臺灣高等法院98年度重上字第712號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第712號

上訴人

祥麟建設有限公司

兼法定代理人

戊○○

共同訴訟代理人

陳志偉律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

王迪吾律師

共同訴訟代理人

蔡憶鈴律師

被上訴人

國泰世華商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求撤銷信託登記事件，上訴人對於中華民國98年10月7日台灣台北地方法院97年重訴字第674號第一審判決提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：被上訴人國泰世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

(一)被上訴人乙○○於民國96年4 月24日與上訴人祥麟建設有限公司（下稱祥麟公司）、戊○○訂立房屋土地預定買賣契約書（下稱買賣契約），購買坐落於花蓮縣新城鄉○○段1559（嗣因土地分割變更地號為1559-12、1559-8）、1557-3、1558-1、1560地號土地及建造於其上編號A4（即門牌號碼為花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄7號）之 「山水御」建案不動產（下稱系爭A4房地），戊○○為土地之出賣人、祥麟公司為房屋之出賣人，約定價金為新台幣（下同）530萬元，由乙○○於簽約時支付350萬元，餘款則委託祥麟公司申辦銀行貸款。

(二)被上訴人丁○○於96年7 月22日與祥麟公司、戊○○訂立買賣契約，購買坐落於花蓮縣新城鄉○○段1559-5、1557-3、1558-1、1560及1559-8地號土地、花蓮縣新城鄉○○段1559-11、1557-3、1558-1、1560及1559-8 地號土地，及建造於其上之編號B5、A3（即門牌號碼為花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄12號、同巷弄5號之「山水御」 建案不動產（下稱系爭B5房地、系爭A3房地，並與上開系爭A4房地合稱系爭不動產），約定價金各為510萬元及520萬元，由丁○○於簽約時支付51萬元、52萬元，其餘價金依房屋結構體完成、鷹架拆除及取得使用執照、銀行貸款等時期按期繳付。

(三)嗣系爭不動產已於96年8 月10日核發使用執照，乙○○仍藉詞拖延辦理貸款事宜，並訛稱家中長輩欲查看系爭不動產之所有權狀，使上訴人先行交付系爭不動產之所有權狀，且於取得所有權狀後拒不交還，致上訴人無法辦理銀行貸款，屢經限期催告繳付價金，仍置若罔聞，上訴人乃解除兩造間之買賣契約。詎乙○○、丁○○明知系爭不動產買賣契約業經上訴人解除，竟分別於96年11月27日、同月29日與被上訴人國泰世華銀行簽訂信託契約，並於96年12月5 日完成以信託為登記原因之所有權移轉登記，以逃脫將系爭不動產返還上訴人之債務，所為顯有害於上訴人之債權。為此，依信託法第6條第1項規定，請求撤銷乙○○、丁○○與國泰世華銀行間之信託債權及物權行為，並塗銷信託登記，另依買賣契約第6條第4項、第17條第1 項後段及第24條第2項及民法第179條之規定，請求乙○○、丁○○將系爭不動產分別移轉登記予上訴人所有。（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴。）並於本院聲明：

(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人乙○○與國泰世華銀行就坐落花蓮縣新城鄉○○段1559-12地號土地（地目建、面積183平方公尺、所有權範圍全部）及其上同段1145建號，門牌號碼花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄7號建物 （所有權範圍全部）於96年11月29日所為之信託債權行為及信託物權行為應予撤銷，被上訴人國泰世華銀行應將上開不動產於96年12月5日以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

(三)被上訴人丁○○與國泰世華銀行就花蓮縣新城鄉○○段1559-11地號土地（地目建、面積100平方公尺、所有權範圍全部）及其上同段1144建號，門牌花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄5號建物 （所有權範圍全部）、花蓮縣新城鄉○○段1559-5地號土地（地目建、面積101 平方公尺、所有權範圍全部）及其上同段1150建號，建物門牌花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄12號建物於96年11月27日所為之信託債權行為及信託物權行為應予撤銷，被上訴人國泰世華銀行應將上開不動產於96年12月5 日以信託為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

