臺灣高等法院97年度勞上字第3號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 97年度勞上字第3號

上訴人

甲○○（即江惠宜）

訴訟代理人

黃政雄律師

被上訴人

富邦綜合證券股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林文鵬律師

　　　　　　劉上銘律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年9月11日臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於民國97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：伊自民國87年2月2日起受雇於被上訴人世貿分公司擔任營業證券key in人員，於88年調回被上訴人總公司管理部，擔任收發公文、人事行政等工作，92年因為管理部裁撤，伊被分派至人力資源部擔任教育訓練人員，考績均甚為優良，有多次晉升及調薪之獎勵紀錄。詎於93年10月1日被上訴人在未徵得伊同意下，指派伊至法務部擔任法務助理，伊為保住工作不得不接受，然因工作內容及工作量激增，伊又有輕度聽障，言語辨識力差，需配戴助聽器，且未受過法律專業訓練，而法務助理工作需製作回覆法院之文書，回覆文書之件數由每日10件增至30件，原先單純協助製作回覆文書之工作，於調職後則需先接收65家分公司之傳真，收受後更需以電話回覆確認，而每份文書之處理時間則由10天減為5天，並需於收受後一日內送交主管簽核，工作量遽增3倍，以致身心無法負荷，再加上工作上大量接聽電話與65家分公司聯絡，以確認或訂正相關文書之內容，因次數頻繁，助聽器一直受到話筒之壓迫而導致耳部瘀青紅腫，且症狀隨年日增，伊於執行職務上具有相當之困難，惟仍遭法務室主管多所責難，認為伊工作效率不彰，在法務室主管對伊不友善之氛圍下，伊之工作屢遭挑剔，多有難以勝任之不實指責，伊身心受創，故向主管反應調任合適之工作。然被上訴人並未針對伊之需求，再度給予伊適合之工作，故伊之所以不能勝任工作，實非因工作態度偏差所致，而係因被上訴人於調動伊時，全未考慮伊之體能及技術能否勝任調動後之工作，此一調職實難謂適法。嗣於94年6月23日被上訴人通知伊以不能勝任工作之事由，終止雙方間之勞動契約，並於同年7月23日生效。惟被上訴人之所以解僱伊，係因被上訴人對於伊在工作狀況不佳之情況下，不但未改善反而要求調職心生不滿，且被上訴人亦欲先將伊調職，而非直接解雇，由此可知，被上訴人主觀上亦不認為其與伊間之勞動關係難以繼續維持而有立即終結之必要，依解僱之最後手段性，被上訴人解僱伊自難謂適法。為此，伊曾向臺北市政府申訴，臺北市政府就業歧視評議委員會於95年6月30日決議，認定被上訴人對於伊構成就業歧視，另伊雖於遭資遣時受領資遣費，但此舉並不致使被上訴人之非法解雇瑕疵因而治癒，且一方面因伊家庭經濟困難，於喪失工作後正需金錢收入，另一方面亦遭被上訴人之主管人員以強制口氣稱如果不領，公司將提存云云，迫伊不得不領取，然伊非出於意願，不能視為同意資遣。爰求為（一）確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。（二）被上訴人應給付新台幣（下同）224,270元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（三）被上訴人應自95年10月1日起至上訴人退休之日止，按月給付32,700元。（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決。

