臺灣高等法院97年度上易字第763號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第763號

上訴人

啟翔營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

何邦超律師

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

丙○○（原名劉丙○○）

被上訴人

戊○○

被上訴人

兼 共 同

訴訟代理人

己○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月30日臺灣新竹地方法院96年度訴字第413號第一審判決提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、被上訴人主張：伊為門牌新竹市○○路15號房屋（下稱系爭爭房屋）所有權人，上訴人於民國93年間承攬新竹市政府之公有關東市場綜合大樓之興建工程（下稱系爭工程），因有地下室挖掘深度過深，且未做好防範工作之施工疏失，造成相鄰之建物包含系爭房屋均發生損害，系爭房屋受損情況及修復費經鑑定後如原判決附表一、二、三（下稱附表一、二、三）所示。雖上訴人在新竹市政府扣款之壓力下，與伊進行談判，惟無法達成和解。嗣上訴人寄交面額新臺幣（下同）87,160元支票（下稱系爭支票）作為賠償，但仍有不足，應再賠償212,840元。爰依侵權行為法律關係，請求上訴人給付212,840元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等語（被上訴人原請求上訴人應將附表一所示之損害處修復，如不為修復或不能修復時，被上訴人應給付987,389元本息。原審僅判准212,840元本息，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上開未繫屬本院部分，不予另贅）。

三、上訴人則以：系爭房屋之屋齡約40年，被上訴人未經專業設計，即於60年間將原本2層樓房增建至4層，該屋經長期天然災害侵襲及本身折舊，略有漏水、損壞乃屬常態。伊於92年7月28日起至95年2月27日之系爭工程施工期間，被上訴人未曾提出伊施工不當造成系爭房屋嚴重損害之異議，遲至系爭工程完成半年後，始稱該屋受損，衡情顯與伊施工無關，其請求權已罹於時效而消滅，伊得拒絕賠償。縱認其仍得請求賠償，惟依監造單位楊炳國建築師事務所92年9月23日（92）炳字第519號函所述，系爭房屋於系爭工程基地未開挖動土前，已有龜裂漏水現象，經監造單位於92年10月1日與周邊住戶逐戶實地勘查，亦確認鄰屋之龜裂漏水均非伊施工所造成。嗣新竹市政府於95年8月29日召開會議，邀集各相關人協調工程施工鄰房損害協調會，被上訴人參與該會議，僅提出水管漏水、牆壁龜裂、屋頂漏水、天花板已修理2萬元、門無法開啟之損害，其餘則未提及，並請求由伊負擔修復費用80%，餘由其負擔。按被上訴人所提修復項目及負擔比例觀之，其損害額應在4、5萬元之間；況台灣省土木技師公會受新竹市政府委託鑑定系爭工程附近之23戶房屋損害情形，除進行會勘製作紀錄，並估算系爭房屋受損修復費用為87,160 元，新竹市政府乃命伊於95年12月31日與被上訴人完成賠償協議，惟僅被上訴人一戶不願按前揭估算領取修復費，伊即按前揭估算寄交系爭支票，被上訴人既收受且兌領，兩造間已無債務關係，自不能再以臺灣省建築師公會97年3月20日鑑定報告為據另向伊求償等語為辯。

四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人212,840元，及自96年6月6日起算之法定遲延利息；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

五、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第47、75頁，97年10月3日、 97年10月20日準備程序筆錄）：

㈠不爭執之事實：

⒈上訴人於92年5月16日承攬系爭工程。

⒉被上訴人己○○、丙○○、戊○○為系爭房屋之共有人，權利範圍依序為10分之4、10分之1、10分之5（見原審訴字卷一第11-13、55頁，土地所有權狀、建物登記謄本）。

⒊系爭工程造成鄰房23戶損害，經新竹市政府及兩造於95年10月26日同意，委由台灣省土木技師公會鑑定修繕賠償費用，經台灣省土木技師公會鑑定結果，上訴人應賠付被上訴人87,160元（見原審訴字卷一第20、31、32、33頁，協調會議紀錄、上訴人96年3月30日存證信函、新竹市政府95年12月19日函）。