(四)被上訴人乙○○應將坐落花蓮縣新城鄉○○段1559-12地號土地（地目建、面積183 平方公尺、所有權範圍全部），辦理所有權移轉登記予上訴人戊○○，並將坐落前揭土地上同段1145建號，門牌號碼花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄7號建物（所有權範圍全部） 辦理所有權移轉登記予上訴人祥麟建設公司。

(五)被上訴人乙○○應將坐落花蓮縣新城鄉○○段1559-8地號土地（地目建、面積335平方公尺、權利範圍10000分之1289）、1557-3地號土地（地目旱、面積80平方公尺、權利範圍10000分之1289）、1558-1地號土地 （地目建、面積5平方公尺、權利範圍10000分之1289）、1560地號土地（地目旱、面積5平方公尺、權利範圍10000分之1289）辦理所有權移轉登記予上訴人戊○○。

(六)被上訴人丁○○應將坐落花蓮縣新城鄉○○段1559-11地號土地（地目建、面積100平方公尺、 所有權範圍為全部）辦理所有權移轉登記予上訴人戊○○，並將坐落前揭土地上同段1144建號，建物門牌花蓮縣新城鄉○里○路146巷5弄5號建物 （所有權範圍全部）辦理所有權移轉登記予被上訴人祥麟公司。

(七)被上訴人丁○○應將坐落花蓮縣新城鄉○○段1559-5地號土地（面積101平方公尺、所有權範圍為全部） 辦理所有權移轉登記予上訴人戊○○，並將坐落前揭土地上同段1150建號，建物門牌花蓮縣新城鄉○里○路146 巷5弄12號建物（所有權範圍全部） 辦理所有權移轉登記予原告祥麟公司。

(八)被上訴人丁○○應將坐落花蓮縣新城鄉○○段1559-8地號土地（地目建、面積335平方公尺、權利範圍10000分之1415）、1557-3地號土地（地目旱、面積80平方公尺、權利範圍10000分之1415）、 1558-1地號土地（地目建、面積5平方公尺、權利範圍10000分之1415）、1560地號土地（地目旱、面積5平方公尺、權利範圍10000分之1415）辦理所有權移轉登記予上訴人戊○○。

二、被上訴人則均聲明：上訴駁回。並分別抗辯如下：

（一）被上訴人乙○○、丁○○部分：

１、上訴人戊○○對乙○○負有票款債務共20,355,500元，業經判決確定（台灣板橋地方法院，下稱板橋地院，97年板簡字第2272號），迄未返還。又祥麟公司前因需資金週轉，先後向乙○○調借款項合計900萬元， 嗣雙方簽訂合夥投資新建工程契約書（下稱系爭合夥契約），約定以該借款作為共同投資祥麟公司台東建案之合夥股金，嗣台東建案已於95年底全數出售結案，依系爭投資契約第7 條約定，祥麟公司應將本金及利潤分配返還乙○○，是乙○○對祥麟公司亦有900萬元債權存在。

２、戊○○及祥麟公司因無力清償上開欠款，遂與乙○○達成抵償之協議，以移轉系爭不動產之方式抵償欠款，其中系爭A3、B5房地部分則由乙○○借用丁○○之名義買賣及登記，土地價款1,020萬元及房屋價款540萬元，均因此完全抵付，故系爭不動產買賣並移轉所有權之目的，自始即為抵償戊○○、祥麟公司對被上訴人之欠款。退步言，縱認兩造間無抵償之協議，惟乙○○已向上訴人為抵銷之意思表示，則無待上訴人之同意與否，均已生抵銷之效果，系爭不動產之買賣價金，經被上訴人行使抵銷權而給付完畢。嗣戊○○於96年9月12日、96年9月20日完成系爭不動產之所有權移轉登記，並依約辦理交屋及交付所有權狀予乙○○及丁○○。則依買賣契約第14、17條約定，雙方既履約完畢，上訴人自不得再以乙○○、丁○○有違約事由，主張解除系爭買賣契約，並請求撤銷信託登記。

