臺灣高等法院98年度建上字第89號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第89號

上訴人

啟翔營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

何邦超律師

上訴人

新竹市政府

法定代理人

許明財

訴訟代理人

楊隆源律師

複代理人

廖信憲律師

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造各自對於中華民國98年8月24日臺灣新竹地方法院96年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月13日言詞辯論終結，玆判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面

㈠新竹市政府法定代理人原為丙○○，嗣於民國98年12月20日變更為許明財，經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷，70頁），核無不合，應予准許。

㈡啟翔營造有限公司（下稱啟翔公司）於原審依承攬契約或無因管理之法律關係，請求新竹市政府返還鄰房損害代墊款或償還無因管理而支出之鄰房損害賠償費用，於本院審理中補稱依民法第189條之規定，新竹市政府應負擔鄰房損害賠償費用（見本院卷，96頁反面至99頁反面），經核僅就其據為請求之訴訟標的法律關係，依民事訴訟法第256條之規定，補充法律上陳述，並非變更訴訟標的，合先敘明。

二、啟翔公司主張：兩造於92年5月16日簽立工程合約（下稱系爭工程合約），約定由伊承攬施作新竹市政府新竹市關東市場綜合大樓新建工程建築部份（下稱系爭工程），合約總價為新台幣（下同）1億6388萬元，系爭工程經二次變更設計後總價則為1億6523萬1798元，新竹市政府另委託訴外人丁○○○○○為監造人，擔任系爭工程規劃設計及現場監造。系爭工程於92年7月28日開工，原約定工程期限為420個日曆天，即預定於95年1月13日完成竣工，然實際於95年2月27日完成竣工。系爭工程未能按預定工期施工、完工均係可歸責於新竹市政府之原因所致，且系爭工程各次展延工期均經新竹市政府同意備查，新竹市政府自不得以此為由扣除相當於逾期14日完工之違約金231萬4794元之工程款不為給付。又伊因系爭工程變更設計、展延工期增加支出保險費用23萬元、管理費及利潤損失402萬1489元，此等費用之支出，顯非伊於訂約時所能預料之情事，應屬情事變更，新竹市政府亦應增加給付伊上開費用。另系爭工程依約定應於每月辦理估驗計價，新竹市政府僅辦理估驗計價至95年1月14日第17期工程款，第18期工程款並未辦理估驗計價，新竹市政府遲至96年8月27日始給付兩造無爭議之工程款2573萬4961元予伊，從而自95年3月1日起至96年8月27日止，伊因新竹市政府給付遲延而受有法定利息之損害共150萬3940元，新竹市政府應賠償之。又系爭工程於施工過程中造成鄰房損害，伊另行支出鄰房賠償74萬8740元及鄰損鑑定費用27萬6000元，自應由兩造及監造人共同負擔，新竹市政府應返還前開鄰損代墊款34萬1580元予伊等情，依系爭工程合約及民法第227條之2、第229條、第231條、第233條及第176條等規定，求為命新竹市政府給付伊前揭系爭工程未付款項，賠償債務不履行給付遲延之利息損害，並返還鄰損代墊款或償還無因管理而支出之鄰損賠償費用共計892萬1246元，並加計自96年11月14日起算之法定遲延利息之判決。（原審判決命新竹市政府給付啟翔公司逾期違約金231萬4794元、保險費用23萬元、管理費及利潤之損失402萬1489元，並加計法定遲延利息，另駁回啟翔公司其餘之訴，啟翔公司請求新竹市政府給付假設工程展延及續租費用50萬9443元部分，業據原判決駁回，其未聲明不服，已經確定。）對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回啟翔公司後開第㈡項部分廢棄。㈡上廢棄部分，新竹市政府應再給付啟翔公司184萬5520元，及自96年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。另對於新竹市政府之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、新竹市政府則以：系爭工程自92年7月28日開工，預定工程期間為420日曆天，本應於94年12月28日完工，歷經4次展延工期後應於95年2月13日完工，啟翔公司逾期完工達14日曆天，依系爭工程合約第24條約定，以逾期每日按系爭工程結算總價1億6534萬2417元之千分之一計算逾期違約金，系爭工程因可歸責於啟翔公司而逾期14日曆天完工，共計應扣除逾期違約金231萬4794元，伊辦理此部分逾期違約金之扣款並無違誤，啟翔公司請求伊給付該部分款項及94年3月15日至95年3月15日間之保險費用，為無理由。另系爭工程合約於第10條第1項及第12條第1項已分別約定系爭工程展延工期之各項事由，而系爭工程除第1次展延30日曆天係不可歸責於兩造之事由所致外，其餘展延工期均係可歸責於啟翔公司之事由所致，即非啟翔公司於訂約時所不能預料者，自無適用民法情事變更原則之餘地，啟翔公司據此請求伊給付展延工期期間之管理費及利潤損失，自無理由，縱認本件有情事變更原則之適用，啟翔公司迄今未舉證說明其計算管理費及利潤之方式與數額，其請求為屬無據。又啟翔公司於施作系爭工程時發生鄰房損害事件，經臺灣省土木技師公會鑑定結果認定啟翔公司應負系爭工程鄰房建物損害之修復賠償責任，然其並未依系爭工程合約第15條第1項第4款之約定積極與鄰房協調和解，顯已構成系爭工程合約第13條第2項第5款約定得暫停辦理估驗之要件，伊自當時起即暫停辦理系爭工程之估驗計價，直至啟翔公司嗣於95年12月27日與系爭工程大部分之鄰房達成和解，僅其一未達成和解而對於原法院聲請核發支付命令，經啟翔公司於96年6月8日對於該支付命令聲明異議，伊遂同意啟翔公司估驗計價之申請，其遂於96年8月16日提出保固切結書及統一發票，並另於同年月21日辦理保固保證金之繳納手續，伊並於96年8月27日給付系爭工程尾款2573萬4961元予啟翔公司，伊前開依系爭工程合約之約定暫停辦理估驗，並無違誤，啟翔公司請求伊給付遲延利息，並無理由。另系爭工程鄰房損害事件既經鑑定為啟翔公司之責任，依系爭工程合約第15條第1項第4款之約定，該部分鄰房損害自應由啟翔公司負責賠償，啟翔公司以系爭工程施工說明會之結論主張伊負擔三分之一鄰房損害之賠償責任，顯屬無據等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於新竹市政府部分廢棄。㈡上廢棄部分，啟翔公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另對於啟翔公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

