臺灣高等法院97年度重上字第185號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第185號

上訴人

丁○○

上訴人

誠奇數位股份有限公司

上一人法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

丙○○

被上訴人

因思銳遊戲總局股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳發隆律師

上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣板橋地方法院96 年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人誠奇數位股份有限公司（以下稱誠奇公司）間給付票款強制執行事件，前經臺灣板橋地方法院民事執行處製作分配表， 並以民國95年3月30日板院輔94執宿字第40310號函附送重新作成之分配表1份，惟該分配表中將上訴人丁○○對於上訴人誠奇公司之新臺幣（下同）620萬元借款列入分配， 該債權顯然不實，已造成伊受有損害等情， 求為確認上訴人間620萬元之消費借貸債權不存在之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以 ：其2人間之債權債務關係確屬存在，並非虛偽不實，又原審於96年11月15日僅寄發開庭通知書予誠奇公司並無起訴狀，且於同年12月27日開庭當日，被上訴人庭呈之準備書狀亦未合法送達予誠奇公司，即於同日依被上訴人之聲請對誠奇公司一造辯論而為判決，顯然違反民事訴訟法第386條第1項第4款之規定等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回或發回臺灣板橋地方法院更為審理。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又起訴狀應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告。前項送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情形者，不在此限。曾行準備程序之事件，前項就審期間至少應有五日。到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日，同法251條、 第386條第4款亦有明定。又依同法第136條第1項、第4項規定， 送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。

四、查被上訴人於96年10月17日起訴請求確認上訴人間關於94年2月1日成立620萬元之消費借貸法律關係不存在，惟其起訴狀將上訴人誠奇公司之名稱誤為更名前之「智郁電子股份有限公司」（以下稱智郁公司），並記載該公司營業所所在地「臺北縣土城市○○路○段75巷8號3樓」， 經原審定96年11月29日言詞辯論期日，並依起訴狀之記載，向智郁公司及前開地址送達言詞辯論通知書及起訴狀繕本，並經寄存於臺北縣政府警察局土城分局廣福派出所（見原審卷第24頁）。惟斯時智郁公司已更名為誠奇公司，且營業所係設於「臺北縣板橋市○○路○段243號3樓之4」，此有公司登記查詢資料在卷可按（見原審卷第53頁），是該次送達非向上訴人誠奇公司之營業所為之，其寄存送達自不合法。嗣原審另定同年12月27日言詞辯論期日，並將智郁公司名稱更正為誠奇公司，再行送達庭期通知書至上訴人誠奇公司營業所「臺北縣板橋市○○路○段243號3樓之4」及法定代理人乙○○住所「臺北縣新莊市○○路69-80號」， 有民事事件審理單可按（見原審卷第52頁）。前開營業所由上訴人誠奇公司之受僱人於96年12月11日收受通知書，法定代理人乙○○住所之送達則由郵務機關於96年12月13日將通知書寄存於臺北縣政府警察局新莊分局福營派出所，惟均未送達起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（見原審卷第62、64頁）。是原審96年11月29之期日通知書及起訴狀繕本雖寄存於臺北縣政府警察局土城分局廣福派出所，惟並非向上訴人誠奇公司營業所送達，該次寄存送達為不合法，已如前述，另同年12月27日之期日通知書，雖合法送達上訴人誠奇公司，然並未送達起訴狀繕本，已違反前述民事訴訟法第251條第1項規定。原審未查明被上訴人所提出之聲明、事實或證據，是否未於相當時期通知上訴人誠奇公司，逕於96年12月27日言詞辯論期日依被上訴人之聲請，由被上訴人對誠奇公司為一造辯論，並於同日逕行判決，揆諸前開說明，其訴訟程序有違民事訴訟法第386條第4款規定之重大瑕疵。而上訴人誠奇公司復不同意由本院就該事件自為實體之裁判（見本院卷第31頁背面），以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將上訴人誠奇公司部分發回原審更為裁判之必要。另本件被上訴人請求確認上訴人間消費借貸法律關係不存在，因該法律關係之存否對上訴人必須合一確定，不得歧異，故上訴人丁○○部分應併同發回。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰依民事訴訟法第453條規定， 不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審重行審理，以符法制。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第453條、第451條第1項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。