３、系爭不動產完成過戶登記後，戊○○為借貸所需另請求乙○○提供系爭不動產之其中2 棟房地向花蓮土地銀行申辦貸款700萬元，並非用以繳納尾款1107萬元， 否則上訴人在系爭不動產尾款未付清時，當無辦理過戶登記之可能。退步言，縱認被上訴人尚有履約之義務，然系爭買賣契約之附件「付款辦法」，僅有繳款日期，並無約定付款期限，則上訴人僅以96年11月26日為第一次通知付款時並為解除契約，未依民法第254 條及買賣契約第6 條約定之方式通知及催告，其解除契約並不合法。

（二）被上訴人國泰世華銀行部分：

１、被上訴人於96年11月29日簽訂「信託財產申請書暨信託條款」，由國泰世華銀行擔任信託受託人，故國泰世華銀行依約受託管理運用信託財產之行為，並非不法行為。況國泰世華銀行並非信託財產之實際所有人，依信託法第63條第1 項、第65條之規定，僅得於信託契約終止後，依受託人之指示將該信託財產返還予受託人或其指定之第三人。

２、又依信託法第6條第1項規定，債權人行使撤銷權，須信託行為有害於債權之事實，且債務處於無資力之狀態，若債務人於行為時，尚有資力清償債務，縱其結果，致債務人之財產減少，仍不得撤銷。而國泰世華銀行與乙○○、丁○○簽訂信託契約時，對於是否損及受託人之債權人權益無法臆測，行為時並未害上訴人債權，上訴人自不得請求被上訴人塗銷信託登記。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人於96年4 月24日與乙○○就系爭A4房地簽訂買賣契約，總價530萬元，乙○○於96年4月9日及96年4月23日業已分別交付100萬元、250萬元。

（二）上訴人於96年7 月22日與丁○○就系爭A3、B5房地簽訂買賣契約，總價各為520萬元、510萬元，丁○○簽約時分別交付52萬元、51萬元。

（三）系爭不動產於96年8月10日經核發取得房屋使用執照， 嗣於96年9月12日、96年9月20日完成所有權移轉登記予乙○○、丁○○。

（四）上訴人於96年11月26日以乙○○、丁○○未繳付剩餘之買賣價金180萬元、927萬元為由，寄發存證信函催告給付。嗣於96年12月4 日乙○○、丁○○以存證信函回覆表示已清償所有價金。

（五）乙○○曾以其執有戊○○開立之14紙支票，屆期提示未獲付款為由，訴請給付票款20,355,500元本息，經判決勝訴確定（板橋地院97年度板簡字第2272號）。

（六）戊○○前以乙○○、丁○○購買系爭不動產未付價金為由，提出詐欺告訴，經台灣台北地方法院檢察署以97年度偵字第17549號為不起訴處分。

（七）丁○○對於戊○○、祥麟公司均無債權存在。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張乙○○、丁○○於系爭不動產買賣契約已解除後，仍將系爭不動產信託登記予國泰世華銀行，所為有害於上訴人之債權，應予撤銷，乙○○、丁○○並應將系爭不動產返還上訴人等語；為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)乙○○對戊○○是否有債權存在，如是，其數額為何？(二)乙○○對於祥麟建設公司是否有債權存在，如有，其數額為何？(三)乙○○如對於戊○○、祥麟建設公司有債權存在，得否對系爭房地未給付之尾款主張抵銷？或雙方有無抵償之協議？(四)上訴人依信託法第6 條第1 項請求撤銷被上訴人信託之行為，及依買賣契約約定、民法第179 條規定，請求乙○○、丁○○將系爭不動產分別移轉登記予上訴人所有，有無理由？茲分別論述如下：