㈠兩造於92年5月16日簽立系爭工程合約，約定由啟翔公司承攬施作系爭工程，並以丁○○○○○為監造人，擔任系爭工程之規劃設計及現場監造。系爭工程總價為1億6388萬元，其中關於「管理費及利潤」為一式計價，金額為734萬3590元。

㈡系爭工程合約第7條約定工程於新竹市政府通知限期內開工，並於420日曆天內完成。而系爭工程於92年7月28日開工，於93年3月17日第1次展延工期30日曆天，於94年5月3日第2次展延工期81日曆天，於94年8月18日第3次展延工期51日曆天，於94年11月15日第4次展延工期41日曆天。系爭工程另因受台灣電力公司電氣化影響而展延工期17日，此17日之計算應扣除例假日，與（第4次展延工期）41日不同；又新竹市政府同意另外展延16日。

㈢於系爭工程94年11月15日第4次展延工期41日曆天前，系爭工程合約原預定完工日期為94年11月17日，經多次展延後，最後預定完工日期為95年2月13日（見本院卷，80頁背面、88頁背面）。啟翔公司實際完工日期為95年2月27日，新竹市政府於95年5月4日開始驗收，而於95年6月22日驗收完畢，新竹市政府於96年4月30日核發系爭工程結算驗收證明書。

㈣系爭工程已完成第1至17期之估驗計價，新竹市政府共計已給付啟翔公司系爭工程第1至17期工程款1億3680萬5582元。新竹市政府於96年8月14日發函通知扣除系爭工程逾期14日曆天之違約金231萬4794元及新竹市政府所代墊之損害鄰房鑑定費27萬6000元後，同意給付啟翔公司無爭議部分尾款計2573萬4961元，並於96年8月27日給付之。

㈤啟翔公司為系爭工程所投保之營造綜合保險，因延長保險期間至95年3月15日止，增加支出保險費23萬元。

㈥啟翔公司因系爭工程鄰房損害事件，共支出鄰損修復賠償及鑑定費用102萬4740元。

五、玆就啟翔公司請求之金額，應否准許，判斷如下：

㈠關於231萬4794元工程款部分：就此，新竹市政府主張啟翔公司遲延完工14日，其得依約由工程款中扣除231萬4794元作為違約金，啟翔公司就依14日計算之違約金金額為231萬4794元，並無爭執，但以系爭工程之工期尚須加計一樓植裁景觀工程之工期24日，加計後啟翔公司並未遲延完工，新竹市政府不得扣除工程款以為遲延完工之違約金置辯。分述如下：

