臺灣高等法院97年度建上易字第44號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度建上易字第44號

上訴人即

附帶被上訴人　新竹市政府

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

楊隆源律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 隆建營造工程有限公司

法定代理人

丁 ○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　甲○○

　　　　　　　李育錚律師

　　　　　　　韓世祺律師

　　　　　　　陳怡靜律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年9月3日台灣新竹地方法院97年度建字第9 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並為訴之追加，本院於98年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人隆建營造工程有限公司（下稱被上訴人）於原審主張上訴人即附帶被上訴人新竹市政府（下稱上訴人）指示被上訴人追加「外線進屋工程」、「自來水進屋工程」、「避雷針工程」3 項工程，共計追加工程款新台幣（下同 ）254,620元，而依承攬契約之法律關係請求上訴人給付。嗣於本院二審程序，追加依無因管理、不當得利之法律關係請求上訴人給付追加工程款，並擴張請求金額為360,827元（ 見本院卷頁80反面、185、207反面、229反面 ），經核被上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均為施作追加工程之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。

乙、實體方面：

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：

（一）被上訴人於民國93年2 月19日與上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人「朝山天后宮前場廣場跨西濱公路人行陸橋暨觀海平台新建工程」（下稱系爭工程），約定契約總價為33,300,000元，工程結算總價按照實作數量辦理結算。嗣被上訴人依上訴人指示進行兩次變更設計，總計工程結算總價達33,969,115元。而系爭工程業於94年7 月25日經上訴人驗收合格辦理結算，並於94年10月17日填發工程結算驗收證明書予被上訴人。惟上訴人尚積欠下列款項迄未支付：

１、追加工程款部分：系爭工程施作時，上訴人指示被上訴人追加施作之「外線進屋工程」款項為139,164元，「自來水進屋工程」款項為33,313元，「避雷針工程」款項為141,286元， 合計313,763元，外加利潤管理費10%及稅費5%，上訴人應給付追加工程款共360,827元。

２、工程保固金部分：依系爭契約第23條第1 項規定：「保固期限：本工程自驗收合格之次日起，由乙方（即被上訴人）保固貳年。」第2項第1款規定：「乙方為履行保個責任，於驗收合格後，應繳納按工程總價百分之一計列之保固保證金。」被上訴人依約已提供工程保固金予上訴人，系爭工程保固期間已於96年7 月25日屆滿，上訴人依系爭契約第21條第1項第2款之規定，應於保固期滿30日內發還保證金339,691元。

３、逾期違約金部分：系爭工程於93年3月1日開工，工作期限為180個日曆天。依系爭契約第8條約定，日曆天應扣除「不計日曆天」，經上訴人及其監造單位久恩工程顧問有限公司（下稱久恩公司）核算，上訴人准予被上訴人不計工期計40日，則原訂完工日為94年1月6日。惟上訴人於94年4 月27日就系爭工程仍指示為變更設計並要求被上訴人辦理新增項目手續，並另行認定新增變更部分工程之開工日期為94年4 月28日，其間有12日不計入工程，據此推算應完工期限為同年5 月23日，則被上訴人於此完工日前完成施作自無工程逾期可言。詎上訴人竟認定被上訴人就系爭工程之完工逾期天數達83天，並逕自工程款中扣除所謂逾期罰款2,765,004元， 顯無理由，應將該款項返還被上訴人。

４、物價調整款部分：系爭工程於93年3 月開工後，總物價及H 型鋼物價指數即開始飆漲，依據行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」（下稱物調原則），被上訴人自得請求上訴人依據物價指數調整工程款項，就工程款部分應給付被上訴人214,015元，就H型鋼部分應給付被上訴人394,813元。

（二）被上訴人於96年6 月20日向上訴人請求上開款項，經上訴人拒絕給付，兩造乃先向行政院公共工程委員會提起履約調解之請求，惟因上訴人仍絕拒絕給付而調解不成立。為此，依系爭契約及民法第490條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人4,074,350元及自96年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審判決上訴人應給付被上訴人1,069,950元及自97年4月8 日起至清償日止加計法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並就上開追加工程款部分擴張起訴聲明及追加依無因管理、不當得利之法律關係請求本院擇一判決。）並於本院聲明：