二、被上訴人則以：上訴人訴之聲明第3項如係預為主張95年10月1日起至其退休之日止之薪金請求權，依民事訴訟法第246條及最高法院86年度台上字第1385號判決意旨，上開將來給付之訴之請求實與法有違，非屬確定之債權，不得提起，應予駁回。87年至94年7月伊顧及上訴人係輕度聽障，乃不斷變更及調整其工作性質，是上訴人乃於伊之不同部門從事性質互異之工作。上訴人於87年至93年間考績雖經評定為甲等，然僅係指上訴人為表現普通之員工，而其晉升及調薪係依據年資即本俸之晉級原則所為之調整，與上訴人之表現無關。上訴人被派任至法務室，係先徵得上訴人之同意並依據伊所訂「員工輪調作業實施管理辦法」進行輪調簽核之程序，。由於上訴人於管理部服務時即有辦理回覆法院扣押結果之相同文書工作經驗，故當伊所屬法務室有業務上之需要，在未違反勞動契約且對上訴人薪資並未作不利之變更之前提下，同時考量法務室之工作性質亦為上訴人體能及技術所可勝任之工作，並經上訴人同意後，始將其調派至法務室工作，伊之調職當為合法正當。惟上訴人轉調法務室工作3個月後，上訴人所繕打之執行命令回函等文書工作錯誤百出，相較於上訴人於管理部任職時期所撰擬之同類回函，上訴人在客觀上顯無法勝任該簡單之文書工作，且其任職於法務室期間，發生多次壓案之情形，除對於法院來函扣押伊員工薪水之執行命令逕自歸檔外，亦逾越對於扣押命令聲明異議之不變期間，其工作態度上已產生嚴重偏差，上訴人主觀上工作態度消極、怠惰、敷衍，以致工作狀況頻傳，並在上訴人向法務室主管要求准予塗銷遲到記錄及准予提早下班被拒後，更形嚴重，致無法完成公司所賦予之任務。上訴人於公司任職期間均未反應過因執行職務而產生耳部不適，且上訴人所負責乃文書工作，與助聽器之配戴無涉，上訴人不能勝任工作之原因係因其工作態度不佳且工作內容狀況頻傳所致，屬主觀上不能勝任工作之情形。伊於資遣上訴人前業已審酌上訴人之情形及條件，惟因為相關部門所需人力職缺均需具備大學學歷以上及其他專業能力資格之條件，故並無適合上訴人之工作可供調任，始決定依伊內部訂立之人力適任評量指標及工作規則第51條規定，認上訴人實難勝任工作，乃以資遣方式終止雙方間之僱傭關係，並無違反「解雇之最後手段性」。至臺北市政府勞工局評議之結果並非指摘伊有違反勞動基準法之規定或違法終止勞動契約。臺北市政府勞工局評議之理由顯與事實不符，伊已依法提起訴願救濟。伊係依勞動基準法第11條第5款規交付上訴人員工資遣預告書，並經其簽收外，伊亦給付資遣費242,250元並經上訴人收訖無誤，且上訴人亦完成職務交接及辦妥離職手續，上訴人並向伊申請離職證明，以方便其繳交予新任職公司，在在顯示上訴人並未對伊依法資遣有何爭執，且已明白了解確認其與伊間僱傭關係已經合法終止。況上訴人自94年7月29日起即於桃園縣龜山鄉公所內工作至今，每月薪資18,300元，如認兩造間僱傭關係存在，伊仍應給付上訴人受領勞務遲延期間之薪資時，依民法第487條規定，應自94年7月29日起至96年8月8日止按月扣除上訴人轉向他處服勞務所取得之利益18,300元等語，資為抗辯。因聲明求為駁回上訴。

三、上訴人主張其自87年2月2日起任職於被上訴人，94年7月23日被上訴人以其不能勝任工作終止勞動契約，並給付資遣費242,250元之事實，業據提出員工資遣預告書、資遣費領據等件為證（見原審卷第60頁、第61頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

四、上訴人復主張：被上訴人對其終止勞動契約不合法等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：被上訴人於93年10月1日將上訴人調至法務室工作之調職行為是否合法？被上訴人以不能勝任工作為由將上訴人解僱是否合法？以下分述之：

（一）被上訴人於93年10月1日將上訴人調至法務室工作之調職行為是否合法？

１、按近代勞動關係之理念，均認為勞資雙方權利義務關係之成立，必須基於勞動契約之合意，而雇主之勞動力處分權，也必須經由勞工自由意思之媒介始有可能發生，是雇主對勞工得為調職命令之依據，必須由勞動契約訂定後所取得之勞動力處分權決定。依勞基法施行細則第7條第1款規定：「工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之」，可知：工作場所及工作內容，為勞動契約之要素，必須由勞資雙方合意特定。次按雇主對勞工行使調職命令，仍應進一步審查調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工接受調職命令後所可能產生於生活上之不利益程度，為綜合之比較考量。亦即，若要求雇主行使調職命令權，必須符合勞工個別狀況及需求，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，故應認雇主行使調職命令權，僅於使勞工因調職而負擔超出社會一般通念認為應忍受之不利益程度時，始得謂雇主濫用權利。內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函釋內容：勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，亦得供作雇主對勞工有關工作場所之調動有無濫用權利之具體判斷基準。