⒋上訴人曾於96年3月30日以存證信函檢附票期95年12月27日、面額87,160元支票予被上訴人己○○作為修復費用，而己○○雖收受該紙支票，惟亦於96年4月10日以存證信函表示不接受僅以87,160元為修復費用（見原審訴字卷一第32、33、139、140頁，促字卷第11、12頁）。

⒌系爭房屋係於57年間興建，於60年7月31日完成登記，原登記之建物僅有二層樓，總面積168.78平方公尺，嗣經被上訴人之父違法加蓋為四層樓房屋，系爭房屋因老舊及增建致受損擴大，被上訴人與有過失。

㈡爭執事項：

⒈系爭房屋是否因系爭工程而受損？

⒉倘系爭房屋因系爭工程而受損，被上訴人之賠償請求權是否已罹於時效而消滅？

⒊倘被上訴人之賠償請求權是未罹於時效而消滅，其得請求被上訴人賠償之修復費用為若干？

六、被上訴人主張系爭房屋因上訴人施作系爭工程而受有如附表

一、二所示之損害等語，為上訴人所否認。經查：

㈠新竹市政府於95年10月26日召集上訴人與包含被上訴人在內之關東市場綜合大樓附近住戶開會協調上訴人施作系爭工程是否造成鄰房損害事宜，嗣決議：「㈠啟翔公司（即上訴人）同意由新竹市政府全權負責聘用專業單位鑑定損鄰責任歸屬及核算修繕賠償費用，其鑑定費用暫由本工程管理費項下代為支付，其鑑定結果歸屬承商（即上訴人），鑑定費用則由工程尾款內扣除，另鑑定結果後，啟翔公司並同意若未能一週內與受損鄰房達成協議，及簽認協議書報新竹市政府備查時，新竹市政府徑依照與啟翔公司所訂工程合約規定，將鑑定結果所需修繕賠償費用，由關東市場綜合大樓工程尾款內扣除支付予以受損鄰房。㈡鑑定專業單位，均同意委由台灣省土木技師公會負責辦理，預計鑑定期間為95年11月6日起一週內完成。……」等情，有新竹市政府95年11月7日府建市字第0950113473號函附系爭工程95年10月26日施工鄰房損害協調會會議記錄可稽（見原審訴字卷一第18-20頁），兩造並自認當時均同意由台灣省土木技師公會進行是項損害責任歸屬之鑑定（見本院卷第46頁正面）。

㈡依台灣省土木技師公會95年12月7日（95）省土技字第6705號「竹市關東市場綜合大樓新建建築工程23戶鄰房損害修復鑑定報告」「鑑定結果」「A.損鄰之責任歸屬」記載：「由92年10月省公會現況鑑定報告（案號92-503）與現場裂縫量測拍照比對，研判關東市場綜合大樓新建工程之承包商（即上訴人）施工過程，的確有造成鄰近住戶建竹物龜裂損壞，追究可能的原因是：該基地地質之地下水位高，地下室開挖施工時須抽取地下水，開挖施工才得以順利進行，但承包廠商承攬本工程，未事先對當地水文地質作進一步分析及提出因應對策；另外根據主辦單位市場管理課相關人員及鄰近住戶資料提供，由於地下室開挖施工期間，恰逢鋼筋材料漲價，承包廠商與材料供應商無法達成共識，以致整個建築工程停滯長達半年之久，但當時因地下室四周側邊雖及時組立擋土安全支撐鋼板，可能因擋水效果不佳，使得鄰近高地下水位之水壓不斷湧茹入開挖基地內，承包廠商在此半年期間內須持續大量抽取地下水，以維持開挖基地內外水位之平衡，此項外在擾動同時也造成新建建築工程基地外鄰房建物磁磚、地磚歸裂及地板少許沉陷之現象；另根據現場調查得知關東路23巷等住戶，在大雨時由於排水溝排水不良造成該區住戶地下室有滲水現象及房屋後側因排水不良造成積水。考量承包商在承攬本工程時，承包商在正常情形下無法查知基地四周之鄰房住戶已是20-30年以上之老舊建物，很多均屬擅自增建改建之建物，在結構分析上亦無法事先確認其安全性；另一方面，鄰房住戶在常理上亦應善盡告知承包廠商老舊建築物之實際情況，若住戶希望以建物拆除重建來思考估價費用，實屬不適當。因此本鑑定報告是以鄰房建物損壞修復角度作估價之基準，將修復材料費、人工費及住戶自行雇工修復費之30%，一併合計估出各戶損壞修復之費用。鑑定單位建議，本案之損鄰責任歸屬－承包廠商應負建物損壞修復賠償費用給與住戶之責任，並須以鑑定報告內容中提出之合理損壞賠償費用為賠償金額參考。」等語（見外放鑑定報告第2、3頁），上訴人並據以於95年12月27日召集23戶受損鄰房住戶說明，並按該鑑定報告所載修復費用支付金額，除被上訴人一戶外，其餘均已立據領取（見原審訴字卷一第78、118-138頁），足徵上訴人肯認該鑑定報告所指其就關東市場綜合大樓附近23戶鄰房損壞應負修復賠償責任。