1.系爭工程經新竹市政府多次同意展延後，不計算一樓植栽景觀工程24日之工期，最後預定完工之日期為95年2月13日，業經兩造於本院爭點整理後為一致陳述（見本院卷，80頁背面，88頁背面），本院自應以為裁判基礎。

2.茲應審究者，乃系爭工程應完工日期應否加計啟翔公司施作一樓植栽景觀工程之24日？就此，啟翔公司主張系爭工程一樓植栽景觀施工部分，因新竹市政府一再變更設計，延至95年1月2日才同意監造單位修正圖乙案，其工程施作工期為35工作天，經監造人同意展延24日，依工期檢討表備考欄所載，有關工期係以原工期累計展延工期計算，自應將前開24日工程計入等語，新竹市政府則主張此項工程與其他已展延之工程，具有施工期重疊之關係，故不應計入等語。查啟翔公司施作之一樓植裁景觀工程，可依24日計算展延工期，但因施工期重疊，故累計展延項目後，展延後之日期為95年2月13日，有工期檢討表備考欄之記載可按（見原審卷㈢，63頁，原證54），何況新竹市政府已於95年1月2日同意備查一樓植裁景觀工程修正圖，則啟翔公司自此時即可施工，以啟翔公司亦同意一樓植裁景觀工程施工期間須24日（見原審卷㈠，48頁，原證5）核算，應至95年1月26日前即可完成該一樓植裁景觀工程，較系爭工程全部竣工之預定日期95年2月13日，尚有18日，自無再於系爭工程全部竣工之預定日期外，另加計該24日之理，啟翔公司之主張，尚非可採，系爭工程最後預定完工之日期仍應以95年2月13日為準。又啟翔公司係於95年2月27日實際完工，為兩造所不爭，是新竹市政府主張啟翔公司已遲延14日，應依14日計算扣除工程款231萬4794元作為違約金，自屬有據，啟翔公司請求新竹市政府給付此一金額之工程款，則無可採。

㈡關於遲延利息150萬3940元部分：就此，啟翔公司主張系爭工程業於95年2月27日完工，惟新竹市政府僅估驗計價至95年1月14日第17期之工程款，依系爭工程合約第13條之約定，系爭工程第18期工程款2016萬4626元估驗計價應於95年2月27日竣工當月月底前為之，然新竹市政府卻遲於96年8月27日始給付，致啟翔公司受有法定遲延利息利益之損失，新竹市政府應給付啟翔公司自95年3月1日至96年8月27日間（即17個月又27日），相當於法定遲延利息年息百分之五計算之利息金額150萬3940元等語。新竹市政府則辯稱啟翔公司於施作系爭工程時發生損鄰事件，經臺灣省土木技師公會鑑定結果認定啟翔公司應負修復賠償責任，然啟翔公司並未依系爭工程合約第15條第1項第4款之約定積極與鄰房協調和解，顯已構成系爭工程合約第13條第2項第5款約定得暫停辦理估驗之要件，從而新竹市政府自當時起即暫停辦理系爭工程之估驗計價，直至啟翔公司於95年12月27日與大部分鄰房達成和解，僅剩一鄰房未達成和解，而於96年6月8日就原法院民事庭依該鄰房所聲請核發之支付命令聲明異議，可認啟翔公司已積極與鄰房協調解決，新竹市政府乃同意啟翔公司估驗計價之申請，啟翔公司遂於96年8月16日提出保固切結書及統一發票，並另於同年月21日辦理保固保證金之繳納手續，新竹市政府即於96年8月27日給付包含前開第18期款在內之系爭工程尾款2573萬4961元，並無遲誤，啟翔公司請求新竹市政府給付遲延利息，並無理由等語。分述如下：

1.按「有其他乙方有違約事項且情節重大者，乙方申請估驗計價時，甲方得暫停辦理估驗至停止原因消除為止。」又「乙方辦理本工程事項，如有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任．．．」系爭工程合約第13條第2項第5款、第15條第1項第4款定有明文。經查系爭工程鄰房建物龜裂損壞，其可能原因為啟翔公司施工前，未事先對當地水文地質作進一步分析及提出因應對策，施工期間恰逢鋼筋材料漲價，啟翔公司與材料供應商無法達成共識，致系爭工程停滯長達半年之久，四周地下水湧入基地內，啟翔公司不得不持續抽水，造成對於鄰房之擾動所致，應由啟翔公司就此鄰房損害負賠償之責等情，有臺灣省土木技師公會鑑定報告可稽（見原審卷㈢，36頁、37頁，被證三），是新竹市政府抗辯系爭工程因可歸責啟翔公司之事由，造成鄰房損害，於啟翔公司與鄰房達成解決方案前，其得暫停辦理估驗，尚非無據。

