臺灣高等法院97年度重家再字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重家再字第2號

再審原告

甲○○

訴訟代理人

劉明鏡律師

再審被告

乙○○

訴訟代理人

涂惠民律師

上列當事人間確認派下權不存在事件，再審原告對於中華民國96年12月28日本院96年度重家上字第10號確定判決提起再審之訴，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按，再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查本件再審原告係於民國（下同）97年4月21日收受最高法院97年度台上字第648號裁定之送達，則其於97年5月16日以96年12月28日本院96年度重家上字第10號確定判決 (下稱原確定判決)有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物」再審事由提起再審之訴，依同法第499條第1項規定，專屬本院管轄，且再審原告未逾30日不變期間，先予敘明。

二、再審原告主張：伊發現未經斟酌之戶籍登記資料 (證1)、日據時期判決先例 (證2)、台灣民事習慣調查報告所示「出舍」、「女子取得派下權」等民事習慣 (證3、證4)、最高法院78年台抗字第384號裁定 (證5)、最高法院70年度第22次民事庭會議決議 (證6)等證物或得使用該證物，且該證物經斟酌伊可受較有利益之裁判等情。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審，並聲明。㈠本院96年度重家上字第10號確定判決廢棄。㈡確認再審被告對祭祀公業張逢進之派下權不存在。

三、再審被告則以：再審原告於前訴訟程序中即已提出主張戶籍登記資料 (證1)；且再審原告所主張發現未經斟酌之日據時期判決先例 (證2)、台灣民事習慣調查報告所示「出舍」、「女子取得派下權」等民事習慣 (證3、證4)、最高法院78年台抗字第384號裁定 (證5)、最高法院70年度第22次民事庭會議決議 (證6)等證物，均為法律見解文件，並非民事訴訟法第496條第1項第13款規定之證物。又再審原告所主張之前開證物，業經前訴訟程序審認調查斟酌，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審，為無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：再審之訴駁回。

四、再審原告係依下列情事主張發現上開未經斟酌之戶籍登記資料及日據時期判決先例之證物或得使用該證物，且該證物經斟酌再審原告可受較有利益之裁判，提起再審之訴：

㈠王寶【民國4年（即大正4年）6月8日生】於27年（即昭和13年）9月2日23歲時，以養子緣組入籍到張泳煥戶籍內為養女。嗣張寶自32年（即昭和18年）8月1日即與其贅夫劉燦煌由張泳煥戶內分家「出舍」，另立新戶與劉燦煌、張添福同居，張寶更於同日即更名為「劉氏寶」。嗣劉燦煌死亡後，劉氏寶又改以「劉王寶」之名，於民國34年12月29日於謝金山戶內與謝金池同居，生子劉再傳（俟準正為謝再傳）。嗣「劉王寶」再於38年6月12日與謝金池結婚改名為「謝王寶」（證1）。依台灣日據時期大元控176號、同年12、24判決先例（證2）載明：「戶口簿非法律上身分之登記簿，固不待言，且在本省，收養關係之終止或離婚，均不以申報戶口而發生效力。故既有相反之事實存在，不得僅以戶口簿上登記為養女之事實，而妄稱其有養親之權利。」（法務部編印，93 年5月版，台灣民事習慣調查報告第287頁第173則），可知收養關係之終止，只要雙方有終止收養關係之意思合致，即發生收養關係終止之效力，並不以向戶政機關申報戶口為要件。惟如被收養之本人已向戶政機關申報戶口，回復為本人之本姓登記及為本生父母姓名之回復登記，則更足以證明該收養關係終止之意思合致之事實。今養女張寶自32年（即昭和18年）8月1日起，至38年6月12日止，既已將張寶之姓名陸續向戶政機關為變更登記，分別回復登記為劉氏寶、劉王寶、謝王寶在案，此外張寶更具體明確的於戶籍資料登載其父為王成（並非登記為張泳煥），母為高氏笑，更可證明張寶顯已與張泳煥合意終止收養關係，否則何來該戶籍資料之變更登載？足證張寶已非張泳煥之養女，張寶已不具養女身分，堪予認定。參以台灣於民國34年10月25日光復，自台灣光復起即應適用我國民法親屬繼承之規定，是依我國民法第10 83條規定：「養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務。…」則養子女之子女自應隨養子女回復其本姓。查張寶於32年8月1日至38年6月12日止，既已明確向戶政機關登記回復其本姓為王寶（劉王寶、謝王寶），則為王寶私生子之張添福依法自應隨其母王寶回復其本姓改為王添福。是張添福雖形式上仍姓張，而未改為王添福，惟實質上其於38年6月12日前已非張泳煥之孫（因收養關係終止，擬制血親已消滅）。是於張泳煥於64年10月21日死亡時，張添福與張泳煥於法律上已無任何親屬關係存在，其自無權可承繼張泳煥之派下權，則為張添福之子之再審被告更無所謂之派下權存在可言。再審原告是唯一有權繼承張泳煥派下權之人。

