分權存在；復依民法第820條第1項、分管契約法律關係，追加備位請求：確認上訴人對於系爭增建物有管理權存在。除援用原審立證方式外，補提水費收據、電費收據、公寓大廈管理組織報備證明、最高法院83年度台上字第1377號、97年度台上字第909號民事判決、照片、住戶座談會會議紀錄、臺灣臺北地方法院95年度偵字第23999號起訴書、臺灣臺北地方法院函、訊問筆錄、調查筆錄、供養法師同意書、存證信函、房屋租賃契約、管委會收據、管委會公告、管理費匯款證明為證，並聲請訊問證人戊○○。

三、被上訴人則以：其母生前並未指示系爭增建物歸屬何人單獨繼承或贈與何人，依母親及五位兄弟於87年8月13日簽訂贈與契約書第2條、第3條約定，系爭增建物應屬五位兄弟公同共有。其次，管委會向上訴人收取占用系爭增建物之管理費、上訴人繳交水電費或依母親遺願提供系爭增建物給韓國比丘尼使用等情，均無法證明上訴人即擁有系爭增建物之所有權或管理權，被上訴人及其他兄弟從未同意系爭增建物由上訴人分管使用，上訴人竟擅將系爭增建物出租與電信業者架設基地台等語答辯，並聲明：上訴及追加之訴均駁回。除援用原審立證方式外，聲請訊問證人廖炳賢、廖麟源、廖正毅、趙平原、丙○○○。

四、不爭執事項：

㈠系爭大廈及系爭增建物係兩造之母廖高月於81年間興建，上訴人取得173號、173之2號12樓所有權，系爭增建物則未辦理產權登記。

㈡兩造及其他兄弟、母廖高月於86年1月22日簽訂系爭協議書，嗣於87年8月13日在趙平原律師見證下簽訂贈與契約書，系爭增建物未記載於系爭協議書及贈與契約書（見原審卷第26頁、第69頁至第71頁、本院卷第115頁背面）。

㈢廖高月於92年1月3日死亡，有死亡證明書在卷可參（見原審卷第59頁）

五、上訴人主張其就系爭增建物有事實上處分權，縱無處分權，亦因兄弟間默示合意分管，取得管理權等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件爭執點為：㈠上訴人是否取得系爭增建物之事實上處分權？㈡兩造就系爭增建物有無成立默示分管契約？

㈠上訴人是否取得系爭增建物之事實上處分權？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

⒉系爭大廈及未經產權登記之系爭增建物係兩造之母廖高月於81年間興建，廖高月為顧及兩造及其他兒子之財產分配權益，於86年1月22日共同簽訂系爭協議書，嗣於87年8月13日在趙平原律師見證下再簽訂贈與契約書一節，為兩造所不爭執，並有系爭協議書及贈與契約書為證，堪信為真。上訴人主張系爭協議書及贈與契約書雖約定廖高月及大哥廖炳賢名下之不動產，為五兄弟公同共有，惟系爭增建物未登記產權，故意未將系爭增建物列於前述二契約中，乃為使取得頂樓之人同時取得系爭增建物之所有權云云，被上訴人則辯稱：未列入系爭協議書及贈與契約書之系爭增建物，依贈與契約書第3條之規定，屬五位兄弟公同共有等語。查依系爭協議書，載明「㈠金吉利名人大廈尚未售出之建物，A、B棟4樓、Ａ棟7樓、A、B棟8樓、A、B棟9樓、A、C棟11樓、A棟12 樓合計10戶……㈤金吉利名人大廈地上壹層、地上貳層、地上叄層及地下之壹層、貳層登記於廖高月……。以上所列財產，雖登記於各不同兄弟之名下，但乃屬其兄弟平均分配之」內容以觀，並未提及系爭增建物。嗣廖高月、兩造及其他兄弟再書立贈與契約書，約定「八十六年元月二十二日雙方（即甲方廖高月，乙方廖炳賢、廖麟源、廖振宗即被上訴人丁○○、廖正毅、上訴人乙○○）所簽之協議書內，甲方所有，或登記於廖炳賢名下所有之不動產（不包括金吉利名人大廈A棟八樓、A、B棟十樓、C棟11樓），為本契約之標的。本契約簽訂日，甲方將所有前開財產贈與乙方五人公同共有，權利範圍均為五分之一。除第壹所列之不動產外，如有其他財產，仍依第貳條之方法均分……」等語，即系爭協議書內所載原為廖高月所有或登記於廖炳賢名下所有之不動產，除金吉利名人大廈A棟8樓、A、B棟10樓、C棟11樓等不動產外，均贈與兩造及其他兄弟，並約定五人公同共有，權利各1/5，復於第3條為概括性規定，就其他財產亦採平均分配、公同共有。證人即贈與契約書見證人趙原平律師到庭陳稱：其他財產係指協議書以外之財產（見本院卷第160頁背面），另位見證人即兩造之嬸嬸丙○○○亦證稱：簽訂系爭協議書及贈與契約書時，其均在場，廖高月因恐分配不公，乃明訂系爭贈與契約書第3條，意思為財產就是五人共有、平分，從未特別提及系爭增建物如何分配等語（見本院卷第114頁背面），堪認兩造及其家人簽訂贈與契約書，並無合意將系爭增建物特別排除適用第3條原則性之概括規定。雖上訴人另稱廖高月簽立贈與契約書，未捺指印，已意識不清云云，然被上訴人否認之，證人趙平原律師亦證稱：廖高月當時神智清楚，並自行蓋章等語綦詳（見本院卷第160頁背面-161頁），上訴人所陳尚不足採。