２、查被上訴人係依93年4月1日公告生效之員工輪調作業實施管理辦法將上訴人調至法務室工作（見原審卷第72頁至第75頁），此業經被上訴人陳明在卷，該員工輪調作業實施管理辦法乃被上訴人制定之工作規則，既未有違反法律強制規定或團體協商之情事，當然成為兩造間勞動契約內容之一部，有拘束兩造之效力，被上訴人依前開輪調作業實施管理辦法將上訴人調職，難認有違兩造間勞動契約，上訴人主張該調職行為應徵得上訴人同意云云，已非可採。且證人即被上訴人人力資源部主管王舜生於原審到庭證稱：當公司部門有缺額時，該部門要寫簽呈會調動單位，調動單位主管徵詢調動者之意願，如果同意，再依層級簽核。93年10月上訴人之調動，伊曾徵詢上訴人之意願，上訴人之調動都有踐行上開程序等語甚明（見原審卷第212頁）；證人即被上訴人法務部協理鄭樵卿亦證述上訴人於92年曾向伊表明希望調至法務部門，彼時因伊對於公司之人員及職掌情形不清楚，故回覆如有需要人力時，再調上訴人，直至93年8月下旬，伊發現執行命令處理工作增加，希望增加一位人員幫忙處理，故請魏妙秀襄理徵詢上訴人意願，經魏襄理詢問後，上訴人表示有意願，伊再向人力資源主管王協理告知上訴人有調動意願，並徵詢王協理同意後，才將上訴人調至法務部門，伊亦親自與上訴人確認是否有調動意願，伊徵詢上訴人時，亦曾告知上訴人調任後之工作內容，即係處理異議狀即執行命令等詞（見原審卷第214頁）明確。則被上訴人係經上訴人同意始將上訴人調職至法務室工作，堪予認定。

３、次查被上訴人辯稱：將上訴人調任至法務室工作緣由，係因法務室基於法務及文書工作之調整考量，認為有增加人力辦理法院文書工作之必要等語，已據其提出簽呈為證（見本院卷第86頁），並有前述證人鄭樵卿之證詞可參，足見被上訴人將上訴人調任至法務室乃經營上所必需。而上訴人調任法務室後之薪資、工作地點、工作時間與原任職於人力資源部時並無不同，僅工作內容有差異，此為兩造所是認，惟上訴人於人力資源部時曾有1年多時間調到法務部門處理陳報狀、異議狀事等情，業經證人王舜生證稱翔實（見原審卷第211頁反面、第212頁），其中法務室有關執行命令回覆有制式格式，僅須將扣押之股數、受文者名字及被扣押者之姓名填上，其他部分不用繕打，僅係行政工作而需熟悉相關作業流程，不需法律專業背景乙節，亦有處理法務事務人員學歷表、各式例稿附卷（見原審卷第28頁、第29頁、第122頁至第165頁）可稽，並經證人王舜生、鄭樵卿證述明確（見原審卷第212頁、第214頁反面），則上訴人於93年10月調任法務室之前既曾從事相同工作，且該工作內容並無須法律專業背景，堪認以上訴人經歷、學識足以勝任調職至法務室後之工作。