㈢上訴人雖抗辯依監造單位楊炳國建築師事務所之92年9月23日（92）炳字第519號函中之陳述，認為系爭工程尚未開挖，工程附近之住戶已抗議漏水、龜裂等現象；且依台灣省土木技師公會92年9月26日（92）觀東公所字第0926-1號鑑定報告，系爭房屋於92年9月25日傾斜鑑定單位完成牆柱腳傾斜觀測及相片成果示意圖，其傾斜差值為1.8-1.7公分；另依92年10月1日工程日報表，訴外人即楊炳國建築事務所之監造工程師王榮邦記載確認鄰屋受損狀況、原因非系爭工程所造成；又系爭房屋相鄰之關東路17、19、21號房屋所有人均未對其提出施工不當損賠之情事，則系爭房屋所發生之龜裂、漏水及壁癌等情均非其施工所造成之損害；再者，系爭房屋地板與路面之落差係因鋪設柏油造成，縱有落差亦屬屋齡40年且有921地震之自然變動所致，與其施工無關云云（見原審訴字卷一第76、77頁）。但查：

⒈上訴人既肯認前揭台灣省土木技師公會之鑑定報告，該報告已說明上訴人因施工不當，造成鄰房龜裂損壞等語，且上訴人亦按該報告所載修復鄰房損壞之估價表給付鄰房（除被上訴人外），其嗣後再予翻異，自難採信。

⒉上開楊炳國建築師事務所函文亦記載系爭工程之排樁作業已經完成，正準備開挖等情（見原審訴字卷一第80頁），而進行排樁係將鋼樁打入地底，作為將開挖時防止土石崩落之屏障，此時鋼樁打入地底已影響地表及地底之壓力，經過相連土地之傳動效果即會影響工程周圍之土地，自會影響其上之建物。況台灣省土木技師公會為前開鑑定時，系爭工程雖已施工，但尚未開挖地下室，此觀上開楊炳國建築師事務所函自明，因排樁作業已於92年9月23日前完成，並開始影響鄰屋而發生龜裂漏水現象，或龜裂漏水情形更加嚴重，鄰屋住戶方為抗議，則系爭房屋因此發生傾斜，適足佐證系爭房屋發生龜裂漏水、傾斜現象均在上訴人施工之後，確與上訴人之施工有因果關係。

⒊被上訴人已否認王榮邦曾對系爭房屋進行勘查，則王榮邦於92年10月1日在上開工程日報表之記載，已非無疑，上訴人復未舉證證明王榮邦前揭記載所憑為何，自難據為有利於上訴人之認定。

⒋系爭工程鄰近住戶中，亦有關東路13號所有人湯巫貴妹提出地板破裂、廚房地磚裂、天花板漏水、頂樓地板裂等項損害，並向上訴人求償，有新竹市關東市場工程鄰戶損害求償方式意願調查表可稽（見原審訴字卷一第96-1頁），並非系爭工程之鄰房所有人均未求償，更何況未向上訴人請求賠償，亦非等同該屋未受損，尤其鄰房之建材新舊、結構迴異，其因系爭工程而受損之程度即有二致，且個人財力所能承受損害之範圍及其評估求償所需之成本亦有不同，要難以關東路17、19、21號鄰房未提出求償，即遽認系爭房屋之受損與上訴人之施工無關。