⒊上訴人另主張其係頂樓所有權人，依社會通念即取得系爭增建物之所有權，廖高月故意未將系爭增建物明列於前述二契約中，乃為使取得頂樓之人同時取得系爭增建物云云，然為被上訴人否認之，且查系爭增建物興建於12樓樓頂，13樓部分須使用大廈公共樓梯才能到達，14樓則由13樓室內樓梯或樓頂室外樓梯到達，為兩造所不爭執，又依其設備已達遮風避雨之效能，並有照片可證（見本院卷第34-36頁），上訴人復自承廖高月生前即住在系爭增建物，堪認該部分已成獨立之不動產，而非頂樓之一部分，自不足以認定上訴人為頂樓所有權人，因此即能取得系爭增建物之處分權。其次，上訴人既自承廖高月惟恐原登記在兩造或其他兄弟名下之財產，日後因登記名義人逕行主張係所有權人而影響兄弟間之權益，始於生前書立系爭協議書及贈與契約書，復於贈與契約書訂有第3條原則性約定，倘廖高月果有令取得頂樓之人同時取得系爭增建物之意思，理應將此意思明載，或將系爭增建物排除於贈與及分配標的之外，以杜兄弟日後之紛爭，始符常情，是上訴人此部分主張，猶屬可疑。

⒋上訴人又主張廖高月曾表示將系爭增建物贈與之云云，固據證人戊○○到庭為其證稱：90年開始學氣功以後，就陸續至系爭增建物練功，91年間與廖高月聊過一次天，廖高月表示系爭增建物會分給上訴人等情（見本院卷43頁），然戊○○亦自承僅與廖高月聊過一次天，則其二人並無深交，是否談及系爭增建物之所有權歸屬問題，已屬可疑，且戊○○乃向上訴人承租頂樓14樓，租期至102年7月間，有房屋租賃契約可佐（見本院卷第108頁），其亦自陳上訴人將系爭增建物鑰匙交其使用，然自97年7月起，管委會表示不准使用該場地，每月須補貼管委會5,000元才繼續使用等語（見本院卷第43頁背面），是其就上訴人是否取得系爭增建物之處分權顯有利害關係，所陳亦恐有偏頗之虞。而證人即上訴人之鄰居柳庚䎏、廖啟運則證稱：廖高月僅提及希望系爭增建物供養法師、奉獻給佛，未說明要分配給何人等語（見原審卷第48、49頁），再參之證人丙○○○所言廖高月於簽訂系爭協議書及贈與契約書時，未提及系爭增建物如何分配一節，是即便上訴人日後果將系爭增建物佈置成佛堂，供尼師研習佛法之用，僅係上訴人完成其母之遺願而已，尚未能憑此遽認廖高月在生前有將系爭增建物贈與上訴人之意。至上訴人提出其所繳納系爭增建物管理費、水電費繳納交易紀錄、管委會收據、管委會研討會紀錄及台北市政府違章建築勘查紀錄表等（見調字卷第10頁至第12頁、原審卷第60-63、84頁、本院卷第13-21、122-136頁），前者僅係繳納水電費、管委會收取管理費之憑證及會議紀錄，後者勘查紀錄表固就增建之違章建築記載所有權人為上訴人，亦僅是勘查時所為紀錄，均非系爭增建物權利證明文件，上訴人徒憑上開文件主張其擁有系爭增建物之處分權云云，亦屬無據。

㈡兩造就系爭增建物有無成立默示分管契約？

⒈按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法29年上字第762號判例參照）。

⒉上訴人主張其於取得系爭增建物後，遵行廖高月之遺願，將系爭增建物供作佛堂及女尼居住修行之用，相關水電費、管理費等，亦由其獨自負擔，且管委會亦給予居住系爭增建物之比丘尼投票權，年度研討會之會議紀錄中，已載明上訴人為系爭增建物之「所有權人」，其餘兄弟從無異議，已成立默示分管契約云云，提出會議紀錄為證（見原審卷第13、14、60頁），被上訴人則否認之。查上訴人為完成廖高月之遺願，將系爭增建物佈置成佛堂，供法尼研習佛法之用，且系爭增建物事實上既由上訴人占有使用中，而由其支付相關水電費、管理費等，並於管委會年度研討會會議紀錄記載「13F 乙○○（誤寫偉）」，表彰上訴人代表出席之意，顯難憑此認定兩造與其他兄弟就系爭增建物有默示分管契約之存在，而因上訴人復將系爭增建物提供比丘尼居住生活，在系爭大廈進出，則管委會委員選舉因此賦予比丘尼有投票權，亦不足以認定兩造兄弟已有默示分管合意，上訴人此部分主張亦屬無據。

六、從而，上訴人依民法第767條之規定，先位請求確認就系爭增建物有事實上處分權存在；及依民法第820條第1項、兩造與其他兄弟默示分管契約，備位請求確認就系爭增建物有管理權存在，均無理由。原審就先位請求部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加備位之訴部分，亦無理由，併予駁回。

七、本件事證已明確，兩造其餘主張於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。