2.啟翔公司雖又主張於地下室開挖前，鄰房即抗議有龜裂漏水之情（見原審卷㈠，126頁，原證14），顯非因啟翔公司施作系爭工程所生，且依新竹市政府於92年10月1日工程施工日報表（見原審卷㈠，179頁，原證34）亦表明非因系爭工程所致，另監造單位於96年2月14日函檢附之陳情意見回覆表稱鑑定報告僅提供破損現狀，未判定為系爭工程造成（見原審卷㈠，174頁，原證33），何況新竹市政府就系爭工程所在周圍附近之情形應可查明，卻未告知，亦係可歸責於新竹市政府及監造單位之事由，可見新竹市政府不得據前開鑑定報告即暫停估驗作業等語。然系爭工程尚未開挖地下室前，擋土安全設施之排樁業已完成（見同上原證14說明一），依吾人經驗，於此打樁過程中，當會產生震動，對於造成鄰房建物之磁磚、地磚龜裂，應有相當程度之影響（縱使當時未立即龜裂、脫落，但已增加龜裂、脫落之危險）。又因排樁之擋水效果不佳，致鄰房地下水湧入系爭工程基地，造成鄰房地板少許沉陷，本屬可能，而鄰房地下水湧入系爭工程基地內，鄰房地基支撐力必然減少，則於啟翔公司使用機械抽取地下水之過程中，因機械之震動，增加鄰房建物磁磚、地磚龜裂及滲水情況，亦極可能，難以系爭工程尚未開挖地下室即認鄰房損害，非啟翔公司之施工所造成。至於前開工程施工日報表係記載監造人「請承商與住戶確認受損狀況、原因、確認非為本工程所造成。」係新竹市政府要求啟翔公司必須與住戶確認非啟翔公司之責任造成損害而已，非謂新竹市政府已同意鄰房損害非為啟翔公司之責任。又啟翔公司若施工有違失，監造人亦可能應負未盡監造義務之責任（見原審卷㈠，55頁，原證10），因此，監造人於前開96年2月14日函檢附之陳情意見回覆表中，稱鄰房損害與啟翔公司施工無關云云，未必可信。何況前開鑑定報告既已明白鑑定「本案之損鄰責任歸屬--承包商應負建物損壞修復賠償費用給與住戶之責任」（見原審卷㈡，37頁），而監造人前開意見竟稱該鑑定報告未判定鄰損係因系爭工程所致，顯與事實不符，自無可採。又啟翔公司為施工單位，於施工前本有查明現狀之義務，況開挖地下室本即須抽取地下水，對施工處所地下水水量情形亦應明瞭，自難諉由新竹市政府或監造單位為之，是新竹市政府辯稱可歸責於啟翔公司事由，於施作過程致鄰房受損，依系爭工程合約，啟翔公司即應負賠償之責，應屬可採。

3.啟翔公司雖於95年2月27日完工，惟就鄰房賠償事宜遲至95年12月27日始與大部分鄰房達成和解（見原審卷㈡，43頁，被證4，協議書），則新竹市政府抗辯啟翔公司有違約情事，且此損及鄰房安全之事項，應屬情節重大，據而依系爭工程合約之約定停止估驗，尚非無據。又新竹市政府於啟翔公司與大部分鄰房之人達成和解後即96年1月5日以府建市字0950132784號函，就啟翔公司之請求請監造單位逐項說明，並數次與啟翔公司及監造單位就系爭工程各項目予以估計（見原審卷㈠，66頁以下，原證12），並於96年4月30日出具工程結算驗收證明書（見原審卷㈡，32頁，被證2），其辦理估驗，並無遲延。又依系爭工程合約第13條第1項第3款之規定，啟翔公司須繳納工程保固金、逾期罰款、保固切結書、各項明文件、完工照片，俟新竹市政府辦妥結案手續後，通知啟翔公司開立統一發票後，5日付清。啟翔公司於96年8月16日出具保固切結書、統一發票，另於96年8月21日提供工程保固金，此有新竹市政府保管物品業務單位留存聯可憑（見原審卷㈡，157頁，被證14），故新竹市政府於96年8月27日支付款項亦無給付遲延情事，啟翔公司請求新竹市政府給付因新竹市政府暫停估驗所生之遲延利息150萬3940元，自非所許。