㈡依：①最高法院78年台抗字第384號裁定：「祭祀公業之男性派下權之繼承，除別有約定外，依其性質言，一般習慣為由該男性之男性繼承人繼承，若無男性繼承人者，由其未再婚之妻及未出嫁之女繼承。」、②最高法院70年度第22次民事庭會議決議：「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫 (例如招贅婚之子女係從母姓)，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產 (參照司法院院字第六四七號解釋)…」、⑶台灣民事習慣：「得以公業派下之資格，繼承派下權之女子，出嫁於他家者，其權利應移轉於後繼之人。」（參法務部編印，93年5月版，台灣民事習慣調查報告第797頁註四），足證在家無男子（兄弟）可繼承派下之情況下，女子可承繼取得派下權。查劉燦煌及張寶於昭和18年（民國32年）8月1日與張泳煥分家「出舍」別居新設籍之戶籍資料明確記載：戶主劉燦煌，妻「劉氏寶」之具體內容，且「張氏寶」於同日即更名為「劉氏寶」，再其父記載為王成，其母記載為高氏笑，並非記載劉氏寶之父親為張泳煥或養父為張泳煥等事實，可知劉燦煌當日與張氏寶贅婚係以「年限招贅」方式留住妻家﹝張泳煥家﹞一定期限，於年限屆滿劉燦煌即帶妻張氏寶離家，並更名為劉氏寶，另立新居（此即所謂招贅婚之出舍-證3）。再「所謂『出舍』，係指招婿劉燦煌帶妻張氏寶離開招家﹝張泳煥家﹞，返回本生家或另設一戶獨立生活而言。」「招婿有與妻家協議而析居者，有因所約年限屆滿而出舍者，遇此，其與招家之家屬關係隨即消滅，至其他法律關係，嗣後則依嫁娶婚一般原則加以規律。」「妻因出舍而隨夫入夫家（其法律關係與一般嫁娶婚姻同）。足証張氏寶於日據時期即民國32年（即昭和18年）8月1日和劉燦煌共同與張泳煥分家而「出舍」之日，即已當然成為嫁娶婚，劉氏寶已屬「出嫁」之女子，劉氏寶（即張氏寶）此時已不符合台灣民間養女取得派下權之要件，即養女招贅夫取得派下權之習慣，其自無取得派下權可言。查張添福係於昭和14年（民國28年）11月26日出生，張添福出生時張泳煥已生有第6子張土葛（民國○○年○月○○日生），迄48年7月7日張土葛死亡前，為謝王寶之張寶因有「兄弟張土葛」生存，且其已出嫁並終止與張泳煥之收養關係而改回姓王（32年8月１日至38年6月12日），迄48年7月7日張土葛死亡後，張泳煥於64年10月21日死亡，是時僅有再審原告符合該「無男子（兄弟）繼承人而招婿並未出嫁者」之承繼派下權之資格。為謝王寶（劉王寶）之張寶已出舍、出嫁、並終止與張泳煥之收養關係（且一直以來均未奉祀先祖），其無繼承取得張泳煥對祭祀公業張逢進之派下權可言，則為其子之張添福及張添福之子乙○○，則更無由謝王寶或張泳煥處繼承取得祭祀公業張逢進派下權之權源，再審被告之派下權自屬不存在。

㈢查張寶自更名為劉氏寶、劉王寶、謝王寶迄今，其父始終記載為王成，並非記載為張泳煥，似此依日據時期及光復後（32年8月1日至38年6月12日）之戶籍登記資料所顯示之實情，可證「張泳煥」確已與謝王寶「終止收養關係」，相關戶籍資料始會如是明確的記載。張泳煥死亡（派下權繼承）之時，張泳煥雖無子可承繼派下權，但尚有養女即再審原告甲○○，符合其家無男子（兄弟）繼承人而招婿並未出嫁者，取得派下權之要件及繼承順序。原確定判決據「張寶…於劉燦煌死亡後，於民國35年10月1日第一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於謝金池之父謝金山戶內時，其登記姓名為劉王寶，於38年6月12日與謝金池結婚後，則更名為謝王寶，謝王寶國民身分證上父親姓名為王成等情，為兩造所不爭執，堪信為真。」「…堪認張泳煥係因膝下無子，養女張氏糖招贅劉燦煌，未生男子即死亡，乃以劉燦煌之家長自居，收養謝王寶，確認其與劉燦煌生得男子繼承人後，始完成招贅劉燦煌之婚配手續。」「…劉燦煌死亡後，將謝王寶另許配謝金池，然改嫁並不影響謝王寶為張泳煥養女之身分，謝王寶改嫁謝金池亦未攜張添福與之同住，…」「…至於謝王寶之姓名自張寶更改為劉王寶、謝王寶，既係於其已經遷入謝金山（謝金池之父）戶內後，始由他人於台灣光復後首次戶籍申報時，一併登錄，而無另外向戶政機關提出「更名」或「終止收養關係」申請之情事，自難以此推論張泳煥已與謝王寶終止收養關係」為判決，顯置上開派下權繼承之時，張寶及張添福已不具取得派下權之事證於不顧，不依證據而為判決。