⒌上訴人就所稱系爭房屋地板與路面之落差係因鋪設柏油所致，及該落差係因屋齡40年且有921地震之自然變動所致等事實，均未舉證以實其說，顯屬臆測之詞。準此，上訴人前開抗辯，均無可採。被上訴人所稱系爭房屋因系爭工程施工不當致受損等語，應堪採信。

㈢被上訴人主張系爭房屋因上訴人施工而受損之情況如附件

一、二所示，應以臺灣省建築師公會之鑑定報告為準等語，並提出照片彩印、工程估價明細表及估價單等件為證（見原審訴字卷一第21-30、35-38、188-202頁），雖為上訴人所否認。惟查：

⒈證人即台灣省土木技師公會之鑑定技師陳鴻輝並於96年10月17日在原審結稱：「（問：92年那個市場是到什麼程度去鑑定？）當時完全沒有施工。（問：關東路15號〔即系爭房屋〕的部分，當時為何沒有到室內去看，只拍二張照片？提示920503鑑定案號）現況鑑定有裂縫的地方我們才拍，假如有漏水我們會拍，但是需要屋主指出。（問：那時候屋主有無在場？）一般都會在，沒有在的時候他也不會讓我們去拍，有時候是屋主的家人在，不一定是屋主親自在場。（問：95年的時候又去鑑定屋損的情形，他們主張你的鑑定報告很粗糙，有無此事？）我帶二個助理，並不止二天，有些住戶在家，有些住戶不在家，都是要先跟住戶約才能去看。（問：95年鑑定關東路015號的時候屋主在嗎？）在。（問：根據鑑定報告，15號的狀況有一樓磁磚裂縫、一到三樓滲水、油漆剝落，有壹個地方磁磚裂縫、屋頂有裂縫，還有無其他地方你判斷不是施工造成？）我們是從寬認定。（問：二樓廚房旁邊的柱子裡面的水管有被擠爆，當時有跟你講這個情形？）證人不是記得很清楚，但是我們一般鑑定以看到為止，鑑定程序上也沒有必要去鑽洞，看裡面的管子。（問：有無可能因為興建關東市場導致裡面管子擠爆？）也是有可能，但是滲水是自然的現象，可能是水管老化的關係比較大。（問：現在技術上有無可能鑑定水管破裂的情形與興建市場有關？）現在可能比較沒有辦法，因為當初沒有把水管拍下來。（問：當時有無跟你說花岡岩破裂的情形？）當時我們去的時候是斷斷續續有裂縫，計算面積是將有缺口的部分大範圍算進去，後來判斷的結果認為這應該不是因為興建市場所造成的，所以估修繕費用的時候就沒有把它估進去。」等語（見原審訴字卷一第178-180頁）。可知台灣省土木技師公會僅就系爭房屋受損情形為粗略之勘估，尚難為系爭房屋損壞狀況之唯一憑據。