㈠附帶上訴聲明：

⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人3,004,400元及自96年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

㈡答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則抗辯如下：

（一）追加工程款部分：

１、「外線進屋工程」、「自來水進屋工程」及「避雷針工程」等3項追加工程並不在系爭契約範圍內，前2項工程是廠商間協議施作，避雷針工程是當地里長要求施作，均非上訴人要求施作，況系爭工程之陸橋部分，其最大高度約16公尺，縱加上桅桿高度亦僅約18公尺，並未達建築技術規則第20條所定必須裝置避雷針之高度，避雷針之裝置，對上訴人而言非屬必要，原設計單位雖不反對施作，但不在原契約範圍內，被上訴人亦未辦理工程變更手續，自不得請求上開追加工程款。退步言之，系爭工程於94年7月26日進行複驗，被上訴人97年3月10日始起訴請求，顯逾民法127條第7 款所定之2年時效，上訴人亦得拒絕給付。

２、被上訴人所提之高國碩建築師事務所之鑑定報告書係被上訴人未陳報法院，也未知會上訴人而自行私下委託鑑定，並不客觀，也難其公正，不足採信。

（二）工程保固金部分：系爭工程之橋樑工程部分，上訴人於94年7 月25日驗收後，在保固期滿前發現該工程之橋樑橋體部分鋼材有部分油漆剝落及橋體平台地板鬆脫之情況，經上訴人屢次通知，被上訴人僅就橋體平台地板鬆脫部分進行修補，惟對於橋樑橋體部分鋼材之油漆剝落部份，迄未履行修補責任，則被上訴人之工程保固金返還請求權之行使條件並未成就，其請求返還，自無理由。而上訴人就此部分修補工程，將依法重新辦理發包，惟因程序繁複，尚未能將扣除處理款項後之剩餘工程保固金款項辦理退還，即使退還，因被上訴人該款項已遭法院扣押，將向法院支付，無法支付被上訴人。

（三）逾期違約金部分：

１、上訴人係依循行政院工程會所訂之計算標準，於系爭契約第24條約定「按結算總價千分之1 每日計算逾期罰款」之逾期罰款標準，其約定自屬公平合理，且上訴人於進行招標作業時，亦將此計算逾期罰款標準記載於招標公告中，被上訴人既願參與投標，並與上訴人簽立系爭契約，當已衡量其履約意願、能力及如發生違約情事所可能受到違約賠償程度等主、客觀因素。而被上訴人於系爭工程驗收結算過程，僅就逾期天數有所爭執，並未向上訴人爭執違約金之計算標準，本件自無酌減前開逾期罰款標準之必要。

２、被上訴人逾期83天，係久恩工程顧問有限公司（下稱久恩公司）履行監造職權，依約詳實核算系爭工程之工期，認定逾期係歸責於被上訴人，上訴人再依系爭契約第24條之約定辨理扣款，被上訴人請求上訴人給付並無理由。至上訴人於94年4 月27日仍指示被上訴人辦理變更設計乙節，係因被上訴人於預定完成之工程期限後，仍在施工中，該次變更設計上訴人已另給被上訴人12日曆天工期，合併原合約180日曆天計算， 本工程工期共計192日曆天，實際自93年3月1日開工至94年5月23日完工日，共計275日曆天， 被上訴人確實已逾施工期限83天，並不能改變被上訴人逾期之事實。

３、依系爭契約第8條第2款之規定，系爭工程之日曆天應包括雨天在內，且系爭工程地點係在海邊，上訴人發包計算施工期限時，本已將氣候考量在內，被上訴人主張在93年3月至12月間，在系爭工程施工地點，8級風以上及豪大雨無法施工應不計日曆天，顯與系爭契約就日曆天所為定義不相符。

（四）有關物價調整款部分：系爭工程並無訂定物價調整條款，依行政院工程會97年8月13日工程企字第09700333650號函說明， 如欲適用物價調整規定，應先辦理契約變更。上訴人於93年7月9日以府工程字第093007626 函檢附加列物價指數調整條款副約請被上訴人辦理，但被上訴人迄今未辦理，兩造就系爭工程既無物價調整之約定，被上訴人請求調整物價，自無理由。並於本院聲明：