㈢關於保險費用23萬元部分：就此，啟翔公司主張系爭工程因新竹市政府變更設計等非可歸責於啟翔公司之原因而展延工期，啟翔公司因而增加保險費用23萬元，得依系爭工程合約第19條第2款之約定，請求新竹市政府給付該部分費用等語，提出新光產物保險股份有限公司保險單2紙（見原審卷㈠，51至52頁）為證。新竹市政府則辯稱系爭工程展延工期均係可歸責於啟翔公司，從而啟翔公司請求新竹市政府給付94年3月15日至95年3月15 日間之保險費用，為無理由等語。是兩造所爭執者，為此四次延長工期，是否可歸責於啟翔公司之事由所致，本院認為此四次展延均非可歸責於啟翔公司之事由，分述理由如下﹕

1.就第一次展延30日曆天部分，新竹市政府亦自承係不可歸責於啟翔公司之事由（見原審卷㈡，79頁，新竹市政府97年6月26日民事辯論意旨狀）。

2.就第二次展延81日曆天部分，新竹市政府主張為避免鄰損及維護鄰房安全，及啟翔公司提出地下室退縮之變更申請，致須辦理建築執照變更手續。另因啟翔公司施工之缺失，導致工程延誤，故此次延展係可歸責於啟翔公司之事由等語（見原審卷㈡，98頁以下，被證七），惟為啟翔公司所否認。查第二次展延81日曆天，業經新竹市政府同意，有新竹市政府94年4月20日府建市字第0940033862號函後所附「新竹市關東市場綜合大樓興建工程趕工協調會議錄」可稽（會議紀錄

五、結論⑹﹕工期因變更因素展延，同意建築工程部分完工日期修正．．．。）（見原審卷㈠，142頁），至新竹市政府於原審所提被證七第八次工程會報會議紀錄係要求承包商即啟翔公司應辦事項，須提前送交新竹市政府，或應於開工後10日內將工程材料送審，並列出清單（見原審卷㈡，99頁），第九次工程會報會議紀錄亦係要求就鄰損調查責任歸屬由啟翔公司承辦較為妥當，及請啟翔公司接洽自來水公司及台電公司（見原審卷㈠，101頁），均未提及工程遲延問題。93年6月4日第34次工地會報紀錄雖表明工程進度顯有落後，請啟翔公司務必於93年10月完成鋼骨架構吊裝，93年12月成全部結構工程（見原審卷㈡，103頁），但亦未提及工程進度落後之原因為可歸責於啟翔公司之事由。至94年3月17日趕工協調會紀錄於結論欄更明確表示係因系爭工程變更設計致進度落後及必須延長工期（見原審卷㈡，109頁），尤見啟翔公司主張工程進度落後，係因變更設計所致，應屬有據。至於監造人雖於93年3月24日之函文中，言及啟翔公司有鋼筋材料遲未進場致停工狀態、於93年10月28日函則以工程進度落後19%，催請啟翔公司應速檢討人力、物力支調與施工流程等趕工措施；93年12月15日、94年1月10日函稱啟翔公司施工延滯及各項材料送審嚴重落後、94年1月28日施作結構體一樓版區有兩塊中空樓板嚴重破損、94年1月28日催請啟翔公司儘速完成電梯工程送審資料、94年3月3日函請啟翔公司速提趕工計劃，以確認啟翔公司有執行能力、催請啟翔公司攜帶監造人所列事項之相關資料至監造人審查、94年6月13日函請啟翔公司提送電動走道工程資料供審查、94年7月13日、94年7月29日、94年8月10日、94年8月26日函啟翔公司及水電承商儘速趕工並提出趕工計劃，若各承商不能配合將追究責任、停止估驗等情（見原審卷㈡，110頁至123頁），惟監造人於前開函文中，並未就造成施工遲滯、工程進度落後之原因，是否係可歸責於啟翔公司，提出客觀資料並進行責任分析，難徒以系爭工程客觀上有施工進度落後等情事，即謂應由啟翔公司負其責任，苟前開事由係可歸責於啟翔公司之原因，則新竹市政府必依系爭工程約定，追究啟翔公司逾期完工之責任，豈會於94年4月20日同意展延工期，以免除啟翔公司遲延完工之責任？況系爭工程並沒有單純因施工延誤，而以契約約定事由展延工期，而依契約內容只有約定工程落後百分之二十以上，始暫時不予計價，本件並無發生工程落後百分之二十以上之情形，只要施工計畫的天數在總工期之內就可自由調整等情，業據證人即系爭工程監造人楊炳國於原審審理時證述明確（見原審卷㈢，32 頁、34頁、36頁，原審97年9月8日言詞辯論筆錄），是本件所為展延工期，均應具有系爭工程合約所約定之事由存在，而非因啟翔公司施工落後而為展期，監造單位所發函文僅在督促啟翔公司儘速趕工而已，只須在工程期限內完成即可，難認第二次展延有何可歸責於啟翔公司之事由。