⒉原審就被上訴人所指系爭房屋損害情形如附表一、二所示部分，囑託臺灣省建築師公會鑑定，經該公會指派建築師丁○○於97年2月26日、97年3月6日至現場勘查，鑑定結果略載：⑴系爭房屋經以準儀測量結果，建築物前後及兩側均無傾斜，後側地板與路面有1.0-2.0cm之下陷落差，與鄰房共同壁有裂縫0.1-0.3cm，一樓部分地板有被掏空下陷1cm之損害現象。台灣省土木技師公會95年12月7日（95）省土技字第6705號損壞修復鑑定報告書第2頁、第10項第A款損鄰之責任歸屬，已說明系爭房屋確因上訴人施工不當而造成地板下陷、構造擠壓而損壞等語，該報告之研判可以採信。⑵附表一、二編號1至17項所示確有損害現象，第18項所指水管爆裂無法證實，應係下雨屋頂裂縫滲水，第19項柱子結構損壞則係粉刷層擠壓裂縫，非結構損壞。⑶系爭房屋雖老舊，防水工程未至完善，卻多年相安無事，受上訴人施工不當造成地層下陷構造擠壓影響，共同壁產生裂縫嚴重漏水而損壞室內牆壁、天花板、地板，所受損害應由上訴人負部分責任等語，有臺灣省建築師公會97年3月20日台建師鑑97008字第306-2號鑑定報告可稽。而證人丁○○亦於97年11月10日在本院結稱：「（問：系爭房屋是否因為新竹市關東市場綜合大樓的興建而受損？）我要參考土木技師公會的報告，當時是由新竹市政府主持會議，當時的報告就有寫是上訴人施工不當，導致損害。（問：系爭房屋從92年開始，到97年時鑑定，是否會因其他因素的介入，如地震、颱風導致損害擴大？）當然地震、颱風會影響建築物的結構，但因上訴人在開工前沒有做現況的鑑定報告，就系爭建物在大樓開工前，有無其他龜裂、損壞情形作紀錄，以釐清責任，我們就可以作比較，因為沒有施工前的現況報告，所以很多責任點無法釐清，但依工程慣例及市政府的規定，開工後所發生的損害，原則上承包商要概括承受，我有提出陳報狀，寫的比較詳細，引用97年10月13日陳報狀。」等語（見本院卷第86頁反面、第87頁正面）。再參以丁○○所提97年10月13日陳報狀，略載：上訴人施工不當造成鄰房損害，乃不爭之事實，有台灣省土木技師公會95年12月7日（95）省土技字第6705號損壞修復鑑定報告書之研判可憑；況系爭工程須大規模開挖地下室，長期抽取地下水，本即極具災害風險，上訴人卻未顧及受損鄰房距離開挖基地不足4公尺，工程施工前未請專業技師完成鄰房現況鑑定，即無法釐清系爭房屋是否既有瑕疵，否則即可免除該項損害是否因時空變化自然損害，或為他人施工造成之疑慮；而上訴人施工後造成鄰房損害災情，又未積極進行工程補強修復措施，則上開質疑之舉證責任應由上訴人為之，否則應概括承受負擔現存損害之修復費用等語（見本院卷第66-68頁）。可知系爭房屋所存如附表一、二所示之損壞，乃上訴人施工不當所致，上訴人嗣又未積極進行工程補強修復措施，致系爭房屋受損後尚不斷發生後續性之損害，可認該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，並非另有其他侵害行為發生。

⒊上訴人雖抗辯臺灣省建築師公會於97年2月26日、97年3月6日鑑定時，系爭房屋之狀況，並非被上訴人己○○於95年8月29日、95年9月11日提出損害求償方式意願調查表之實情，亦與台灣省土木技師公會之鑑定時間不同，其事實狀況既然有異，自會影響鑑定結果，臺灣省建築師公會之鑑定報告尚不能作為4年前其施工時存在之事實而為請求賠償之依據云云，惟查己○○固於95年8月29日、95年9月11日提出不同受損項目、金額請求賠償（見原審訴字卷一第88、97頁），此乃因己○○當時未聘請專業人士一一查詢受損情形及估算修復費用，致所提出之受損項目及金額未臻精確，系爭房屋實際上之損壞狀況仍應經過專業機構勘查估價後，始能認定，尚難以己○○所列系爭房屋之損壞狀況及賠償金額迭次變動，即遽認上訴人並無施工不當致系爭房屋受損。況丁○○已結稱台灣省土木技師公會前已於95年12月7日出具鑑定報告認定系爭房屋所受損害應歸責於上訴人施工不當，雖該損害自95年11月鑑定後至97年2、3月間其勘查鑑定時，會因地震、颱風等自然因素影響建物之結構，但上訴人於系爭房屋發生損壞時，未予積極進行工程補強修復措施，又無法證明系爭工程開挖前，系爭房屋本即存有其他龜裂、損壞等瑕疵，上訴人自應就系爭房屋之損壞負賠償修復之責等語，即已針對上訴人前開質疑之抗辯予以說明詳盡，衡之丁○○與兩造並無怨隙，應無干冒偽證罪責而為不實證述之必要，其證詞堪予採信。