(一)上訴聲明：

⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

(二)答辯聲明：

⒈附帶上訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人於93年2月19日與上訴人簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人之系爭工程，約定契約總價為33,300,000元，工程結算總價按照實作數量辦理結算。

（二）兩造於系爭契約原約定工期180日曆天，嗣於第二次變更設計追加工期12日曆天，共計192日曆天。

（三）系爭工程業於94年7月25日經上訴人驗收合格辦理結算。

（四）系爭工程尾款業經原法院民事執行處以新院雲94執助禹字第860號執行命令扣押在案。

四、兩造之爭點及論據：被上訴人主張上訴人於系爭工程期間追加工程項目，被上訴人均已依約於工程期限內完成系爭工程及追加工程，並無逾期之遲延情事，且系爭工程期間物價飆漲，現已逾保固期間，上訴人自應給付追加工程款、工程保固金、物價調整款，並將違約預扣之逾期違約金返還被上訴人等語。為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人請求上訴人給付追加工程，有無理由？(二)被上訴人請求上訴人返還工程保固金，有無理由？(三)被上訴人依行政院工程會之物調原則請求物價調整款，有無理由？(四)被上訴人就系爭工程是否逾期83天？兩造約定之逾期違約金是否過高應予酌減？茲分別論述如下：

(一)關於被上訴人請求上訴人給付追加工程款之爭點：

１、被上訴人主張其確有施作「外線進屋工程」、「自來水進屋工程」、「避雷針工程」等3 項追加工程（下稱系爭追加工程）之事實，為上訴人所不爭執（見本院卷頁80反面）。而上訴人自陳：「變更部分都是現場施作，已經做，也問過規劃單位，也同意施作…」、「外線、自來水進屋工程部分，上訴人是有同意施作…」等語在卷（見原審卷頁140、本院卷頁80反面 ）。參以上訴人監造單位久恩工程顧問有限公司94年3 月22日函說明表示：「…本單位建議得新增避雷設施，以使本陸橋於完工後得發揮最大效益。」等語（見本院卷頁92），及上訴人96年7月5日府工程字第0960068292號函亦說明「有關電氣外線進屋線工程費、接自來水進屋工程費及避雷針工程費，迄至本工程完工驗收前，貴公司並未依合約規定送交設計監造單位報請本府核准辦理變更設計…」等語（見原審卷頁36）。互核以觀，被上訴人所辯系爭追加工程乃經上訴人同意指示施作乙節，衡情堪以採信。系爭契約第12條第1 項關於工程變更約定：「本工程因事實需要，甲方得隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議…變更設計後後各工程項目依下列計算方式辦理：…⒉新增工程項目者，以雙方議定之單價計算之。…」等語（見原審卷頁19），準此，系爭追加工程款之計算自應依上開規定為之，上訴人僅以工程變更設計程序未完成為由而拒絕付款，尚難遽採。

２、惟系爭契約第13條付款辦法第2 項估驗及驗收付款約定：「…估驗以已施工完成者為限，……工程完工，經甲方（即上訴人）驗收合格，於乙方（即被上訴人）辦理繳納工程保固金、逾期罰款、保固切結書、各項證明文件、完工照片等事項後，俟甲方辦理妥結案手續後，通知乙方開立統一發票，甲方於發票送達後，七日內應結付尾款。」（見原審卷頁19反面），而系爭契約第6 條第2項約定 「本工程按照實做數量結算，即依合約（含變更設計）之工程項目及單價，依竣工實做數量計給。…（見原審卷頁17反面）。由此堪認，兩造就系爭工程之付款方式，可區分為各期估驗付款及尾款，而各期估驗工程之進度及數量並無明確規定，俟全部完工後按實作數量總結算，準此，被上訴人就系爭工程款之請求權，依上述約定，於工程全部完工經上訴人驗收合格後即可得行使。至於被上訴人繳納工程保固金等及開立發票，乃其請求上訴人給付工程款之要件，核與本件工程款請求權之時效起算無關。

