臺灣高等法院97年度重上字第125號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第125號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

王景暘律師

訴訟代理人

張和怡律師

被上訴人

庚○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

己○○

共同訴訟代理人

吳正順律師

被上訴人

壬 ○

訴訟代理人

黃陽壽律師

複代理人

黃喬詮律師

上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國97年1月25日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第757號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文。查上訴人於民事上訴狀原請求被上訴人庚○○、甲○○、乙○○、己○○、壬○、（以下簡稱被上訴人，單指其中一人，則逕稱其名）應連帶給付上訴人新台幣（下同）6861萬0557元，及自93年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及自93年4月20日起至清償日止，按月息5%計算之違約金（見本院卷一第36頁）；嗣其減縮上訴聲明，請求被上訴人應連帶給付上訴人5947萬0831元，及自93年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及自93年4月20日起至清償日止，按月息5%計算之違約金（見本院卷二第23頁、第24頁言詞辯論筆錄），經核係屬上訴聲明之減縮，而被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意，先此敘明。

貳、實體部分

一、上訴人主張（先前陳述業經於本院變更主張者不予贅載）：訴外人戊○○於民國89年4月23日向伊借款1.6億元，而利息部分為圖節稅，雙方乃於同日之借款契約書（下稱系爭契約）中通謀虛偽表示而記載為借款4億元，年息5%，而實係隱藏約定利息為月息2分半（即年息30%），其借款期限為2年，如有違約應按月依貸款金額之5%（年息60%）計付違約金，而戊○○業已收迄上開1億6000萬元借款。除此之外，另由伊派員會同戊○○匯款2億元至戊○○帳戶，並於同日再由該戊○○帳戶將2億元匯回伊之配偶辛○○經營之鴻青機械有限公司帳戶內，以製造伊共借款予戊○○3億6000萬元之資金流程。而被上訴人除提供如抵押權設定契約書所示之129筆不動產為本件借款債務之擔保外，並於系爭契約附件中之「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書中之「其他約定事項」第10條同意「債務人如發生未能依約按月付息，經票據交換所宣告拒絕往來、受破產宣告、受強制執行、受假扣押、受假處分、受其他司法或行政處分等情形之一者，或抵押權人認為債務人信用低落，有未能如期償還債務之虞時，不論票據或借款是否已到期與否，皆視同到期不能清償債務，抵押權人得逕行處分擔保物，將其所得款項抵充各項費用、違約金、利息（包括遲延利息）及原本，如尚有不足仍由債務人或擔保物提供人及保證人連帶負責立即補足，債務人、擔保物提供人及保證人決無異議」。嗣因前開借款期限屆至後，伊並未受清償，乃聲請台灣基隆地方法院拍賣前開129筆抵押物，並經該院以91年度執字第7043號執行完畢在案，伊僅受償2億9404萬8993元，扣除執行費265萬9550元後，實際受償金額為2億9138萬9443元。而伊就債權之利息部分願依法定最高利率20%主張，則本件1億6000萬元借款之利息，自伊4筆匯款最後一筆匯款日89年5月2日起算，至抵押物拍定日93年4月19日止，共1449日，應為1億2703萬5616元（計算式：1億6000萬元×0.2×1449/365）。而就拍定日93年4月19日以前之違約金部分伊亦願自行核減為年息20%，則自借款到期日即91年4月23日起至抵押物拍定日93年4月19日止，共計728日，違約金總額應為6382萬4658元（計算式：1億6000萬元×0.2×728/365）。則上開受償金額2億9138萬9443元先扣除利息，次扣除本金，最後扣除違約金數額後，伊仍有5947萬0831元未受償，被上訴人依約應連帶負責補足，惟屢經催討，均未獲置理。爰請求被上訴人連帶給付5947萬0831元，及自93年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及自93年4月20日起至清償日止，按月息5%計算之違約金。

