臺灣高等法院98年度家上字第122號

臺灣高等法院民事判決　　　　　 98年度家上字第122號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國98年3月13日臺灣板橋地方法院98年度婚更字第1號第一審判決提起上訴，經本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款固定有明文。惟所謂前審裁判，係指該事件之下級審裁判而言，故下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官 (最高法院95年度台抗字第611號裁定參照）。本件前經原審於95年11月17日以95年度婚字第1100號判決上訴人敗訴後，經上訴人聲明不服提起上訴，嗣經本院於97年10月27日以97年度家上字第216號判決將原審判決予以廢棄，並發回原審更為審理，原審乃於98年2月25日以98年度婚更字第1號判決上訴人敗訴，有各該判決可稽 (見原審婚字卷112至114頁、原審婚更字卷63、64頁、更審前本院家上字卷101、102頁）。經核原審參與更審前、後之法官固屬同一，惟依上開說明，尚與民事訴訟法第32條第7款所定之要件不符，自無自行迴避之必要，合先敘明。

三、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）73年3月8日結婚。上訴人在婚後因涉有詐欺犯行，經刑事法院依詐欺罪名判處有期徒刑3年確定，現在臺灣台北監獄執行中。因上訴人所犯詐欺罪，依社會上通念，係屬不名譽犯罪，而伊為小學教師，言行均係學生效仿對象，卻因上訴人觸犯詐欺罪，致使伊在工作上受到部分家長或同事之質疑，承受莫大壓力，已無法繼續與上訴人共同經營婚姻生活等情，爰依96年5月23日修正前民法第1052條第1項第10款之規定，求為准伊與上訴人離婚之判決。上訴人則以：伊觸犯詐欺罪之原因，係為購買房子供家人居住，並非故意犯罪，不符合現行民法第1052條第1項第10款之規定，且刑事法院所認定伊之犯罪事實，係發生在81年間，而被上訴人迄至95年8月18日始提起本件訴訟，已逾民法第1054條所規定之5年除斥期間；又伊迄至95年11月23日入監服刑前，均與被上訴人及2名子女居住，並無被上訴人所稱不能共同經營婚姻生活之情形云云，資為抗辯。

四、經查兩造於73年3月8日結婚，上訴人於婚後之81年間因涉有連續詐欺犯行，經刑事法院依詐欺罪名判處上訴人有期徒刑3年，並於95年1月9日確定，現在臺灣台北監獄執行中。被上訴人為小學教師，於95年8月18日提起本件訴訟之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、本院92年度上易字第3423號刑事判決、本院被告前案紀錄表、台北市士林區葫蘆國民小學在職證明書可稽 (見原審婚字卷3、11至21、30、54頁；原審婚更字卷53、54頁），自堪信為真實。

五、被上訴人主張被上訴人因犯詐欺罪被處有期徒刑3年確定，符合96年5月23日修正前民法第1052條第1項第10款之離婚要件等語。雖上訴人予以否認，並以前揭情詞置辯；但查：

㈠、按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。民法親屬編施行法第1條定有明文。又現行民法第1052條第1項第10款所規定之離婚要件：「因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定」，於96年5月23日修正前之規定為：「處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者」，而所謂「被處徒刑者」，係指被處徒刑之判決已確定者而言，故民法第1054條所定除斥期間，應自被處徒刑之判決確定時起算 (最高法院67年台上字第33號判例參照─本判例係因民法第1052條第1項第10款所為上開修正而不再援用）。

㈡、經查，上訴人於婚後所涉犯之連續詐欺罪，其犯罪事實固係發生在81年間，惟本院92年度上易字第3423號刑事判決既係於95年1月9日確定，已如上述，依首揭說明，自應適用96年5月23日修正前民法第1052條第1項第10款之規定。又上訴人所涉犯之連續詐欺罪，既經本院92年度上易字第3423號刑事判決判處其有期徒刑3年確定，亦如上述，自與96年5月23日修正前民法第1052條第1項第10款所定：「處三年以上徒刑」之離婚要件相符 (刑法第10條第1項規定參照)。又被上訴人既係於上開刑事判決95年1月9日確定後之95年8月18日提起本件訴訟，顯未逾民法第1054條所定之1年或5年除斥期間。是被上訴人依據96年5月23日修正前民法第1052條第1項第10款之規定，請求准伊與上訴人離婚，自屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依據96年5月23日修正前民法第1052條第1項第10款之規定，請求准伊與上訴人離婚，自屬可取。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。