五、按，民事訴訟法第492條第1項第11款 (修正前條文)所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言 (最高法院32年上字第1247號判例參照)；又，民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由；所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地。(最高法院87年台上字第1160號、81年台上字第1034號判決意旨參照)，經查：

㈠再審原告所提出原證1戶籍登記資料，業於本院96年度重家上字第10號前訴訟程序提出，列為爭點整理之不爭執事項，並於判決理由載述「張泳煥養女張氏糖於昭和10年3月3日招婿劉燦煌，昭和10年8月19日生女張氏金枝後，於昭和11年6月9日死亡；謝王寶原名王寶，於昭和13年9月2日入張泳煥家後，更名為張寶，在昭和14年11月26日生被上訴人之父張添福、昭和16年10月1日招婿劉燦煌，惟於劉燦煌死亡後，於民國35年10月1日第一次向台北市松山區戶政事務所申請設籍於謝金池之父謝金山戶內時，其登記姓名為劉王寶，於38年6月12日與謝金池結婚後，則更名為謝王寶，謝王寶國民身分證上父親姓名為王成等情，為兩造所不爭執」等語(參上開判決書第4頁兩造不爭執之事實及理由五第6頁㈢)，足見該原證1戶籍登記資料，既經再審原告使用，顯非再審原告發見未經斟酌之證物。

㈡「法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出其他判決以為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第496條第1項第13款證物」 (最高法院64年台聲字第58號判例參照)。再審原告所主張發現未經斟酌之證物或得使用證物之原證2、5、6日據時期判決先例、我國最高法院裁定、決議，均為法律見解文件，依上開判例所示，非民事訴訟法第496條第1項第13款之證物。

㈢另再審原告主張之原證3、4台灣民事習慣調查報告之出舍、女子取得派下權等，關於出舍、嫁娶婚等情事，復為再審原告於前訴訟程序中主張，並經於判決理由中詳為論述 ( 參本院前開判決第6頁至第8頁)，既經再審原告使用，亦非再審原告發見未經斟酌之證物。至原證2(本院卷第12頁)日據時期大元控176號、同年12、24號判決先例有關收養關係之終止不以申報戶口發生效力，如有相反之事實存在，不得僅以戶口簿上登記為養女之事實，而妄稱其有養親之權利等，縱再審原告主張屬實，然就再審被告之身分，本院前訴訟程序已詳為斟酌，載明「經查，本件祭祀公業張逢進派下張泳煥因兒子均已死亡，養女張氏糖招贅劉燦煌後，未產男子即死亡，乃收養謝王寶，再次招贅劉燦煌婚配，嗣謝王寶產子張添福，乃於戶籍登記為張泳煥之孫等情，前已認定。則謝王寶既係因張泳煥家中已無男子繼承人，始招贅劉燦煌而生男子張添福，而張泳煥於民國64年10月21日死亡時，僅有張添福一位男子繼承人，依據前揭台灣民事習慣，自應由張添福承繼張泳煥之派下權，而與謝王寶當時是否生存、是否改嫁等情節毫無關係。復查，被上訴人為張添福之兒子，張添福於民國90年8月15日死亡等情，亦為兩造所不爭執。是依據上開台灣民間習慣，被上訴人既為張添福之男系一親等子孫，其於張添福死亡之時，即承繼取得張添福之祭祀公業張逢進派下資格，自堪認定」等語，原證2縱經斟酌，仍難認可受較有利益之裁判，亦無再審理由。

㈣綜上所述，再審原告主張之上開事實，或為其在前訴訟程序已知有該證物，且得使用，或非民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，自無所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情事，揆諸首開判決意旨，自不得據為再審理由。

六、綜上，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴，為無理由，爰判決如主文。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，與勝負之判斷無關，爰不予一一論酌，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。