二、被上訴人則以（與上訴人更正陳述後之主張無關之抗辯不予贅載）：

（一）上訴人主張伊等應負連帶責任之依據，為系爭契約附件「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條，惟伊等並非借款契約之當事人，該系爭契約亦無其等為連帶保證人之記載。而抵押設定契約書當初伊等僅係將印鑑章交由戊○○公司之人員處理，且抵押權設定契約書僅係使用政府制定之制式契約格式，而在空格填上伊等之資料而製作，至於其他約定事項亦係原有文句，並非伊等所填加，因抵押權設定契約書交付予丁○○地政士後，丁○○事後發現並無加附其他約定事項，乃由代書丁○○拿到戊○○之鴻禧公司，要求庚○○會同管印人員補蓋章，故伊等就其他約定事項中之上開第10條約定內容根本不知情，而伊等當時亦僅願意提供擔保物土地供作抵押擔保，從未同意除提供物保外還願意擔任連帶保證人，且證人戊○○亦到庭證稱並未要求伊等物上保證人同時擔任保證人。故兩造就該其他約定事項第10條所定之責任，要約與承諾之內容顯不一致而未達合意，依民法第153條第1項之反面解釋，自不成立契約，伊等無須負連帶責任。更何況伊等並未曾向上訴人明白表示願負全部給付責任之意思，依民法第272條第1項規定，更無成立連帶債務之餘地。再依系爭契約第7條約定：「本件抵押權設定契約書所附『其他約定事項』於不與本契約相抵觸之部分，亦視為本契約之一部分。」之反面解釋，「其他約定事項」之第10條已與系爭契約僅單純要求被上訴人提供擔保物負物之有限責任之約定相牴觸，自不視為本契約之一部分。則上開其他約定事項第10條欠缺兩造意思表示合致，伊等自無須受拘束。

（二）本件上訴人及其夫辛○○所提出要求被上訴人補蓋章之「其他約定事項」，係印就之契約條款，屬定型化契約，但上訴人卻從未告知伊等有此等條款，亦從未提醒注意並給予合理之審閱期間，或給予磋商變更之機會，參諸最高法院91年度台上字第2336號判決意旨，上開條款確屬顯失公平，則即使兩造有成立連帶債務契約，此等約定依民法第247條之1第2、4款之規定，亦屬無效。

（三）又本件系爭契約之利率，契約第3條明定為年息5%，並經證人戊○○於97年4月22日到庭證實，且上訴人亦自承於拍賣抵押物執行程序陳報之利息、違約金都是按週年利率百分之5計算。嗣上訴人於本件卻主張系爭契約約定年息百分之5係屬虛偽之意思表示而隱藏月息兩分半即年息百分之30之約定云云，自非事實。且即使果有上述通謀虛偽意思表示，隱藏按年息30％計算利息之他項法律行為之情事，伊等亦根本不知情，按諸民法第87條第1項但書之規定，伊等仍得主張借款契約之週年利率為百分之5，且亦僅就此利率負物的有限擔保責任。況且，連帶責任除其成立限於「明示」外，其債務金額範圍，亦必以債務人自己所「明示」願負連帶責任之範圍為限，依此，被上訴人既僅明示依照系爭契約第3條所定之年息百分之5的利率，負物的有限擔保責任，則不論上訴人與戊○○之隱藏約定為何，均不能對伊等發生效力。

（四）本件上訴人之債權本金為1億6000萬元，卻於拍賣抵押物之強制執行程序中，實際受償2億9138萬9443元，且於強制執行程序中亦表明全部抵充本金，則上開1億6000萬元本金，即使加計自89年5月至93年4月按年息5%計算之利息總額3132萬8000元，上訴人之債權亦已受完全清償。至於違約金部分，因系爭契約第1條規定上訴人對於戊○○負有於89年4月30日，將4億元貸款匯入戊○○帳戶之義務，而系爭契約第8條規定違約金係依該契約第1條所定金額之5%計算。而因上訴人並未匯款4億元予戊○○，則違約者為上訴人，並非戊○○，伊等自不負給付違約金之義務。退而言之，即使上訴人得請求利息或違約金，因被上訴人之中，甲○○之土地經拍定金額為1381萬元；乙○○之土地拍定金額為5032萬5000元；庚○○土地拍定金額為754萬3517.3元；壬○土地之拍定金額為3629萬3802.3元；己○○之土地拍定金額為20萬7685.7元。另訴外人即戊○○之胞弟張益周之抵押土地拍定金額為1億1380萬0024.7元，而主債務人戊○○自己所有抵押土地之拍定金額為6818萬2714.3元。則僅以戊○○自己及其胞弟張益周之抵押土地拍定金額總額即已足以清償上訴人之債權。而因上訴人於強制執行程序中虛報債權而產生非債清償之結果，應依不當得利之規定，分別返還壬○3629萬3802.3元，甲○○1381萬元，乙○○5032萬5000元，庚○○754萬3517.3元，己○○20萬7685.7元，則如上訴人尚有所謂之利息或違約金債權存在，因其違約金之約定高達年利率60%，顯屬過高，應予核減為年息1%。且伊等並得主張就自己對上訴人之不當得利債權在同額範圍內為抵銷之預備抗辯，則上訴人之債權已完全消滅，自不得再請求伊等給付。又上訴人之本金債權已於93年4月19日強制執行時全部受償，其後即不生應加付利息、違約金之問題，上訴人卻請求此部分之利息、違約金，更屬無據等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決提起上訴，並為訴之減縮，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人5947萬0831元，及自93年4月20日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息及自93年4月20日起至清償日止，按月息5%計算之違約金（原審駁回上訴人請求逾上開數額部分，未據聲明不服而已確定）。（三）願提供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項（見本院97年6月24日準備程序筆錄）