４、上訴人雖主張調任後上訴人工作內容及工作量激增，因其有輕度聽障，言語辨識力差，需配戴助聽器，回覆法院文書之件數由每日10件增至30件，原先單純協助製作回覆文書之工作，於調職後則需先接收65家分公司之傳真，收受後更需以電話回覆確認，而每份文書之處理時間則由10日減為5日，並需於收受後1日內送交主管簽核，工作量遽增3倍，以致身心無法負荷，再加上工作上大量接聽電話與65家分公司聯絡，以確認或訂正相關文書之內容，因次數頻繁，助聽器一直受話筒壓迫而導致耳部瘀青紅腫，且症狀隨年日增，上訴人於執行職務上具有相當之困難云云。然查證人鄭樵卿證稱：原則上上訴人不需與分公司人員作電話聯繫，因為分公司人員均係先將結果傳真給上訴人，除非有傳真不清楚或是斷掉時，上訴人才會請分公司人員再重新傳送，而且實際上可能不需要聯繫，因為正本隔天即送到了等語（見原審卷第214頁反面、第215頁反面）；證人即被上訴人法務室副理魏妙秀亦證稱：分公司給其等之資料如發現有問題才會聯絡，不是每一件都要聯絡，後來增加傳真時，亦係有問題才需聯絡，故工作內容即係每日固定要去看傳真，另外有些分公司也會主動打電話來確認是否有收到傳真，但不一定係打給上訴人，而係任何人均可接聽電話等語（見原審卷第217頁反面）。證人即被上訴人離職員工乙○○到庭證述：傳真機雖非全新，當時雖有些不便，但其個人還可應付，如傳真機卡紙或不清楚，其即須與公司聯絡，所以其每天仍須與分公司聯絡或接幾個電話。‧‧‧因所有傳真均用同一台傳真機，其等未分誰負責部分，當傳真卡紙，每人均可能發現，卡紙次數其個人覺得還好，詳細數字其已不記得。‧‧‧碳粉不足可能是傳真數量多或傳真機不是全新的，亦可能讓碳粉加速銷耗，只要更換碳粉就可排除這種情況等語（見本院卷第30至32頁）。至上訴人提出之臺北市政府評議被上訴人就業歧視成立函雖記載根據該府就業歧視評議委員會至被上訴人實地查訪結果，發現該法務室所使用之傳真機極為老舊，顯像效果不佳等語（見原審95年度北勞調字第163號卷第7頁）。惟該處分已經台北行政法院96年度訴字第915號判決撤銷。且證人魏妙秀於原審證稱伊於覆核上訴人所擬之文稿時，有核對傳真資料，伊無印象上訴人曾經反應傳真機不好，惟上訴人回覆伊之理由讓伊覺得其工作能力不好，然其從未說過其聽力不好、傳真資料不清楚、電話無法聽清楚等詞（見原審卷第218頁）。該證人於上開行政法院審理時到庭證述：該傳真機係92年10月法務室成立時所新購，其不認為有顯示不清之情形等語（本院卷第130頁被上證十二筆錄第1頁）、證人劉瑞呈於上開96年訴字第915號案件審理中到庭證述：「傳真機部分，就其那時收到之傳真除了卡紙之外，都算蠻清楚的，為現在傳真機均非用感熱紙，而係直接用A4紙可以直接附卷等語」（見本院卷第131頁）、證人陳軒庭亦於上開案件審理時到庭證述：「其個人認為傳真機傳真出來之文件其均看得清楚」（同上卷第132頁），業經本院調閱上開卷證查明屬實，由上證詞可知上訴人任職於被上訴人法務室期間，法務室傳真機除偶有卡紙或碳粉用罄之情形外，並無傳真機老舊且顯像不清之情形。是上訴人並非對於每件傳真文件內容皆須接聽或撥打電話確認，上訴人就其主張之此部分事實既未舉證證明之，而由上開證人於該行政訴訟審理中所作證述，亦足知上訴人迄未就接聽電話造成其身心困擾而有所反應，是上訴人主張因須大量接聽電話，導致耳部瘀青紅腫，執行職務困難云云，尚難採信。又93年10月起被上訴人法務室回覆法院文書件數較上訴人於93年10月之前於法務部門處理陳報狀、異議狀事務時增加，大約由原來每日處理10至20件書狀增加至每日約20至30件一節，為兩造所不爭執，並經證人魏妙秀證述在卷（見原審卷第217頁反面），觀之被上訴人提出之法務室執行命令回覆案件統計表（見原審卷第192頁至第205頁），其中93年10月為636件、93年11月為723件、93年12月為703件、94 年1月為493件、94年2月為285件、94年3月為761件、94年4月為670件、94年5月為707件、94年6月為812件、94年7月至22日止為554件，合計6344件，以93年10月1日至94年7月22日止工作日數約203天計算（93年10月為21日、93年11月為22日、93年12月為23日、94年1月為21日、94年2月為14日、94年3月為23日、94年4月為19日、94年5月為22日、94年6月為22日、94年7月為16日），每日平均件數約為31件，互核與證人上開證詞相符。而就上訴人處理法院異議狀等文書流程，有被上訴人提出之回函作業流程圖足參（見原審卷第121頁），證人即被上訴人法務室人員陳宣庭復證稱伊處理一件之速度，大約10來分鐘，如果不做其他事情，應該1日可完成，工作內容係收傳真文件後整理，確認回覆內容再繕打，列印之後自己初核之後，再送主管覆核，覆核之後回來編文號，再將文跟文號列印出來，聲請用印，交給總務部門發文，需要判斷是否下市、下櫃股票之情形係愈來愈多，但非每一件均需如此，所耗費之時間尚可接受，不會因為這樣而影響當天要處理其他件數等語（見原審卷第219頁反面、第220頁）。證人乙○○亦證稱：法院之強制執行命令直接寄到分公司，故扣押決定權完全由分公司做，法務部依分公司之指示回覆給法院，然發現扣押有誤時，當然可以要求分公司更正或提醒分公司等語。而上訴人打字速度普通，比陳軒庭慢一點，但沒有差很多一節，亦經證人鄭樵卿證稱綦詳（見原審卷第215頁），又如前述，被上訴人就法院執行命令之回覆已定制式格式，上訴人僅需將扣押股數、受文者及被扣押者姓名繕打上去，故所需繕打之字數甚少，是以，縱上訴人打字速度較陳軒庭慢，且需詢問他人何者為下市、下櫃股票或庫存股票，上訴人處理每件異議案之速度應與陳軒庭相去不遠，故即使將上訴人處理每件案件包含接聽電話及詢問他人股票是否上市、上櫃之時間以較陳軒庭長之15分鐘計算，上訴人於每日8小時之工作時間內仍應可完成全部工作，並非無法勝任此項工作。上訴人主張被上訴人93年10月之調職行為未考慮上訴人之體能及技術不能勝任該工作，該調職行為不合法云云，委無足採。