3.就第三次展延51日曆天部分，新竹市政府雖主張係因啟翔公司施工有缺失，造成工期一再延誤，展延係可歸責於啟翔公司之事由，並提出新竹市政府於94年8月25日府建市字第0940081445函所附新竹市關東市場綜合大樓興建工程工期及三、四、五樓裝修檢討研商會結論（五），及監造人於94年6月13日、94年7月13日、97年7月29日、94年8月10日、94年8月26日函文為證（見原審卷㈡，124頁至128頁，被證八）。然此亦為啟翔公司所否認。查新竹市政府已同意此次展延51日，為兩造所不爭，苟係可歸責於啟翔公司之原因致工程進度落後，則新竹市政府必依系爭工程約定，追究啟翔公司逾期完工之責任，豈會同意展延工期，以免除啟翔公司遲延完工之責任？又新竹市政府所提出監造人前開函文，雖係催請啟翔公司儘速提送送審文件、資料，但仍未指出就展延此51日工期，有何歸責於啟翔公司之事由，難依前開函文為有利於新竹市政府之認定。參酌證人楊炳國前述證詞，啟翔公司申請展期均係系爭工程合約中所訂之展期事項，並無單純施工延誤而申請展期，只要施工計畫的天數在總工期之內，啟翔公司可以自由調整等證言，以及新竹市政府亦自承攤商建議一樓攤位增加排水溝、隔間牆窗戶加大及三、四、五樓裝修等，亦為此次展期原因之一（見原審卷㈡，82頁，97年6月27日所提言詞辯論意旨狀第6頁）等情，難認第三次展延係可歸責於啟翔公司之事由。

4.就第四次展延41日曆天部分，新竹市政府主張因啟翔公司施工進度一再落後致訴外人冠淩電氣工程股份有限公司新增空調設備造成施作介面重疊，又啟翔公司認為原設計三、四、五圖面過於複雜，不易施工，要求減化及辦理變更設計所致等情，固據其提出監造人之函文9件為證（見原審卷㈡，129頁至137頁，被證九），然仍為啟翔公司所否認。觀之新竹市政府所提被證九之丁○○○○○事務所函，就94年9月15日函文係就趕工進度內容，協調機電廠商配合，並表示若因機電廠商因素造成啟翔公司損失，該建築師事務所將依合約及實際狀況報請新竹市政府裁示，故是否有新竹市政府所述因啟翔公司施工落後造成機電廠商施作介面重疊之情，尚難認定。至其他函文並未提及啟翔公司認為圖面設計繁複，施工不易，要求變更設計之內容，反而依監造人94年7月13日之函文（見原審卷㈠，210頁，原證46）說明四部分、94年11月23日函文（見原審卷㈠，212頁，原證48），及新竹市政府94年7月26日函（見原審卷㈠，211頁，原證47），可證景觀工程之相關設計變更係新竹市政府依攤商需求所為之變更，並因而影響景觀工程之進度，是第四次展延亦非屬可歸責於啟翔公司之事由。

5.系爭工程合約第19條第2款約定，如因非可歸責於乙方（即啟翔公司）之因素導致工期延長，或變更設計追加工程展延工期，得依合約原訂保費比例加保計價辦理。（見原審卷㈠，22頁），系爭工程前開四次展延工期，均非可歸責於啟翔公司之事由，已如前述，則依前開約定，啟翔公司自得請求新竹市政府給付該部分增加之保費。又啟翔公司主張展延工期期間，啟翔公司因而增加保險費用23萬元，業據啟翔公司提出新光產物保險股份有限公司保險單2紙（見原審卷㈠，51頁、52頁）為證，堪信啟翔公司之主張為可採。