(一)關於乙○○對於戊○○有無債權存在之爭點：

１、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明（最高法院42年台上字第1306號判例、96年度台上字第1850號判決意旨參照）。

２、經查：

⑴乙○○曾以其執有戊○○開立之14紙支票，屆期提示未獲付款為由，訴請給付票款20,355,500元本息，業經板橋地院板橋簡易庭於97年11月27日辯論終結，於97年12月23日判決乙○○勝訴，未據戊○○上訴而告確定之事實，為兩造所不爭執，並有該院97年度板簡字第2272號（下稱前案）判決附卷可憑，見原審卷㈠頁331-335 ）。準此，乙○○對於戊○○有20,355,500元票款本息之債權，業經前案確定之終局判決經裁判，依上開說明，乙○○以該確定判決之結果據為本件訴訟之主張，戊○○應受其既判力之拘束，本院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。

⑵又戊○○於前案言詞辯論終結前，業據提出其已清償票款完畢之抗辯，並經前案確定判決認定「被告（即上訴人戊○○）所提出兩造於94年6 月10日簽訂之合夥投資新建工程契約書及收據影本各乙件，僅能證明兩造間曾簽訂該合夥投資契約，嗣原告（即被上訴人乙○○）亦於95年9月23日收受該投資之報酬300萬元之事實，尚難據以證明戊○○已清償本件票款之事實。此外，乙○○復未能舉證證明已清償完畢之事實，乙○○所辯，難認有據。」等語（見原審卷頁333）， 則戊○○猶於本院執為與確定判決意旨相反之主張，依上開說明，自不足採。此外，戊○○復無法提出其於前案言詞辯論終結後有清償票款之證據方法（見本院卷頁118反面）。 是乙○○主張其對戊○○有20,355,500元票款債權存在，堪以採信。

(二)關於乙○○對於祥麟公司有無債權存在之爭點：

１、乙○○與戊○○於94年6 月10日簽署系爭合夥契約，約定各出資900萬元，共同投資台東市○○段1729 地號、1741地號土地新建工程（下稱台東建案），並成立祥麟公司，由戊○○為負責人，而乙○○於94年5月間至8月間先後給付投資款共900 萬元予戊○○，有系爭合夥契約及股金收入簽收明細表附卷可稽（見原審卷㈠頁222-223）。又系爭合夥契約第6條約定：台東建案利潤分配為扣除所有成本支出後，由乙○○、戊○○各分回50%；第7 條則約定「本案之所有付出成本損益均由合夥人戊○○負責之，乙○○僅為現金出資後取得利潤，其利潤並得於95年3 月31日前連帶投資本金一次退還之」。準此以觀，堪認乙○○與戊○○共同合夥出資成立祥麟公司以經營台東建案工程。嗣戊○○開立原判決附表一編號13所示900萬元之支票1紙交付乙○○以為投資本金之返還，經乙○○於票載發票日96年12月31提示遭退票等情，有支票影本及台北市票據交換所退票理由單在卷可證（見原審卷㈠頁169）。 由此可見，乙○○主張其對戊○○有系爭20,355,500元之票款債權，實係包含乙○○對於戊○○就合夥投資台東建案工程所生之900 萬元返還債權在內。

２、按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法668 條定有明文。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923判例意旨參照）。而系爭合夥契約第11條約定「合夥人戊○○應成立祥麟公司，由戊○○為負責人及支票發票人」、第9條第2項約定「本投資案內之新建房屋起造人分別登記為祥麟公司及乙○○」、第10條第2 項約定「本案之銷售應由戊○○負責簽約收款」，由此固堪認，依合夥契約之約定而成立之祥麟公司、戊○○因執行合夥業務之所得，或因台東建案所生之任何利潤或持有之財產，均屬系爭合夥財產。惟乙○○為台東建案之合夥人，依系爭合夥契約第7 條約定得請求給付900 萬元之相對人為戊○○，而非合夥，此觀之戊○○係以個人名義開立上開900 萬元之支票交付乙○○可佐，則系爭900萬元債務既非合夥債務，自無民法681條之適用。是乙○○主張祥麟公司就系爭900 萬元之債務應與戊○○連帶負清償之責云云，尚不足採。