３、而系爭工程業於94年7 月25日經上訴人驗收合格之事實，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書在卷可稽（見原審卷頁27 ）。被上訴人於96年6月20日發函向上訴人請求上開款項，經上訴人拒絕給付，乃向行政院工程會聲請調解，經該會於97年2 月22日調解不成立，以97年2月26日工程訴字第09700081420號函檢送調解不成立證明書予兩造（見原審卷頁31-35 ），則被上訴人迄至97年3月10日始提起本件訴訟（見原審卷頁3），應認其就系爭工程款請求權已罹於2 年之時效，上訴人就此既為時效之抗辯，被上訴人依系爭契約請求系爭追加工程款，即無理由。而定作人因承攬人所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。本件被上訴人施作系爭追加工程，乃基於承攬契約而為給付，上訴人亦係基於契約而受利益，具有法律上之原因，自不構成不當得利。另被上訴人上述因罹於2 年時效而消滅之請求權部分，乃法律賦予上訴人因時效而取得之抗辯權，不生不當得利之問題。又兩造係依據系爭契約行使權利負擔義務，被上訴人自始未以「無因管理」之意思為上訴人管理事務，核與民法第172條無因管理之要件未符， 則被上訴人依無因管理之法律關係請求上訴人給付系爭追加工程款，亦屬無據。從而，被上訴人本於系爭契約、民法第490條之規定及不當得利、無因管理之法律關係，請求被上訴人給付系爭追加工程款360,827元， 為無理由，不應准許。

(二)被上訴人請求上訴人返還工程保固金之爭點：

１、兩造簽訂之系爭契約第23條第1項約定：「保固期限：本工程自驗收合格之次日起，由乙方（即被上訴人）保固貳年。」，同條第2項第1款約定：「乙方為履行保固責任，於驗收合格後，應繳納按工程總價百分之1 計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程部分或全部發現有損裂、坍塌或其他損壞，其非屬故意破壞或正常零附件損耗者，應由乙方依照合約圖說規定，在保固期限內負責免費無條件修復，如經甲方（即上訴人）書面通知乙方，乙方逾期仍不為修復者，甲方得動用保固保證金逕為處理，乙方事後不得異議。……」，第21條第1項第2款則約定：「 保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還。」（見原審卷頁23-25 ）。而系爭工程業於94年7 月25日經上訴人驗收合格辦理結算，結算總價為33,969,115元，被上訴人依約繳納按工程總價1%計算之保固金339,691元（下稱系爭保固金 ）之事實，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷頁27）。準此以觀，被上訴人須於系爭工程驗收合格次日起算2年之96年7月25日保固期限屆滿，且無須負保固責任事項始得請求上訴人返還系爭保固金。

２、本件上訴人於系爭工程94年7月25日驗收後，在96年7月25日保固期間屆滿前發現該工程之橋樑橋體部分鋼材有部分油漆剝落及橋體平台地板鬆脫之情況，即於96年6月27日發函通知被上訴人進場改善，被上訴人於96年7月3 日函復將儘速進場履勘受損情狀並提出改善報告，嗣上訴人以被上訴人迄未提出改善報告，乃於96年7 月31日再函催被上訴人儘速處理並派員於96年8月7日辦理點交會勘；被上訴人則於96年8月2日回函表示因工程施作人員、機具早已撤離現場，擬於點交會勘後一併提出改善報告；而兩造於點交會勘時將上開缺失列入「保固期滿會勘紀錄缺失改善結論」，嗣被上訴人就「橋體平台地板鬆脫」部分進行修補，對於「橋體部分鋼材油漆剝落及螺絲生鏽」部分則於96年8 月30日發函表示因該項修繕工程較為繁複，將於96年9 月15日改善完成，惟其後被上訴人迄未改善處理，上訴人乃先後於96年10月2日、同年12月5日發函表示將依系爭契約第23條工程保固條款規定逕自處理，此有上訴人96年6 月27日府工程字第0960065575號函、96年7月31日府工程字第0960079187號函、96年10月2日府工程字第0960103053號函、96年12月5日府工程字第0960128301號函及被上訴人96年7月3日隆工字第960703-1號函、96年8月2日隆工字第960802-1號函、96年10月9日隆工字第961009號函、96年10月23日隆工字第961023號函暨照片影本、系爭工程96年8月7日保固期滿會勘紀錄在卷可稽（ 見原審卷頁37-40、118-126、217-217）。由此堪認，上開缺失業經兩造列入保固期滿會勘紀錄而屬應改善之保固責任範圍，被上訴人亦以多次函文承認系爭橋樑工程有上開缺失，且就其中「橋體平台地板鬆脫」部分進行修補，對於「橋體部分鋼材油漆剝落及螺絲生鏽」部分亦同意限期改善，其於訴訟中改稱僅係自然耗損而非保固範圍云云，尚不足採。則被上訴人就系爭工程「橋體部分鋼材油漆剝落及螺絲生鏽」之缺失經上訴人通知仍逾期未為修補改善，且迄至本院言詞辯論終結時亦未提出證據證明已盡修復之保固責任，其逕請求上訴人返還系爭保固金，核與系爭契約第21條第1項第2款之約定未符，難認有據。