（一）上訴人與訴外人戊○○於89年4月23日簽訂系爭契約，條文約定於89年4月30日以前由上訴人將借款4億元匯入訴外人戊○○之帳戶，惟上訴人實際借與訴外人戊○○之金額為1億6000萬元。

（二）訴外人戊○○就前開借款，由被上訴人提供所有坐落台北縣貢寮鄉○○○段土地共116筆及貢寮段土地共13筆，設定最高限額4億元之第一順位抵押權予上訴人。

（三）嗣上訴人聲請臺灣基隆地方法院執行處以91年度執字第7043號拍賣被上訴人提供之擔保物，扣除執行費後，實際獲償金額為2億9138萬9443元。

（四）上揭事實，並有借款契約書、土地抵押權設定契約書、臺灣基隆地方法院民事執行處函、臺灣基隆地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表（以上均影本）附卷可稽（見原審卷一第5至9頁、第25至46頁），自堪信為真實。

五、本件之爭點如下：

（一）被上訴人就本件訴外人戊○○所負之借款債務，於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分是否應負連帶清償之責？

（二）兩造本件系爭契約記載5%利息，是否為通謀虛偽意思表示，隱藏年息30%之利息約定？如是，得否對抗被上訴人？

（三）本件違約金約定是否過高？

（四）上訴人就本件借款是否尚有未清償之債務？

（五）被上訴人主張上訴人在強制執行中受償金額超出1億6000萬元部分為不當得利，為預備抵銷抗辯，有無理由？

六、茲分別論述如下：

（一）上訴人主張兩造已合意就本件訴外人戊○○所負之借款債務，於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分應負連帶清償之責，尚非可採：

１、本件上訴人主張依系爭契約附件「其他約定事項」第10條及抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條之約定，被上訴人雖係物上保證人，惟就主債務未因強制執行受清償部分，仍應負連帶補足之責任，而被上訴人辯稱伊等係以擔保物提供人地位同意提供抵押擔保物，並不知悉其他約定事項上開條款，兩造就此部分並無意思表示合致，伊等自不負連帶責任等語。

２、經查，依上訴人與訴外人戊○○所簽訂之系爭契約（見原審卷一第5、6頁），無論其內容及立契約書人欄，均無任何關於提供保證人之記載。而其中與兩造爭執之其他約定事項有關者為第4條及第7條。其中第4條約定為：「本件抵押物之擔保範圍依抵押權設定契約書所附『其他約定事項一』所示之範圍。並包含乙方（按即上訴人）因本件契約相關事宜所支付之一切律師費用、代書費用、各項稅費及衍生之各項罰金、罰鍰等」，本條係援引抵押權設定契約書所附「其他約定事項」，以指明抵押物之擔保範圍，並未涉及人保之約定。而同契約書第7條約定為：「本件抵押權設定契約書所附『其他約定事項』於不與本契約相牴觸之部分，亦視為本契約之一部份」。惟上訴人與戊○○所簽訂之系爭契約並無就被上訴人應負連帶責任為約定，而系爭契約之當事人僅為上訴人與借款人戊○○，則如上訴人與戊○○及被上訴人間就被上訴人除為物上保證人外，並就被上訴人應同意作為保證人亦有合意，卻未於系爭契約中就此有任何隻字片語之記載，顯違常理，則被上訴人辯稱其等並未同意擔任保證人，尚非無據。至於上開系爭契約雖後附「其他約定事項」作為附件，惟查上開附件係屬影本，而其上之印文亦均屬影印，且義務人中缺少己○○之印文，與抵押權設定契約書後附之「其他約定事項」（有己○○印文），並不相同（見原審卷一第14頁、原審卷二第107頁）。且其騎縫章所蓋的是「戊○○」及「丙○○」，並無被上訴人姓名之印文。（見原審卷二第78、79頁言詞辯論筆錄），足見上開系爭契約後附之「其他約定事項」影本，應係事後另行影印作為附件，並非被上訴人在場時製作者，則被上訴人辯稱未曾見過該契約之附件，尚堪採信。從而，本件亦無從以系爭契約附有上開影印之「其他約定事項」，採為被上訴人同意作為借款契約保證人之證據。