(三)關於乙○○主張以債權抵償系爭房地尾款之爭點：

１、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（ 最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。又民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決要旨參照）。本件被上訴人乙○○及丁○○對於向上訴人買受系爭A4房地及系爭A3、B5房地，依約應給付買賣總價各為530萬元及520萬元、510萬元等情， 既不爭執，則其就所辯180萬元及468萬元、 459萬元之尾款債務已因清償或抵銷而消滅之事實，依上開說明，自應負舉證之責任。

２、系爭A4房地買賣部分：

⑴上訴人於96年4 月24日與乙○○就系爭A4房地簽訂買賣契約，由戊○○為土地之出賣人、祥麟公司為房屋之出賣人，約定總價530萬元，乙○○於96年4月9日及96年4月23日業已分別交付100萬元、 250萬元，餘款180萬元則委由祥麟公司申辦銀行貸款。嗣系爭不動產於96年8月10日經核發取得房屋使用執照，上訴人於96年9 月12日完成所有權移轉登記予乙○○之事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約暨附件「付款辦法」、「代辦貸款委託書」、土地暨建物登記簿謄本附卷可稽（見原審卷㈠頁12-28、71-78），自堪信為真實。

⑵又上訴人於96年11月26日以乙○○未繳付剩餘之買賣價金180萬元為由，寄發存證信函限期七日催告給付 （見原審卷㈠頁86-91）。嗣於96年12月4日乙○○委託律師以台北市敦南郵局第72、73號存證信函分別回覆「本人買受祥麟公司於花蓮縣新城鄉興建之房屋乙棟，業繳清房地所有價金，經祥麟公司收受確認無訛…」、「本人近年來，前後借出共20,0355,500 元予祥麟公司戊○○，供其興建房屋周轉之用，戊○○陸續開立支票十四張為憑。嗣戊○○向本人兜售祥麟公司興建坐落花蓮縣新建房屋三棟，本人本無意購買，但因戊○○一再請託，本人乃勉強同意，並已付清所有買賣價款。詎至今年，前開十四張支票之借款陸續到期後，戊○○仍不予理會…」等語，並無以其對於戊○○之20,0355,500 元債權供抵銷之表示，此有上開存證信函在卷可稽（見原審卷㈠頁253-258）。

⑶依系爭契約第13條第1 項「房屋土地產權登記應於房屋使用執照取得1 個月內辦理所有權移轉登記，…」之約定，上訴人本應於系爭A4房地經核發取得房屋使用執照1個月即96年9月10日內辦理移轉登記，是僅以上訴人於96年9 月間將系爭A4房地移轉登記予乙○○，尚不足推認乙○○已清償尾款180萬元。 此外，乙○○復未提出任何已清償該尾款之證據方法，已難認其確已提出給付而清償尾款。至乙○○提出96年10月18日之對話錄音及譯文，援引其中乙○○表示：你還沒交屋啊？我要如何給你？」、戊○○回答：「我權狀已經給你了，我沒交屋？」等語（見本院卷頁92、119反面），顯不足以證明雙方有以系爭票款債權抵償系爭房地尾款之情，再由上述乙○○仍發函催討系爭票款之情以觀，實難認其與戊○○就系爭A4房地買賣未付餘款180 萬元部分有何抵償之合意，亦難認乙○○有單方為抵銷之意思表示。