（二）被上訴人以不能勝任工作為由將上訴人解僱是否合法？

1、復按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之；勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋，最高法院86年度台上字第688號、86年度台上字第82號判決可資參照。又按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。換言之，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。

２、查上訴人於93年10月1日被指派至法務室擔任法務助理工作之前，6年考績均屬甲等（87年至93年），且據被上訴人考績舊制（按：分為優、甲、乙、丙四個等級），仍屬中上程度（本薪得晉一級，按標準額發給年終獎金）。直屬主管之考評亦屬正面居多，有上訴人92年及93年績效評核表附卷可稽，足認，上訴人於93年10月1日被指派至法務室擔任法務助理之前，工作表現尚可。然其於被指派至法務室工作後，被上訴人辯稱上訴人不能勝任法務室工作一節，業據被上訴人提出被上訴人函覆法院之函文、法務室同仁執行職務優缺點記錄表、法務室考核紀錄為證（見原審卷第45頁至第57頁）。而依被上訴人所提附卷（見本院卷第150至431頁）之上訴人工作文件顯示：94年1月11日，彰化地院93執字20762號執行命令: 已下市者誤為扣押而未發現；94年1月18日，桃園行政執行處93執檢字41110號函正本寄送單位誤繕為屏東；94年1月27日，台北行政執行處93稅執專字3345號，已下市未予以扣押；94年2月22日，花蓮地院93執字7286號支票寄送受文者錯誤；94年5月11日，桃園行政執行處94綜所稅執字15318號，未依據160回文；94年5月24日，台南行政執行處94牌稅執字29607號回文方式錯誤；94年5月31日辦理花蓮92執字第5755號執行命令未通報人資部變更分配比例；94年6月10日辦理台南地院94執1775號，未依分公司業務會辦單陳報前受扣押」等情，有法務室同仁執行職務優缺點記錄表乙件在卷可按，並經上訴人蓋章確認無訛。又回函之發文日期應分別係: 「94年4月4日」、「94年1月4日」、「94年1月4日」及「94年4月1日」，上訴人卻繕打為: 「94年3月4日」、「93年12月4日」、「94年12月4日」及「94年4月1日」，有被上訴人 (94)富證管發字第1824號、第0027號、第0008號及第1792號函在卷可稽。而上訴人一直有遲誤工作之情形，亦有上開文件紀錄可憑。而證人魏妙秀亦證述：1、20件的案子，上訴人可以做一整天，另上訴人處理公務遲延的狀況是愈來愈嚴重，伊看在上訴人的文件有些是前天或是之前的，錯誤情形很明顯，例如明明有扣到東西，上訴人回覆無庫存或是法院名稱錯誤，大約每天都有1、2件，另曾經發生因為上訴人的遲延導致公司賠償的情形等語。證人鄭樵卿則證稱上訴人開始的前3個月都有如期的回覆，3個月後開始遲延，上訴人工作態度有些不同，譬如有時會離開位子，或在位子上處理公務，但是1 件公文花費很久的時間才處理完畢，或是用自己的手機講話，有一花蓮分公司的案子要扣4個客戶，少扣1位，上訴人遲延5天，等到覆核時才發現，分公司在扣得時候，客戶已經將股票移轉，造成債權人向公司求償，公司賠了1 百多萬元等詞在卷可稽（見原審卷第215頁、第216頁、第218頁）。綜合以上揭上訴人執行職務缺點情形以觀，或屬打字，或屬應扣押之財產未予以扣押，或屬公文回函方式，或屬未依執行命令通報變更金額分配比例等明顯重大疏失，上訴人亦自承其無法勝任法務室之工作，揆諸首揭說明，上訴人於體能及技術均可勝任回覆法院執行命令工作情形下，怠忽所擔任之工作，不能忠誠履行勞務之給付義務，並致生被上訴人之重大損害，顯已不能勝任工作，自不待言。