(三)關於被上訴人請求物價調整款之爭點：

１、依上訴人所指之行政院工程會97年8 月13日工程企字第09700333650 號函，其說明「有關工程款隨物價指數調整之方式：㈠主旨已訂約施工中工程：除契約中原已訂物價指數調整規定外，亦可依下列情形辦理契約變更，納入物價指數調整規定：⒈依93年「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理：93年12月31日前決標之工程採購，得依行政院93年5月3日函頒 「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，就93年10月1 日迄工程完工期間所施作之部分，依總指數漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整。…」等語（見本院卷頁65）。準此，行政機關欲依行政院工程會93年物調原則辦理工程款調整，仍應依契約變更之方式為之。

２、本件上訴人為處理系爭工程在施工期間產生物價變動造成施工成本增加之問題，曾於93年7月9日以府工程字第0930077626號函檢附已納入物價指數調整相關規定之工程副約，函請被上訴人簽訂該副約，為被上訴人所拒絕，有該函文暨附件附卷可稽（見原審卷頁127-129 ）。由此觀之，本件上訴人已慮及系爭工程施作期間材料價格可能發生變動之情事，而擬具相關契約條款以為調整給付之依據，惟為被上訴人所拒絕，則被上訴人再主張應適用情事變更原則云云，已屬無據。而兩造既未辦理契約變更，納入物價指數調整之約定，被上訴人亦無從依約請求調整物價，其逕依上開行政函文請求上訴人給付物價調整款，亦不足採。

(四)關於被上訴人就系爭工程是否逾期83天及兩造約定之逾期違約金應否酌減之爭點：

１、被上訴人就系爭工程逾期天數部分：

⑴兩造於93年2月19日簽訂系爭契約，第7條工程期限約定：「本工程應於簽約後10日內開工，並於180 日曆天內完成」，嗣被上訴人於93年3月1日開工，於94年5 月23日完工，經上訴人核算原逾期總天數為142天， 扣除不計工期天數40日曆天（上訴人府工程字第0940008979號函同意扣除）、不計工期天數7 日曆天（上訴人府工程字第09400072827號同意扣除 ），展延工期天數12日曆天（上訴人府工程字第0940036194號函同意扣除），共計逾期83天，此有系爭契約及工程結算驗收證書在卷可參（見原審卷頁17反面、27、107）。

⑵系爭契約所指計算工程期限之「日曆天」，依第8條第2款約定其含義為「⒈應計日曆天：除不計日曆天外，均屬應計日曆天（包括雨天在內），即為工程限期之總日曆天數。⒉不計日曆天數：指依習俗不工作之假日（同不計工作天丙款規定）或因下列甲方原因，致全部工程或要徑作業無法進行而停工之日者。⑴因取得用地、拆遷障礙物、測釘中心樁及遷移電力、電信、給水灌溉圳路等設備影響，致全部工程或要徑作業無法進行而停工者。⑵因辦理變更設計，致全部工程或要徑作業無法進行而停工者。」，而系爭工程之施工地點係在海邊，為兩造所不爭執，互核以觀，堪認兩造簽約時關於施工期限已考量氣候狀況等因素，而於系爭契約約明以包括雨天在內之「日曆天」據為計算工程期限，並列舉不計日曆天之情形，雙方自應受系爭契約約定內容之拘束。則被上訴人另援引「採購契約要項」第46、49點、工程採購契約範本及民法第230條之規定意旨，抗辯：93年3月至12月間，在系爭工程施工地點，8 級風以上風力及豪大雨無法施工之時間及天數，累積共197天，屬「 因天候影響無法施工」而非可歸責於廠商之事由，應不計入工期云云，核與契約自由原則未符，自不足採。