⒋上訴人又抗辯丁○○一個人無法完成附表一、二所示19項損害項目之勘查、垂直測量及鑑定，該工作至少須三人，其鑑定報告不因有其他臺灣省建築師公會委員參與而有影響，該委員亦有可能受丁○○之影響而未確實查證云云（見本院卷第107頁），非但質疑丁○○在建築法方面之專業能力，且未舉證以實其說，核屬臆測之詞，殊無足取。至丁○○所述系爭房屋雖有增建，但當地地質不錯，故蓋4層樓不會有下陷之問題等語（見本院卷第87頁正面），應係針對系爭工程施工前之狀況而為之陳述，並非對本院詢問「系爭房屋有增建，是否會導致損害之擴大？」此事項予以答覆，是關於此項，仍應參照其所製鑑定報告為準，亦即丁○○並未否定系爭房屋未經專業設計即由原有2層加強磚造房屋增建至4層樓，致結構耐震能力減弱之事實，惟倘非上訴人在當地施工，大量開挖地下室，長期抽取地下水，應不會造成系爭房屋下陷、構造擠壓損壞、嚴重漏水等情（見該鑑定報告第11頁），尚難遽認丁○○此部分之證詞與鑑定報告矛盾，進而謂其所有證詞及所製鑑定報告均不可採。

⒌綜上，系爭房屋確實因上訴人施工不當而受損，且上訴人未就該損害予以積極補強修復，致不斷發生後續性之損害如附件一所示，上訴人自應負賠償之責（至於責任比例，詳後開所述）。

七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。又民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同」；該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定 (損害顯在化)或不法侵害之行為終了時起算其時效。最高法院94年度台上字第148號判決要旨參照。查系爭工程於92年7月28日開工，被上訴人於92年9月23日發現系爭房屋受損，並向上訴人請求回復原狀頂情，亦為上訴人所是認（見本院卷第46頁正面），固堪認被上訴人自92年9月23日時起即知系爭房屋受損及上訴人為賠償義務人之事實，惟上訴人初未就系爭房屋受損部分予以積極補強修復，致該損害部分持續擴大，且系爭工程係於95年2月27日完工，台灣省土木技師公會已於95年間鑑定上訴人施工不當造成系爭房屋受損，嗣臺灣省建築師公會復認定附表一、二編號1至18項所示損害與上訴人施工不當有關（詳後開所述），亦屬上訴人應負責賠償部分，足證上訴人施工不當致系爭房屋於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害既屬不可分，或為一侵害狀態之繼續延續者，依前開說明，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應自不法侵害之行為終了時即95年2月27日上訴人完工時起算其時效，而非自92年9月23日起算。則計至96年4月10日己○○發函請求上訴人回復原狀及賠償時，甚至於96年5月8日被上訴人向原法院聲請發支付命令（因上訴人嗣已異議而視為起訴即本件訴訟）時止，均未逾2年時效期間，是上訴人抗辯被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，亦無可採。

八、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人並得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1、3項、第215條分別定有明文。承前所述，系爭房屋因上訴人施工而受損之情況如附表一、二所示，上訴人本應負責回復損害前之原狀，惟被上訴人倘就該損害亦有責任，且系爭房屋有多處為違法加蓋之情形，上訴人自無法依據建築相關法規進行合法之修繕，則命上訴人就應負責之損壞部分為回復原狀，顯有事實上之重大困難。揆諸前開說明，被上訴人請求上訴人給付修復費即支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即無不合，應予准許。茲就上訴人應給付之修復費用，分述如下：

㈠附表一、二編號1-18項所示之損害確屬存在（不含所謂排水管爆裂），其損害原因均為上訴人施工不當造成地板下陷構造擠壓，下雨由共同壁裂縫滲漏造成損害，或原有損害但因上訴人之施工不當致損害擴大，各項原因詳如原判決附表二所示，上訴人對此自應負責賠償，此觀臺灣省建築師公會鑑定報告自明。惟第19項所示「一至四樓柱子結構損壞」部分，因僅係粉刷層有裂縫，非結構性破壞，則不在賠償之範圍。