３、至於上訴人主張被上訴人提供土地設定抵押之抵押權設定契約書所附之其他約定事項第10條亦有同樣約定，而被上訴人就上開抵押權設定契約書之其他約定事項亦蓋印同意等語。經查被上訴人就抵押權設定契約書附件之其他約定事項上所蓋印文為真正，固不爭執。惟查，上訴人所提抵押權設定書為設定抵押權之物權契約，被上訴人均同意提供所有之不動產為該借款之擔保，故抵押權設定契約書上有被上訴人之蓋印，固足認為被上訴人同意為擔保物提供人，惟該設定契約書後附其他約定事項顯屬於制式之印刷文字格式上逕行蓋印，應非經兩造逐一磋商協議後確定之契約文字。且其內容多達15條，而就擔保物提供人對於抵押物拍賣不足額，仍應負連帶補足責任之記載，卻係於眾多之內容中，以聊聊數個文字夾藏於第10條之中，非經仔細推敲，即難辨明上開文字之中，卻包含賦與擔保物提供人更為重大之法律責任。則如上訴人與被上訴人或戊○○就被上訴人應同時擔任借款連帶保證人，已有合意，自應另由被上訴人簽署保證書，或其他正式表明應負連帶清償責任之書據，而不致於物權契約文字中夾藏賦與被上訴人重大責任之債權契約。從而，被上訴人主張渠等所同意負責之責任內容，僅係作為物上保證人，並無同時擔任保證人之意思，與上訴人就此部分並無意思合致，非無可信。至於上訴人主張上開其他約定事項係由被上訴人方面所提供者，自應認為雙方就此已有合意云云，惟查上開其他約定事項內容之記載被上訴人否認知情，且經核顯係套用市面既存之例稿格式，而非慎重製作之契約文字，已如前述，而其他約定事項既係就抵押權設定而作成，則其內容與物保責任相關者被上訴人當然應知悉，惟如其中夾有更重於物保責任之人保條款約定，顯係並非作成者通常所得預見之異常條文，尚難認為被上訴人自行或同意他人蓋印於其他約定事項上，即認其就上開文字已與抵押權人間已有表意之合致。更何況，系爭契約第7條既約定抵押權設定契約書之「其他約定事項」於不與本契約相牴觸之部分，始視為本契約之一部份。而上訴人與戊○○所簽訂之系爭契約既無就被上訴人應負連帶責任之約定，則上開「其他約定事項」第10條中之「擔保物提供人…連帶負責補足」之文字，自與系爭契約不符，亦不應成為雙方合意之一部分。

