臺灣高等法院98年度重上字第424號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第424號

上訴人

乙○○

上訴人

丁○○○

上訴人

甲○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

己○○律師

被上訴人

華貴大廈管理委員會

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳殷朔律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國98年3月25日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第935號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。」「公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。」民事訴訟法第440條、第152條定有明文。民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查：

㈠被上訴人於原審以上訴人為共同被告，依據民法第767條、179條規定，訴請上訴人將坐落臺北市○○區○○段4小段411地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示Ａ部分、面積96.12平方公尺土地返還予附表所示華貴大樓全體區分所有權人（下稱全體區分所有權人）。另應連帶給付全體區分所有權人新台幣（下同）274萬5185元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國（下同）97年7月1日起至交還土地日止，按年給付全體區分所有權人54萬9037元（見原審卷第139至140頁）。原審判命上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分、面積96.12平方公尺土地返還全體區分所有權人；駁回被上訴人其餘請求（被上訴人未上訴，此部分應已確定）。茲原判決所命上訴人返還土地屬於不可分給付，依上開說明，被告一人上訴係有利於其他共同被告之行為，應視為其上訴為全體共同被告所為。

㈡查被上訴人於98年4月30日具狀，聲請對移居國外之上訴人李玟玟為公示送達（見原審卷第177頁），原法院於同年5月13日准許公示送達，被上訴人遂於同年5月22日刊登新聞紙（見原審卷第178、184頁），依前開說明，李玟玟上訴期間應於98年8月10日屆滿，則李玟玟於同年6月22日即具狀上訴（見本院卷第10頁），洵屬合法，且上訴效力及於其他共同被告乙○○、丁○○○、甲○○。

二、次按「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」、「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條（一造辯論）聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。…」、「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限」、「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」民事訴訟法第138條第2項、第386條第1款、第451條第1項、第453條亦定有明文。到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決（最高法院71年台上字第2115號判例意旨參照）。經查：

㈠被上訴人書狀將上訴人丁○○○姓名誤載為「李楊秀月」，原法院亦以「李楊秀月」為當事人，致起訴狀、準備書狀㈡、98年3月11日言詞辯論通知書寄存送達後，丁○○○無從領取，有前開書狀與送達證書可證（見原審卷第5、139、156頁），故98年3月11日言詞辯論期日並未合法通知丁○○○。

㈡又李玟玟早在95年6月29日出境，97年7月18日並自臺北市○○○路○段33巷12號（下稱國內舊址）辦理戶籍遷出，被上訴人固於97年7月4日向原法院起訴，然原法院遲至同年7月18日始向國內舊址為寄存送達，有戶籍謄本與送達證書可稽（見原審卷第30、100頁），是李玟玟於寄存送達生效前即遷出該址，寄存送達自非合法。嗣原法院98年3月11日言詞辯論通知仍向國內舊址送達，亦有送達證書在卷（見原審卷第158頁），故李玟玟於言詞辯論期日顯未受合法通知。

㈢丁○○○與李玟玟均未受合法通知，則原法院准被上訴人一造辯論之聲請，即有不合，其訴訟程序顯有重大瑕疵。丁○○○與李玟玟既爭執原判決程序有重大瑕疵，致本院無從補正上開程序瑕疵；而原判決認上訴人就返還土地義務為不可分，本院亦無從將乙○○、甲○○部分單獨裁判，為維持審級制度，並保障當事人之訴訟權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄（除確定部分外），發回原法院重行審理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論逕行判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。