㈣關於鄰房損害代墊款34萬1580元部分：就此，啟翔公司主張系爭工程工地周邊鄰房為老舊建物，而於系爭工程尚未開挖地下室前，相鄰房屋之部分住戶已有龜裂漏水之情形，足證鄰房龜裂漏水等情與系爭工程之施工無關。又為使系爭工程得以開工順利進行，新竹市政府於92年10月1日邀集鄰房住戶、土木技師公會、監造人及伊等相關人士召開施工說明會，約定系爭工程鄰房住戶請求之事項由兩造及監造人三方共同負修復或賠償責任。啟翔公司嗣聘請台灣省土木技師工會據實調查鑑定系爭工程鄰房損害事件，另支出系爭工程鄰房25戶補償金74萬8740元及鑑定費用27萬6000元，共計為102萬4740元，依前開施工說明會之約定，新竹市政府自應負擔上開費用之三分之一即34萬1580元，經啟翔公司於95年5月31日向新竹市政府及監造人陳情，其等均未於限期內答覆，依系爭工程合約第16條第3項及第27條第2項之約定，新竹市政府及監造人均視為接受，應各負擔上開費用之三分之一即34萬1580元，該款項既經伊先行給付與系爭工程鄰房住戶，新竹市政府自應將該部分款項編入結算系爭工程尾款返還予伊等語，並提出新竹市政府92年10月8日府建市字第0920084087號函及所附同年月1日施工說明會會議紀錄（見原審卷㈠，53至55頁）、新竹市政府工程施工日報表（見原審卷㈠，179頁）、系爭工程工地會議紀錄3份（見原審卷㈠，197至201頁）、新豐山崎郵局96年3月30日第85號存證信函及附件支票影本（見原審卷㈢，163至165頁）、系爭工程第10次工程會報會議紀錄（見本院卷，55頁）為證。新竹市政府則辯稱系爭工程鄰房損害事件業經臺灣省土木技師公會鑑定認定啟翔公司應負鄰房損害之修復賠償責任，啟翔公司以此請求新竹市政府負擔三分之一鄰房損害之賠償責任，自屬無據等語。查系爭工程所生鄰房損害，經臺灣省土木技師公會鑑定應由啟翔公司負修復及賠償責任，有鑑定報告可按。至於兩造及監造人等於92年10月1日召開之系爭工程施工說明會之結論，僅表示倘鄰房損害發生之責任歸屬為系爭工程施工所致，兩造及監造人等相關單位均願負起修復或賠償責任，非指三方內部間無須查明實際應負損害賠償責任者即平均分擔賠償責任，亦有該說明會結論可參（見原審卷㈠，55頁），故啟翔公司主張應由新竹市政府分擔三分之一賠償責任云云，自非可採。又系爭工程合約第16條第3項係關於啟翔公司、新竹市政府對於新竹市政府指派人員所為決定，未提出異議時，有如何效力之約定，系爭工程合約第27條第2項則為新竹市政府對於啟翔公司就系爭工程合約之條款有疑義而提請新竹市政府解釋，新竹市政府未為解釋時，有何效力之約定，均與啟翔公司應就施工所致鄰房損害應負之賠償責任無關，難依系爭工程合約前開約定內容，為有利於啟翔公司之認定。從而，啟翔公司依系爭工程合約請求新竹市政府分擔鄰房損害代墊款34萬1580元，即非可採。又前開賠償既應由啟翔公司負擔，則啟翔公司支付此費用，乃處理自己事務，非為新竹市政府管理事務，則啟翔公司依無因管理規定，請求新竹市政府給付該費用，亦非可採。

㈤關於管理費及利潤損失402萬1489元部分：就此，啟翔公司主張系爭工程各項展延工期之原因均非可歸責於啟翔公司，則以系爭工程原約定工期420日曆天展延至啟翔公司實際施工工期為650日曆天計算，系爭工程實際共展延230日曆天，依系爭工程合約第6條第3項之約定，新竹市政府應以系爭工程項目及價單，依竣工實作結算數量比例計算給付，從而以系爭工程合約中約定420日曆天之管理費及利潤一式（依系爭工程總價之4.48%計算）734萬3590元比例計算啟翔公司因展延工期230日曆天而額外支出之管理費及利潤損失為402萬1489元（計算式：$7,343,590÷420×230＝$4,021,489）等語。新竹市政府則辯稱系爭工程第2至4次展延工期均係可歸責於啟翔公司所致，即非啟翔公司於訂約時所不能預料者，本件自無適用民法情事變更原則之餘地，縱認本件應適用情事變更原則，啟翔公司迄今未舉證說明其計算管理費及利潤損失之方式與數額，其請求為屬無據等語。分述如下：1.契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。按法律行為成立時，為其基礎或環境之客觀情事發生重大變動，依通常情場，如當事人對於該情事變更有所預見或認識時，即不願訂立該契約，且依原定契約之法律效果顯失公平，難以期待當事人依原有法律關係履行債務或受領債權者，自許當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。