４、另證人即上訴人之夫辛○○雖於本院證稱戊○○向伊要求借款時，原說要借4億元，但伊依戊○○提供之土地資料，請代書去查，其土地公告現值僅值1億1千多萬元，伊向戊○○表示沒有辦法，但戊○○即說會請土地所有人作擔保人（即保證人），伊始答應。在簽合約時戊○○及庚○○在場，但伊未注意庚○○有無在契約書上簽名，而契約書之內容是律師所寫，伊有向律師表示有連帶保證人，但不知道為何律師未在契約書上記載。被上訴人中伊僅曾與庚○○有往來，其餘被上訴人伊並未接觸等語（見本院卷一第83頁至85頁）。惟查辛○○係上訴人之配偶，毋庸具結擔保其證言之真實性，且其係本件借款之實際處理者，其證詞不免附合上訴人之主張，如無其他佐證，尚難遽予採信。而證人即本件借款之債務人戊○○則到庭具結證稱伊向辛○○借款時，並未說要提供保證人，只有提供物保等語（見本院卷一第87頁反面），顯與辛○○之證詞相左。且經核辛○○既自承除庚○○外，其餘被上訴人均不認識，亦未有任何往來，顯然辛○○及上訴人對被上訴人之信用資力狀況如何，並不清楚。則如上訴人對於本件物保之價值認為不足，卻僅因戊○○另提供其並不認識，亦不知有無充足資力之被上訴人作保證人，即同意出借鉅資，豈符常理？且既然辛○○特別要求戊○○應提供被上訴人為保證人，並以此交代撰寫契約書之律師，惟契約書上卻無隻字片語敘及何人為保證人，更難置信。而除此之外，上訴人亦未提出其他確實之證據，證明其就被上訴人應負連帶清償責任，兩造確有合意，僅以被上訴人既已蓋印於其他約定事項，則於所提供之抵押物不足清償時，就不足額部分，應負連帶補足之責任云云，經核應非有據。

（二）被上訴人抗辯上訴人之債權已受清償，亦屬有據：

１、退而言之，本件即使認為被上訴人應依抵押權設定契約書後附其他約定事項第10條之規定，就拍賣抵押物不足額，負連帶補足責任。惟查上訴人借款予戊○○之金額為1億6000萬元，而上訴人所主張其與戊○○當時在系爭契約中記載利息為年息5%，係屬通謀虛偽意思表示，實係隱含月息2分半，即年息30%之利息約定等語，則為被上訴人所否認。而上訴人雖稱本件借款之前，伊之配偶辛○○曾於89年4月20日貸款3000萬元予戊○○，約定利息為36%，則本件借款僅隔數日，不可能約定低於銀行公告放款利率之5%年息。且本件借款時，由伊另匯款2億至戊○○帳戶後，並立即再匯回伊指定之鴻青機械有限公司，此部分係屬預扣利息，則如以年息5%計算，不論本金為3億6000萬元抑或1億6000萬元，均無法算出有2億元之預扣利息。而如以伊主張之年息30%計算，則2年之借款期限利息總計為2億1600萬元，與上開預扣利息之數額大致相當，應可證明等語。惟查戊○○向辛○○借得另筆3000萬元款項，其利息約定為3分，固經辛○○到庭證實（見本院卷一第85頁），此為被上訴人所不爭執。惟證人即本件借款債務人戊○○則於本院具結證稱本件借款之利息約定即係契約書上所載之年息5%，因本件有提供土地為擔保等語（見本院卷一第87頁）。且查另筆借款之利息約定為何，與本件系爭借款之利息約定為若干，並無直接關聯，且每筆借款之金額多寡、擔保品是否充實，均影響借貸雙方對於利息之約定，上訴人並無法舉證證明其與戊○○間之借款往來有固定之利息計算標準，則自無從僅以其他筆借款，約定有高額利息，作為本件系爭契約中利息之記載係屬通謀虛偽表意之證明。而本件借款之利息是否低於銀行放款利率，更難作為本件借款契約書上之利息確屬通謀虛偽表示，而其隱藏為利率約定為若干之證明。至於上訴人於本件借款時，雖另匯2億元予債務人戊○○，並立即由戊○○匯回等情，固為被上訴人所不否認，惟上開資金流程之造假係在於借得款項，亦即系爭契約字面之借款本金並非真實，而非利息之約定為虛偽，無從僅以上開2億元借款之資金流程為不實，即逕行折算為利息，而主張借貸雙方有所謂通謀虛偽表意為年息5%，而隱藏年息30％之約定。從而，上訴人主張本件借款之利息為年息30%，而其自願依法定利率上限年息20%請求云云，已非可採。