⑷系爭契約第17條第1 項約定：「甲方（即乙○○）應於鷹架拆除完成後，將貸款所需證件交乙方（即上訴人）指定之土地專業代理人向銀行辦理對保手續並向銀行開立帳戶。…用以繳納甲方應付未付之房屋土地款。」，第6條第4款約定：「如甲方之應繳期款延遲至使用執照核發1 個月後，且經乙方以存證信函催繳而未繳款者，視同甲方違約，且同意依第24條違約之處罰規定辦理，並得將已過戶予甲方之所有權人名義回復予乙方…。」，第24條第2項則約定：「…屬甲方違約時，乙方得以甲方違約為由解除本約，並得要求沒收甲方已付價款；如產權已移轉予甲方，則甲方應無條件配合回復產權予乙方…。」（見原審卷㈠頁13-19）。 茲乙○○迄至系爭A4房地已取得使用執照1個月後仍未給付尾款180萬元，依上開約定自屬違約。經上訴人以96年11月26日台北縣土城郵局第612 號存證信函，催告乙○○於函到七日內繳付，逾期即解除契約（見原審卷㈠頁86-91）。 乙○○於收受該催告函後，僅於96年12月4 日委託律師回覆上函，另無法舉證證明有清償之事實或抵銷之合意或表示，已如上述，則上訴人以乙○○違約為由，主張解除系爭A4房地買賣契約，尚非無據。

３、系爭A3、B5房地買賣部分：

⑴上訴人於96年7 月22日與丁○○就系爭A3、B5房地簽訂買賣契約，由戊○○為土地之出賣人、祥麟公司為房屋之出賣人，約定總價各為520萬元、510萬元，丁○○簽約時分別交付52萬元、51萬元，餘款468萬元、459萬元則依房屋結構體完成5%、鷹架拆除5%、使用執照取得3%、銀行貸款75%、交屋2%之總價百分比按期繳付。 嗣系爭不動產於96年8 月10日經核發取得房屋使用執照，上訴人則於96年9 月20日完成所有權移轉登記予丁○○之事實，亦為兩造所不爭執，並有買賣契約暨附件「付款辦法」附卷可稽（見原審卷㈠頁29-64）， 自堪信為真實。

⑵上訴人於96年11月26日以丁○○未繳付剩餘之買賣價金927 萬元為由，寄發存證信函催告給付（見原審卷㈠頁79-85）。嗣於96年12月4日丁○○委託律師以台北市敦南郵局第74號存證信函分別回覆「本人買受祥麟公司於花蓮縣新城鄉興建之房屋兩棟，業繳清房地所有價金，經祥麟公司收受確認無訛…」等語（見原審卷㈠頁259-260），亦無任何主張抵銷之表示。

⑶依系爭契約第13條第1 項「房屋土地產權登記應於房屋使用執照取得1 個月內辦理所有權移轉登記，…」之約定，互核以觀，上訴人依約本應於系爭A3、B5房地經核發取得房屋使用執照1個月即96年9月10日內辦理移轉登記，則僅以上訴人於96年9 月間將系爭A3、B5房地移轉登記予丁○○，尚不足推認丁○○已清償餘款468 萬元、459 萬元。此外，丁○○復未提出任何已清償該價款之證據方法，已難認其確已提出給付而清償所餘價款。又丁○○對於戊○○、祥麟公司均無債權存在之事實，為兩造所不爭執，已如上述，其自無從對系爭未付價款為抵銷權之行使。縱認被上訴人主張系爭A3、B5房地部分乃乙○○借用丁○○之名義買賣及登記等情為真，惟觀之乙○○仍委託律師以台北市敦南郵局第73號存證信函回覆上述內容並催討系爭票款（見原審卷㈠頁256-258）， 亦難認乙○○與戊○○就系爭A3、B5房地買賣未付餘款共927 萬元部分有何抵銷之合意，或乙○○有單方為抵銷之意思表示。