㈡上開損害既經認定，所需修復費用，業經鑑定建築師丁○○參考被上訴人所提估價明細、估價單及前揭台灣省土木技師公會之鑑定報告，予以估算詳如附表三所示，合計50萬元（見該鑑定報告第11-14頁），亦堪採信。上訴人所辯丁○○所估算之修復費用，多使用被上訴人之提供之估價單，並以主觀印象推估，未確實查證業界之價格，不符一般鑑定法則，該鑑定報告不可採云云，惟查丁○○估算系爭房屋之修復費，除參考被上訴人提供之資料外，亦參考上訴人所不爭執之前揭台灣省土木技師公會鑑定報告，而台灣省土木技師公會所估算修復費用，乃係依據該公會鑑定手冊之損壞修復標準單價表（見原審訴字卷一第145-168頁），並無毫無憑據，則丁○○上開鑑價自非空泛推估，或有何不符業界價格之情事。況丁○○所製鑑定報告尚須經臺灣省建築師公會審核後發文，應無不符鑑定法則之可言，上訴人前開抗辯，容有誤解，亦乏所據。

㈢上訴人又抗辯兩造已達成以台灣省土木技師公會鑑定報告所估算之修復費87,160元和解，其已交付同額之系爭支票予被上訴人，即屬清償債務完畢等語，為被上訴人所否認。經查新竹市政府於95年10月26日召集系爭工程鄰房受損住戶與上訴人協調損害責人歸屬及賠償事宜，己○○亦與會，其結論乃由新竹市政府聘用專業單位鑑定鄰損責任歸屬及核算修繕賠償費用，鑑定結果後，上訴人同意在一週內與受損鄰房達成協議及簽認協議書報新竹市政府備查，有會議紀錄可稽（見原審卷第19、20頁），足見能否達成協議，尚未可知，亦即兩造並未事先協議以台灣省土木技師公會所鑑定之修復費估價結果定上訴人賠償之金額，此觀新竹市政府95年12月19日府建市字第0950127240號函仍命上訴人與被上訴人協議賠償，而非逕命上訴人賠償等情自明（見原審卷第31頁）；另觀之上訴人與其他鄰房住戶協議書，可知鄰房住戶均在台灣省土木技師公會鑑定完成後，與上訴人協議而同意採用鑑定結果所估算之修復費，益徵上訴人與其他鄰房住戶並非在鑑定之前即同意以上開鑑定結果定其屋損之修復費。準此，兩造既未同意以台灣省土木技師公會之鑑定結果定系爭房屋之損害賠償，即未就系爭房屋之修復費達成和解。則上訴人於96年3月30日以存證信函附寄系爭支票予己○○，雖經己○○收受，惟己○○已於96年4月10日以新竹關東橋郵局第87號存證信函向上訴人表明不接受僅以87,160元為修復費（見原審訴字卷一第32、33頁，促字卷第11、12頁），自難認被上訴人已同意系爭房屋之修復費以87,160元和解。是上訴人前開抗辯，殊屬無據。被上訴人所稱兩造並未和解等語，為可採信。準此，上訴人交付系爭支票，僅係就上開損害賠償債務為一部清償，不生全部債務消滅之效果。

九、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。查系爭房屋原為二層樓房，於57年間興建，60年7月31日完成登記，於92年上訴人施作系爭工程時，已建築完成達33年以上等情，有兩造所不爭執之建物登記謄本可稽（見原審訴字卷一第55頁），應堪信實。又系爭房屋由原建2層樓，總面積168.78平方公尺，違法加蓋為4層樓房屋之事實，既為被上訴人所不爭執，且臺灣省建築師公會亦認其因而減弱結構耐震能力，被上訴人應負部分損害責任等情，有被上訴人所是認之鑑定報告足憑（見該鑑定報告第11頁）。顯見系爭房屋所生之損害及部分損害之擴大，核與系爭房屋之屋齡老舊及被上訴人之不當增建有關，但非謂全然為造成系爭房屋損害之原因，上訴人以系爭房屋老舊及違章加蓋而辯稱其損害與其無關云云，亦非可採。是被上訴人就系爭房屋之受損，既與有過失，爰依前開規定，減低上訴人之賠償責任40%。準此，上訴人應給付之修復費為30萬元，經扣除己○○已收受之系爭支票金額87,160元，上訴人尚應再給付212,840元。

十、從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償212,840元與自起訴狀繕本（支付命令因上訴人異議而視為起訴）送達之翌日即96年6月6日（見原審促字卷第16頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事第十七庭