２、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1項、第2項定有明文。且所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法院50年台上字第2675號判例參照）。則本件即使依上訴人所主張，其與主債務人戊○○於借貸當時，就契約書上所載利息年息5%為虛偽表意，並隱藏年息30%之真實約定，亦無從以之對抗善意第三人。上訴人雖謂被上訴人於抵押權設定契約書中均載明為「義務人」，且該契約書中就違約金之記載均為「依照各個債務契約之約定」，又依系爭契約第4條及第7條之記載可知，「其他約定事項」文件視為契約之一部，故被上訴人係屬虛偽意思表示之相對人，並非善意第三人，無適用民法第87條第1項但書規定之餘地云云。惟查上訴人與戊○○間之消費借貸契約，與被上訴人就上開借款提供土地設定抵押權之行為，係屬不同之法律行為。從而，抵押權設定契約實務均係以「義務人」稱擔保標的物之提供人，有別於被擔保債務之「債務人」。本件被上訴人並非系爭契約之貸與人或借款人，自非該行為之當事人，上訴人主張其與戊○○就借款約定異於契約書面記載之利息，效力當然及於被上訴人等物上保證人，尚非有據。而證人戊○○於本院除證稱本件借貸利率即為年息5%外，亦稱本件借貸係伊與上訴人之夫辛○○談好條件之後，始交給伊公司副總經理庚○○去辦手續等語（見本院卷一第87頁），則借款之條件係由戊○○與辛○○自行洽談，則被上訴人並未參與，即非當然得以知悉系爭契約中所約定之利息並非真實，而另有所謂年息30%之實際約定。而上訴人既不能證明其確實與戊○○約定借貸利率為年息30%，更未能舉證證明被上訴人就所謂年息30%之隱藏約定確已知情，則依上開說明，即不得以系爭契約記載之年息5%為通謀虛偽表意，真正利息約定為年息30%等情對抗被上訴人。則被上訴人提供其等所有土地設定抵押之被擔保債權，仍應依系爭契約之記載即年息5%計算，應堪認定。

３、本件被上訴人提供土地為上訴人設定抵押權，其被擔保債權本金係屬1億6000萬元，而非系爭契約所載之4億元，為兩造不爭之事實。而其借款利息仍應依系爭契約所記載年息5%計算，亦如前述。則自上訴人所主張本件借款最後匯款日89年5月2日（見本院卷二第32頁）起，計至抵押物拍定日即93年4月19日（原法院拍賣抵押物強制執行程序分配表中所載利息計算截止日，見原審卷一第45頁分配表）止，共1449日，其利息總額應為3175萬8904元（計算方法：1億6000萬元×0.05×1449/365＝3175萬8904元，元以下4捨5入）。而就違約金之約定部分，系爭契約第8條雖記載為「若甲方（即戊○○）違約者，甲方除應繼續支付利息外，並應按月依第一條貸款金額之百分之五計付違約金。」（見原審卷一第6頁），惟被上訴人抗辯上開違約金約定過高，應予酌減。而上訴人亦陳明就強制執行程序抵押物拍定日之前部分，自行核減為依年息20%計算（見本院卷一第42頁）。準此，自本件系爭借款到期日即91年4月23日起，計至上開抵押物拍定日止，共728日，其違約金總額應為6382萬4658元（計算方法：1億6000萬元×0.2×728/365＝6382萬4658元，元以下4捨5入）。合計上訴人對戊○○之借款債權，至原法院強制執行程序抵押物拍定日止，其總額為2億5558萬3562元。而上訴人在原審拍賣抵押物之強制執行程序中，抵押標的物拍定金額為2億9473萬5000元，扣除執行費用後，其餘之金額2億9138萬9443元，全部由第一順位抵押權人即上訴人取得，有臺灣基隆地方法院民事執行處91年度執字第7043號通知函及分配表在卷可稽（見原審卷一第43至第46頁），顯已逾計算至當日之上訴人債權總額。從而，被上訴人抗辯上訴人之債權已受完全清償，不得再請求其等連帶給付，亦屬有據。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人除提供土地為訴外人戊○○本件借款債務設定抵押擔保外，亦依抵押權設定契約書之「其他約定事項」約定，同意於抵押物賣價不足以清償債務時，負連帶補足責任，而本件借款債務經拍賣抵押物後，其仍有部分債權未受完全清償，被上訴人應負連帶清償責任等語，並非有據。從而，上訴人請求被上訴人連帶給付5947萬0831元，及自93年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息及自93年4月20日起至清償日止，按月息5%計算之違約金為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決（除確定部分外）為不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於違約金應否予以酌減，以及被上訴人預備抵銷之抗辯等未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。