⑷系爭A3、B5之買賣餘款468萬元、459萬元，依約應按房屋結構體完成5%、鷹架拆除5%、使用執照取得3%、銀行貸款75%、交屋2% 之總價百分比分期繳付，已如上述。又系爭買賣契約第6條第4款約定：「如甲方（即丁○○）之應繳期款延遲至使用執照核發1 個月後，且經乙方（即上訴人）以存證信函催繳而未繳款者，視同甲方違約，且同意依第24條違約之處罰規定辦理，並得將已過戶予甲方之所有權人名義回復予乙方…。」，第24條第2 項則約定：「屬甲方違約時，乙方得以甲方違約為由解除本約，並得要求沒收甲方已付價款；如產權已移轉予甲方，則甲方應無條件配合回復產權予乙方…。」（見原審卷㈠頁31-55）。 茲丁○○迄至系爭A3、B5房地已取得使用執照1個月後仍未給付餘款共927萬元，依上開約定自屬違約。經上訴人以96年11月26日台北縣土城郵局第613 號存證信函，催告丁○○於函到七日內繳付，逾期即解除契約（見原審卷㈠頁79-85）。 丁○○於收受該催告函後，僅於96年12月4 日委託律師回覆上函，另無法舉證證明有清償之事實或抵銷之合意或表示，已如上述，則上訴人以丁○○違約為由，主張解除系爭A3、B5房地買賣契約，亦屬有據。

(四)關於上訴人請求撤銷被上訴人信託之行為，及請求乙○○、丁○○將系爭不動產移轉登記予上訴人所有之爭點：１、按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。信託法第6條第1項定有明文。其立法理由乃「為防止委託人藉成立信託脫產，害及其債權人之權益，爰參考民法第244條第1項之規定，於本條第1 項規定信託行為有害於委託人之債權人之權利者，債權人得聲請法院撤銷之，而不以委託人於行為時明知並受益人於受益時亦如其情事者為限，以保障委託人之債權人，並期導信託制度於正軌。」。準此，依本條項規定，只要債務人所為之信託行為有害於債權者，債權人即得聲請法院撤銷，不以委託人於行為時明知且受益人於受益時亦知其情事者為必要。經查，系爭A3、B5房地買受人丁○○及系爭A4房地買受人乙○○經上訴人催告給付尾款後，隨即於96年11月27日及同月29日分別與國泰世華銀行訂立信託契約，並就花蓮縣新城鄉○○段1559-11 地號土地及其上同段1144建號建物、同段1559-5地號土地及其上同段1150建號建物、 同段1159-12地號土地及其上同段1148建號建物，均於96年12月5 日完成以信託為登記原因之所有權移轉登記，有土地暨建物登記謄本、土地登記申請書在卷可憑（見原審卷㈠頁65-71、92-99），自屬有害於上訴人解約後之回復原狀債權行使。被上訴人國泰世華銀行辯稱：其與乙○○、丁○○簽訂信託契約時，對於是否損及受託人之債權人權益無法臆測，並未害及上訴人債權云云，尚不足採。是上訴人依上開規定，訴請撤銷有害其債權之上開房地信託契約債權行為及信託登記物權行為，並塗銷信託證記，即屬有據，應予准許。

２、系爭買賣契約第24條第2 項約定：「屬甲方違約時，乙方得以甲方違約為由解除本約，並得要求沒收甲方已付價款；如產權已移轉予甲方，則甲方應無條件配合回復產權予乙方。」，而上訴人以丁○○、乙○○違約為由，主張解除系爭A3、B5及A4房地之買賣契約，均屬有據，已如上述。準此，上訴人依上開約定請求乙○○、丁○○回復原狀，將系爭不動產分別移轉登記予上訴人所有，為有理由，亦應准許。又上訴人依買賣契約第24條第2項約定請求移轉登記，其併依民法第179條請求部分，即無審究之必要，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人依信託法第6條第1項規定，訴請撤銷乙○○、丁○○與國泰世華銀行間之信託債權及物權行為，並塗銷信託登記，另依買賣契約第24條第2 項約定，請求乙○○、丁○○將系爭不動產分別移轉登記予上訴人所有，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。