2.系爭工程合約原約定之施工期間為450日曆天，嗣因不可歸責於啟翔公司事由，分別延長前開㈢說明之工期30、81、51、41日曆天，另補16日及因要徑工程受台電電氣化影響展延17日，合計236日曆天（30+81+51+41+16+17＝236），至於一樓植裁景觀工程24日之施工期，因與其他工程重疊，不計入施工期，已如前述。以系爭工程合約原預定施工期間為450日曆天，卻展延236日，展延期間超過原定工期之一半，雖啟翔公司實際完成之工作並未因展延工期而增加，但於展延工期期間內，啟翔公司仍須支付相關人事、設備等管理費，此等費用之支出，既非兩造訂立系爭工程合約時所得預料，且展延工期之原因，亦非可歸責於啟翔公司之事由，已如前述，若不許啟翔公司請求新竹市政府分攤此部分之費用，無異將不可歸責於兩造之事由所生不利益，全由啟翔公司負擔，實有違事理之平，從而啟翔公司主張其得依民法第227條之2第1項規定，請求新竹市政府分攤展延工期230天所生之管理費，應可贊同。本院認為此費用之支出，既為不可歸責事由於契約雙方當事人即兩造之事由所致，應由兩造平均分攤此費用，方為公允。

3.至於啟翔公司雖另主張若未展延工程，其得將所取得之報酬另為投資，獲取利潤，故展延工期期間其未能獲取此部分之利潤損失，亦應由新竹市政府給付云云。然當事人依民法第227條之2聲請法院為增、減其給付或變更其他原有之效果，性質上係就不可歸責事由所生不利，經由調整契約權利義務內容，以分攤此不利益，俾兼顧雙方當事人公平之制度，而非一方當事人對於他方當事人請求損害賠償，無民法第216條有關計算損害賠償範圍規定之適用餘地。易言之，依民法第227條之2聲請法院增減給付者，其範圍以當事人情事變更所受積極損害為限，無須填補當事人就契約之存續所應得之利益（參見史尚寬，債法總論，第442頁），本件啟翔公司能否以系爭工程合約所取得之報酬，另行投資以獲得利潤，係以啟翔公司能否與他人再訂立契約，及該再訂立之契約內容如何而定，非依系爭工程合約所能判斷，亦非以調整兩造間就已訂立之契約權利義務內容為目的之民法第227條之2第1項所欲規範對象，依前開說明，啟翔公司自不得請求此部分之金額。

4.按系爭工程合約總價為1億6388萬元，其中管理費及利潤以一式計列為734萬3590元，為兩造所不爭。又系爭工程合約係將管理費及利潤以一式列計，經本院命兩造提出管理費、利潤所佔比例及管理費之細項單價以供憑酌，然兩造於本院言詞辯論終結前，均未能提出相關證據，參照民事訴訟法第222條第2項意旨，本院仍應依自由心證酌定其金額。本院認為系爭工程合約係將管理費及利潤列為一式，且未另以單價分析表列明細項，可見兩造係認知管理費、利潤所佔比重，應屬相當，無須再予細分，是管理費、利潤各為二分之一較相當。查系爭工程合約所定管理費及利潤之金額為734萬3590元，依此金額按管理費所佔比例，則於系爭工程展延220日期間，啟翔公司所受支出管理費之損失為201萬0745元（734萬3590元/420×230/2＝201萬0745元，元以下四捨五入）。又啟翔公司所受此一金額之損失，應由兩造平均分攤，已如前述，是啟翔公司得請求新竹市政府分攤之金額為100萬5372元（201萬0745/2＝100萬5372元），在此範圍內，啟翔公司請求新竹市政府給付，自屬可採，逾此則不應准許。（至於啟翔公司請求新竹市政府給付利潤損失部分，不應准許，參見前述）

㈥綜上，啟翔公司得請求新竹市政府給付之金額為保費23萬元及展延工期所支出管理費100萬5372元，合計123萬5372元。

六、綜上所述，啟翔公司請求新竹市政府給付892萬1246元，並加計自96年11月14日起算之法定遲延利息，其中123萬5372元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審判命新竹市政府給付656萬6283元本息，駁回啟翔公司其餘請求。啟翔公司就原判決駁回之184萬5520元本息部分提起上訴，新竹市政府亦就原判決命其給付656萬6283元本息全部上訴，均指摘原判決不當，求予廢棄，並變更為有利於己之判決。上開應予准許部分，原判決命新竹市政府給付，並無不合，新竹市政府之上訴，為無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原判決命新竹市政府給付，尚有未洽，新竹市政府之上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，駁回啟翔公司於原審之訴及假執行之聲請。至於啟翔公司之上訴，則無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件新竹市政府之上訴為一部有理由，一部無理由，啟翔公司之上訴，為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。