⑶又上訴人於系爭工程預定完成之工程期限後仍為變更設計，並就該變更設計部分另給予被上訴人12日曆天展延工期，固為兩造所不爭執，惟據此尚不足以認定上訴人有同意變更原訂工程期限。況系爭工程原訂工期為180日曆天，已如上述，合併上訴人就變更設計另給被上訴人之12日曆天展延工期計算，系爭工程工期共計192 日曆天，而被上訴人自93年3月1日開工至94年5 月23日完工日，共計275日曆天， 是上訴人主張被上訴人已逾施工期限83天，尚非無據。被上訴人所辯：上訴人於94年4 月27日就系爭工程仍指示為變更設計，其間並有12日不計入工程，據此推算應完工期限為同年5 月23日，則被上訴人於此完工日前完成施作即無工程逾期云云，為不足採。

２、兩造約定之逾期違約金應否酌減部分：

⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文 。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號、49年度台上字第807號判例意旨參照）。

⑵系爭契約第24條約定：「乙方如不依照合約規定期限竣工，或逾期改善缺失，應按逾期的日數及按結算總價千分之1 日計算逾期罰款，賠償甲方損失，該項罰款應由乙方在本件工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領之工程款中或自履約保證金中扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但逾期罰款的額度，以不超過工程結算總價5分之1為限。」，經核上開約定之違約金應屬損害賠償總額預定性質。本院審酌系爭工程施工地點係在濱海公路，海風較大，不易施工，被上訴人雖逾原約定之完工期限83日曆天，惟另無證據證明上訴人因被上訴人之逾期實際受何損害，且上訴人於系爭工程預定完成之工程期限後仍為變更設計，並就該變更設計部分另給予被上訴人12日曆天展延工期，為兩造所不爭執，已如上述，系爭工程經被上訴人完工後成為新竹市著名景點，亦有系爭工程啟用之紀念郵票可參（原審卷頁221 ），足見被上訴人雖逾越系爭工程原預定工期，因其後上訴人仍有變更設計追加施工之必要，此部分延誤工期對於系爭工程整體完工時程影響有限，因此所致上訴人之損害亦非甚大，而上開違約金約定按逾期日數以結算工程總價千分之1 計算，相當於年息百分之36.5，較之法定利率年息百分之5 ，民法約定利率上限年息百分之20，核諸系爭工程上開狀況，不無偏高，應酌減為按逾期日數以結算工程總價萬分之5 計算較為合理。準此計算，系爭工程結算總價33,969,115元，因第2 次變更設追加655,811 元係被上訴人先逾期83日後配合上訴人辦理，業經上訴人同意於計算逾期罰款時不予列入（見原審卷頁112）， 是以被上訴人逾期83日曆天之違約金應為1,382,502元【計算式：（33,969,115－655,811）×83×5/10000＝1,382,502，元以下4捨5入】，則上訴人以被上訴人逾期為由扣款2,765,004元， 有工程結算驗收證明書可憑（見原審卷頁27），就逾越上開違約金數額部分之扣款，即屬無據。是被上訴人請求上訴人應返還1,382,502元， 為有理由，應予准許。逾此範圍之返還請求，為無理由。

五、綜上所述，被上訴人依據系爭契約之法律關係，請求上訴人給付1,382,502元及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月8 日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審僅命上訴人給付被上訴人1,069,950元本息， 尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判上訴人應再給付312,552元本息部分， 為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第三項所示，因本院所命給付未逾150 萬元，核無宣告假執行之必要，併此敘明。至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，被上訴人就此部分附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審所為上訴人敗訴判決部分，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人於本院二審程序，追加依無因管理、不當得利之法律關係請求上訴人給付追加工程款，並擴張請求金額為360,827元，均無理由，應併予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。