３、又查，被上訴人於上訴人發生不能勝任工作情事時，有將上訴人缺失記點紀錄在考核紀錄上並請上訴人簽認，且協調各法務先幫上訴人確認，例如執行法務已特別註明，並請求上訴人改善錯誤，惟上訴人錯誤情況仍未改善等情，業經證人魏妙秀、陳軒庭證稱在卷（見原審卷第218頁、第219頁反面，本院卷第151至431頁），並有前述優缺點記錄及考核紀錄足參，又對於上訴人調離法務室之請求，經被上訴人調查結果其他單位並無上訴人期望之職缺一節，亦經證人魏妙秀證述綦詳（見原審卷第219頁），並為上訴人所不爭執，且有被上訴人於上開行政訴訟審理中所提職缺一覽表可參（見該卷第174至175頁），則被上訴人已請求上訴人改善工作狀況，惟上訴人仍未改善，且因被上訴人內部無其他適當職位，復無從將上訴人調任其他職務，兩造間勞僱關係已難期繼續，被上訴人為維護其經營秩序，始不得不將上訴人資遣，該解僱行為無違解僱之最後手段性，應屬合法有效。

４、雖上訴人又主張：被上訴人解雇上訴人，已構成懷孕歧視及就業歧視云云。本件上訴人係於產假結束後即94年6月20日向被上訴人提出簽呈申請產假，經核准後給予產假5日，期間薪資照給，此有上訴人當日所提簽呈可稽（見本院卷第124至125頁），上訴人完成產假之請假程序後，上訴人94年6月出勤紀錄中，6月13日至17日之休假即註記為「產假」，被上訴人依法給予上訴人產假5日並照給薪資，並無違反兩性工作平等法第15條及懷孕歧視之情事。雖台北市政府就本件被上訴人資遣上訴人行為是否涉有「性別歧視」乙案曾進行深入調查，最終由台北市政府兩性工作平等委員會議決成立就業歧視，然係經六次會議後以：被上訴人對於上訴人無論係職務的安排、協助身障者工作，職場便利性及公司支持度的問題皆有很大的改善空間為由，所做結論。然該案經被上訴人訴願後提起行政訴訟，已經被撤銷該處分，已如前述，是上訴人此部分之主張亦不可採。上訴人雖又主張其曾要求調動職務，惟被上訴人未予理會，逕行資遣，亦不合法云云。然依勞動基準法第51條規定及行政院勞工委員會80年7月29日台勞動三字第18950號之內容（見本院卷第128頁），上訴人於妊娠期間，如被上訴人另有上訴人所能勝任之「較為輕易」之工作時，上訴人始得以妊娠為由申請被上訴人改調。而上訴人於94年6月23日遭被上訴人資遣前僅係以口頭方式提出轉調之想法，並未正式按被上訴人內部程序以書面方式向被上訴人提出轉調工作之請求，亦未表明上訴人係以妊娠為由申請轉調「較為輕易」之工作，上訴人又未能證明被上訴人早已知悉上訴人妊娠而仍資遣之情，應認被上訴人於上訴人94年6月13日至17日請休產假前根本不知上訴人妊娠之事實，則被上訴人何來違反上開勞動基準法規定之情，且斯時被上訴人確無其他上訴人學經歷足以勝任之「較為輕易」工作職缺可供上訴人替換，亦如前述，故被上訴人實無違反勞動基準法第51條規定之情。

五、綜上所述，被上訴人以上訴人不能勝任工作為由資遣上訴人係屬合法有據，上訴人主張被上訴人解僱行為不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付薪資，顯屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。